De op p. 1 van het bestreden arrest genoemde datum van 9 december 2010 betreft een kennelijke verschrijving die ik heb verbeterd.
Inhoudsopgave
HR, 10-12-2019, nr. 18/04224
HR, 10-12-2019, nr. 18/04224
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2019:1932
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
10-12-2019
- Zaaknummer
18/04224
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2019:1932, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 10‑12‑2019; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2019:833
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2018:559, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2019:833, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 27‑08‑2019
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1932
Beroepschrift, Hoge Raad, 21‑12‑2018
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2019-0420
NJ 2020/100 met annotatie van W.H. Vellinga
Uitspraak 10‑12‑2019
Inhoudsindicatie
Profijtontneming, w.v.v. uit zich ontdoen van gevaarlijke stoffen, begaan door rechtspersoon. OM ontvankelijk in ontnemingsvordering, nu vordering niet binnen in art. 511b.1 Sv genoemde termijn van 2 jaren na strafvonnis e.a. aanhangig is gemaakt? Uit wetsgeschiedenis volgt dat in art. 511b.1 Sv genoemde termijn waarborgfunctie heeft t.b.v. betrokkene, in die zin dat ook in gevallen waarin uitvoerig en tijdrovend financieel onderzoek plaatsvindt, aan betrokkene na verloop van tijd duidelijkheid wordt verschaft of OM overgaat tot instellen van ontnemingsvordering. Tevens draagt voorschrift van art. 511b.1 Sv bij aan behandeling van ontnemingsvordering binnen redelijke termijn. In wet wordt aan niet-naleving van in art. 511b.1 Sv genoemde termijn geen rechtsgevolg verbonden. Wetsgeschiedenis houdt in dat overschrijding van genoemde termijn leidt tot niet-ontvankelijkheid OvJ. Die wetsgeschiedenis dwingt echter niet ertoe dat rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid zonder uitzondering moet worden verbonden aan overschrijding van die termijn. Bijzondere omstandigheden kunnen met zich brengen dat belangen die art. 511b.1 Sv beoogt te beschermen, niet wezenlijk in geding zijn en dat rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring in ontnemingsvordering achterwege wordt gelaten. Hof heeft verweer verworpen dat OvJ niet kan worden ontvangen in op 8-11-2012 opnieuw aangebrachte ontnemingsvordering. Hof heeft daarbij betrokken dat (i) OvJ al op 6-12-2010 (binnen 2 jaren na strafvonnis Rb d.d. 5-2-2009) op dezelfde grondslag en, behoudens nadien aangebrachte correctie in voordeel van betrokkene, hetzelfde bedrag betrekking hebbende ontnemingsvordering aanhangig had gemaakt, (ii) betrokkene door die op 6-12-2010 aangebrachte ontnemingsvordering binnen in art. 511b.1 Sv genoemde termijn op de hoogte is geraakt dat tegen hem ontnemingsvordering werd ingesteld en (iii) na uitspraak Rb, waarin deze zich onbevoegd verklaarde kennis te nemen van ontnemingsvordering, niet onnodig is getalmd met opnieuw aanbrengen van ontnemingsvordering met oproeping voor wel bevoegde rechter te verschijnen. Aldus heeft Hof zonder blijk te geven van onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat omstandigheid dat ontnemingsvordering op 8-11-2012 opnieuw is aangebracht, niet tot gevolg heeft dat OvJ niet in ontnemingsvordering kan worden ontvangen. Volgt verwerping. CAG: anders.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 18/04224 P
Datum 10 december 2019
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 20 februari 2018, nummer 23/000451-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene] ,
gevestigd te [plaats]
hierna: de betrokkene.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft N. Gonzalez Bos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en voert daartoe aan dat die vordering niet binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren aanhangig is gemaakt.
2.2
Het procesverloop is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4. Daaruit blijkt in het bijzonder het volgende. De Officier van Justitie heeft op 6 december 2010 - binnen twee jaren na het op 5 februari 2009 uitgesproken vonnis in de strafzaak - de ontnemingsvordering ingediend bij de meervoudige strafkamer van de Rechtbank Amsterdam. De Rechtbank heeft zich bij uitspraak van 6 september 2012 onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering. Op 8 november 2012 heeft de Officier van Justitie de ontnemingsvordering opnieuw aangebracht, ditmaal bij de meervoudige economische kamer van de Rechtbank Amsterdam.
2.3.1
In hoger beroep heeft het Hof aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel opgelegd, waarbij het de betalingsverplichting heeft vastgesteld op € 621.696,90.
2.3.2
Het Hof heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering het volgende overwogen:
“Standpunt verdediging
De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn ontnemingsvordering vanwege een overschrijding van de termijn, genoemd in artikel 511b, eerste lid, Sv. (...)
Wetsgeschiedenis noch cassatierechtspraak biedt enige basis voor het uitgangspunt dat de harde termijn van twee jaren kan worden opgerekt indien een tijdig uitgebrachte ontnemingsvordering leidt tot een onherroepelijke einduitspraak en het openbaar ministerie - buiten de wettelijke termijn van twee jaren - vervolgens een nieuwe ontnemingsvordering uitbrengt. Aan de toepasselijke termijn van twee jaren moet de veroordeelde de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat slechts ontnemingsvorderingen die binnen die termijn zijn aangebracht ontvankelijk zijn. Die termijn wordt door het naar zijn aard subjectieve criterium van ‘zo spoedig mogelijk’ contra legem opgerekt, hetgeen leidt tot grote rechtsonzekerheid.
(...)
Oordeel van het hof
(...)
Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak en de officier van justitie heeft vervolgens op 6 december 2010 de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering, omdat uitsluitend de economische kamer bevoegd was kennis te nemen van de ontnemingsvordering nu deze onderdeel is van de hoofdzaak en deze (hoofdzaak) door de economische kamer was behandeld.
Vervolgens heeft de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht met de oproeping om op 11 december 2012 te verschijnen ter terechtzitting van de economische kamer van de rechtbank. Reeds op 12 oktober 2012 had de officier van justitie de verdediging laten weten dat de behandeling van de ontnemingsvordering op die dag zou plaatsvinden.
De vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de officier van justitie de ontnemingsvordering tijdig aanhangig heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv en, als dit niet het geval is, of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.
Ingevolge artikel 511b, eerste lid, Sv, dient de vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e Sr uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt. Die termijn vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door, ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld (Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 36). Volgens het vierde lid van artikel 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In die zin vervult de ontnemingsvordering een met de dagvaarding vergelijkbare functie.
De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling het volgende in:
(...)
Zoals uit de aangehaalde kamerstukken volgt, beoogt de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv de voortvarendheid van ontnemingsprocedures en de rechtszekerheid te bevorderen. Het tijdig aanhangig maken van een ontnemingsprocedure schept voor de veroordeelde de gewenste duidelijkheid. Indien het openbaar ministerie nalaat binnen deze termijn een ontnemingsvordering in te dienen, moet de veroordeelde erop kunnen vertrouwen dat een dergelijke vordering niet meer boven zijn hoofd hangt.
In deze zaak heeft de officier van justitie op 6 december 2010 een ontnemingsvordering ingediend, derhalve ruim binnen de twee jaren na het wijzen van het vonnis in de hoofdzaak. De inleidende ontnemingsvordering is, gelet op de termijn neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, derhalve tijdig aanhangig gemaakt. Vervolgens heeft de meervoudige strafkamer van rechtbank zich onbevoegd verklaard op een moment dat de tweejaarstermijn reeds was verstreken. Gelet op de ratio van artikel 511b Sv moet worden geoordeeld dat dit geen beletsel vormt om de vordering vervolgens bij de bevoegde rechter aan te brengen, mits dit zo spoedig mogelijk gebeurt. Hoewel het vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv, betreft het geen uitspraak i.d.z.v. artikel 68 Sr omdat nog niet over de inhoud van de vordering is beslist.
Na de onbevoegdverklaring door de rechtbank heeft de officier van justitie binnen twee maanden de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de bevoegde kamer van de rechtbank, te weten de economische kamer. Dit moet worden beschouwd als zo spoedig mogelijk.
Dat deze ontnemingsvordering was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde, is niet van beslissende betekenis. Van belang is dat de vordering als zodanig was gebaseerd op hetzelfde ontnemingsdossier als de inleidende vordering en daarop voortbouwde. De hoogte van de vordering was alleen ten opzichte van de inleidende vordering ten voordele van de veroordeelde naar beneden bijgesteld met een bedrag van € 29.713,95, omdat het openbaar ministerie inmiddels was gebleken dat in de oorspronkelijke berekening ten onrechte drie facturen ten name van een andere rechtspersoon waren meegenomen.
Al met al is de tweejaarstermijn, neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, niet geschonden, zodat reeds daarom het verweer moet worden verworpen.”
2.4.1
Art. 511b, eerste lid, Sv luidt:
“Een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Indien het strafrechtelijk financieel onderzoek overeenkomstig het bepaalde in artikel 126f, tweede lid, is gesloten en heropend, wordt de periode van twee jaren verlengd met de tijd verlopen tussen deze sluiting en heropening.”
2.4.2
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11), waarbij art. 511b in het Wetboek van Strafvordering is ingevoegd, houdt onder meer in:
“De omstandigheid dat de oplegging van de maatregel van art. 36e Sr op grond van een afzonderlijke vordering is te behandelen, los van de behandeling van de hoofdzaak, staat er niet aan in de weg dat in de gevallen die zich daarvoor lenen, de vordering gelijktijdig met de dagvaarding in de hoofdzaak aan de verdachte wordt uitgebracht en aansluitend op de behandeling van de hoofdzaak, nadat het onderzoek daarin is gesloten, wordt behandeld. Aldus kan ook ten tijde van de uitspraak over de hoofdzaak, aansluitend een afzonderlijke uitspraak worden gedaan over de vordering. In veel gevallen, met name die waarin een s.f.o. is ingesteld, zal het openbaar ministerie eerst enige tijd nadat de hoofdzaak reeds heeft kunnen dienen, in de positie zijn een vordering als bedoeld in art. 36e Sr te doen. Te verwachten is immers dat het houden van een s.f.o. een zeer tijdrovende aangelegenheid kan zijn, die aanmerkelijk meer tijd in beslag kan nemen dan voor de opsporing en vervolging van het strafbare feit, naar aanleiding waarvan het s.f.o. is ingesteld, nodig is. Met het aanhangig maken van strafzaken ter terechtzitting dient in het licht van de termijnen waaraan de toepassing van voorlopige hechtenis is onderworpen (in gevallen waarin de verdachte voorlopig is gedetineerd) en in het algemeen in het licht van het recht op een behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn, steeds voortvarendheid te worden betracht. Indien in alle gevallen met het uitbrengen van een dagvaarding zou moeten worden gewacht totdat een s.f.o. is afgerond zou dat er toe kunnen leiden dat een dergelijk onderzoek hetzij oppervlakkig of lacuneus blijft, hetzij geheel achterwege wordt gelaten.
Het uitbrengen van een vordering zal evenwel niet ad calendas graecas mogen worden uitgesteld. Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet ontvankelijk zal zijn. (...)
De termijn van twee jaren vangt aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de strafzaak zelve, en loopt dus door ook al is tegen die uitspraak beroep ingesteld. (...)
Hierboven werd reeds aangegeven dat het moment vanaf hetwelk de redelijke termijn waarbinnen de behandeling ter zitting moet zijn aangevat, reeds tijdens het s.f.o. een aanvang kan nemen. De voorgestelde afsplitsing van de ontnemingsprocedure van de procedure in de hoofdzaak kan tot vertragingen leiden, waardoor de in acht te nemen redelijke termijn wordt overschreden. Bij de beoordeling of daarvan sprake is moeten de concrete omstandigheden van het geval worden betrokken. (...) Niettemin is in het wetsvoorstel, in art. 511b, eerste lid, voorgeschreven dat een ontnemingsvordering zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak aanhangig dient te zijn gemaakt.”
(Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 35-36, 63)
2.5.1
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn een waarborgfunctie heeft ten behoeve van de betrokkene, in die zin dat ook in gevallen waarin een uitvoerig en tijdrovend financieel onderzoek plaatsvindt, aan de betrokkene na verloop van tijd duidelijkheid wordt verschaft of het openbaar ministerie overgaat tot het instellen van een ontnemingsvordering. Tevens draagt het voorschrift van art. 511b, eerste lid, Sv bij aan de behandeling van de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn.
2.5.2
In de wet wordt aan de niet-naleving van de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn geen rechtsgevolg verbonden. De wetsgeschiedenis houdt in dat overschrijding van de genoemde termijn leidt tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Die wetsgeschiedenis dwingt echter niet ertoe dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid zonder uitzondering moet worden verbonden aan de overschrijding van die termijn. Bijzondere omstandigheden kunnen met zich brengen dat de belangen die art. 511b, eerste lid, Sv beoogt te beschermen, niet wezenlijk in het geding zijn en dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring in de ontnemingsvordering achterwege wordt gelaten.
2.6
Het Hof heeft het verweer verworpen dat de Officier van Justitie niet kan worden ontvangen in de op 8 november 2012 opnieuw aangebrachte ontnemingsvordering. Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen daarbij betrokken dat (i) de Officier van Justitie al op 6 december 2010 een op dezelfde grondslag en, behoudens een nadien aangebrachte correctie in het voordeel van de betrokkene, hetzelfde bedrag betrekking hebbende ontnemingsvordering aanhangig had gemaakt, (ii) de betrokkene door die op 6 december 2010 aangebrachte ontnemingsvordering binnen de in art. 511b, eerste lid eerste volzin, Sv genoemde termijn op de hoogte is geraakt dat tegen hem een ontnemingsvordering werd ingesteld en (iii) na de uitspraak van de Rechtbank, waarin deze zich onbevoegd verklaarde kennis te nemen van de ontnemingsvordering, niet onnodig is getalmd met het opnieuw aanbrengen van de ontnemingsvordering met de oproeping voor de wel bevoegde rechter te verschijnen. Aldus heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat de omstandigheid dat de ontnemingsvordering op 8 november 2012 opnieuw is aangebracht, in het onderhavige geval niet tot gevolg heeft dat de Officier van Justitie niet in de ontnemingsvordering kan worden ontvangen.
2.7
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019.
Conclusie 27‑08‑2019
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Klacht over overschrijding van de tweejaarstermijn van art. 511 b Sv. Conclusie strekt tot vernietiging.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/04224
Zitting 27 augustus 2019
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 20 februari 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 627.196,90 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 621.696,90 aan de staat.
2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. Gonzalez Bos, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst een (rechts)klacht over de verwerping van een verweer dat strekt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op de grond dat de ontnemingsvordering is aangebracht met overschrijding van de in artikel 511b lid 1 Sv genoemde termijn van twee jaren.
4. Alvorens over te gaan tot bespreking van het eerste middel, ontleen ik aan het bestreden arrest de volgende processuele gang van zaken die in cassatie tot uitgangspunt kan worden genomen. De economische strafkamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak.
Het Openbaar Ministerie heeft bij vordering van 6 december 20101.de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een bedrag van € 1.044.212,45 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering.
Het Openbaar Ministerie heeft bij vordering van 8 november 2012 de ontnemingszaak opnieuw aangebracht bij de economische strafkamer van de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een bedrag van € 1.014.498,50 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk voordeel.
Bij vonnis van 22 januari 2013 heeft de meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 283.000,- aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Zoals gezegd heeft de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam de betrokkene eveneens de verplichting opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering
Standpunt verdediging
De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn ontnemingsvordering vanwege een overschrijding van de termijn, genoemd in artikel 511b, eerste lid, Sv. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de raadsman verwezen naar hetgeen de verdediging hierover reeds heeft aangevoerd tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 en bij conclusie van antwoord van 22 december 2016.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - aan de hand van een schriftelijke pleitnotitie - ter aanvulling en als reactie op de conclusie van het openbaar ministerie - kort samengevat - nog het volgende aangevoerd.
Wetsgeschiedenis noch cassatierechtspraak biedt enige basis voor het uitgangspunt dat de harde termijn van twee jaren kan worden opgerekt indien een tijdig uitgebrachte ontnemingsvordering leidt tot een onherroepelijke einduitspraak en het openbaar ministerie - buiten de wettelijke termijn van twee jaren - vervolgens een nieuwe ontnemingsvordering uitbrengt. Aan de toepasselijke termijn van twee jaren moet de veroordeelde de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat slechts ontnemingsvorderingen die binnen die termijn zijn aangebracht ontvankelijk zijn. Die termijn wordt door het naar zijn aard subjectieve criterium van ‘zo spoedig mogelijk’ contra legem opgerekt, hetgeen leidt tot grote rechtsonzekerheid.
(…)
Oordeel van het hof
De verdediging heeft reeds ter terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 bovengenoemd preliminair verweer gevoerd en het hof heeft ter terechtzitting van 27 maart 2015 dit verweer verworpen en geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering.
Het hof ziet in hetgeen de verdediging ter nadere onderbouwing van het in een eerder stadium van de procedure gevoerde verweer heeft aangevoerd, geen aanleiding om deze beslissing te herzien. Het hof verwerpt derhalve wederom het verweer van de verdediging maar vervangt de eerdere motivering door de navolgende met bevestiging van zijn oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vordering.
Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak en de officier van justitie heeft vervolgens op 6 december 2010 de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering, omdat uitsluitend de economische kamer bevoegd was kennis te nemen van de ontnemingsvordering nu deze onderdeel is van de hoofdzaak en deze (hoofdzaak) door de economische kamer was behandeld.
Vervolgens heeft de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht met de oproeping om op 11 december 2012 te verschijnen ter terechtzitting van de economische kamer van de rechtbank. Reeds op 12 oktober 2012 had de officier van justitie de verdediging laten weten dat de behandeling van de ontnemingsvordering op die dag zou plaatsvinden.
De vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de officier van justitie de ontnemingsvordering tijdig aanhangig heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv en, als dit niet het geval is, of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.
Ingevolge artikel 511b, eerste lid, Sv, dient de vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e Sr uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt. Die termijn vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door, ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld (Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 36). Volgens het vierde lid van artikel 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In die zin vervult de ontnemingsvordering een met de dagvaarding vergelijkbare functie.
De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling het volgende in:
‘Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen te vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig gemaakt dient te worden. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet-ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt de aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten. (...) Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitgebracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. De zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt.
(...)
Het voorschrift in het derde lid dat bij betekening van de sluiting van een s.f.o. gelijktijdig de vordering als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht dient te worden betekend beoogt te voorkomen dat na sluiting van het s.f.o. nog nodeloos wordt getalmd met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Voordat tot de sluiting van het s.f.o. wordt overgegaan dient derhalve de vordering reeds te worden geappointeerd. (...)
De vordering bevat tevens de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen. In dat opzicht vervult zij de rol van een dagvaarding.’
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 36 en 73).
Zoals uit de aangehaalde kamerstukken volgt, beoogt de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv de voortvarendheid van ontnemingsprocedures en de rechtszekerheid te bevorderen. Het tijdig aanhangig maken van een ontnemingsprocedure schept voor de veroordeelde de gewenste duidelijkheid. Indien het openbaar ministerie nalaat binnen deze termijn een ontnemingsvordering in te dienen, moet de veroordeelde erop kunnen vertrouwen dat een dergelijke vordering niet meer boven zijn hoofd hangt.
In deze zaak heeft de officier van justitie op 6 december 2010 een ontnemingsvordering ingediend, derhalve ruim binnen de twee jaren na het wijzen van het vonnis in de hoofdzaak. De inleidende ontnemingsvordering is, gelet op de termijn neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, derhalve tijdig aanhangig gemaakt. Vervolgens heeft de meervoudige strafkamer van rechtbank zich onbevoegd verklaard op een moment dat de tweejaarstermijn reeds was verstreken. Gelet op de ratio van artikel 511b Sv moet worden geoordeeld dat dit geen beletsel vormt om de vordering vervolgens bij de bevoegde rechter aan te brengen, mits dit zo spoedig mogelijk gebeurt. Hoewel het vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv, betreft het geen uitspraak i.d.z.v. artikel 68 Sr omdat nog niet over de inhoud van de vordering is beslist.
Na de onbevoegdverklaring door de rechtbank heeft de officier van justitie binnen twee maanden de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de bevoegde kamer van de rechtbank, te weten de economische kamer. Dit moet worden beschouwd al zo spoedig mogelijk.
Dat deze ontnemingsvordering was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde, is niet van beslissende betekenis. Van belang is dat de vordering als zodanig was gebaseerd op hetzelfde ontnemingsdossier als de inleidende vordering en daarop voortbouwde. De hoogte van de vordering was alleen ten opzichte van de inleidende vordering ten voordele van de veroordeelde naar beneden bijgesteld met een bedrag van € 29.713,95, omdat het openbaar ministerie inmiddels was gebleken dat in de oorspronkelijke berekening ten onrechte drie facturen ten name van een andere rechtspersoon waren meegenomen.
Al met al is de tweejaarstermijn, neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, niet geschonden, zodat reeds daarom het verweer moet worden verworpen.”
6. Artikel 511b Sv luidt voor zover hier van belang:
“1. Een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Indien het strafrechtelijk financieel onderzoek overeenkomstig het bepaalde in artikel 126f, tweede lid, is gesloten en heropend, wordt de periode van twee jaren verlengd met de tijd verlopen tussen deze sluiting en heropening.
2. (…)
3. (…)
4. De vordering behelst mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. De artikelen 260, 263 en 265 tot en met 267 zijn van overeenkomstige toepassing.”
7. Allereerst twee opmerkingen. In de eerste plaats het procedurele gegeven dat de rechtbank er een kleine twee jaar over heeft gedaan om zich na het aanbrengen van de ontnemingsvordering onbevoegd te verklaren om daarvan kennis te nemen. Niet alleen is dat tijdsverloop vrij opmerkelijk, ook over die beslissing zelf valt te discussiëren. Bijvoorbeeld kan de vraag worden opgeworpen of de bevoegdheid van de economische kamer wel moet worden geplaatst in de sleutel van de (absolute) competentie als bedoeld in artikel 348 Sv. Ook roept die beslissing de vraag op of de instelling van economische kamers (inmiddels) niets meer betreft dan een interne werkverdeling of specialisatie die zich leent voor relativering. Wat daar ook van zij, tegen die beslissing heeft het Openbaar Ministerie geen hoger beroep ingesteld en deze beslissing van de rechtbank is in cassatie sowieso niet aan de orde.
8. Een tweede zijdelingse opmerking. Het middel klaagt terecht niet over het procedurele gegeven dat een ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt nadat de rechtbank zich onbevoegd had verklaard om kennis te nemen van een ontnemingsvordering die voortborduurt op dezelfde strafrechtelijke veroordeling en waarvan de voordeelsberekening was gestoeld op een identieke grondslag. In het stelsel van de wet staat die onbevoegdverklaring – op zichzelf – niet in de weg aan het recht van het Openbaar Ministerie om de ontnemingsvordering alsnog aan te brengen bij de economische kamer van de rechtbank.2.
9. De klacht van het middel houdt uitsluitend in dat de tweede ontnemingsvordering, of anders bezien: dezelfde vordering maar andermaal aangebracht, dateert van na afloop van de tweejaarstermijn van artikel 511b lid 1 Sv.
10. Eerst meer over die tweejaarstermijn. Doordat de ontnemingsprocedure (soms gelijktijdig, maar in elk geval) separaat loopt van de procedure in de hoofdzaak, en doordat die ontnemingsprocedure eindigt in een afzonderlijke rechterlijke beslissing, komt de vraag op hoe die twee procedures en die twee einduitspraken zich tot elkaar verhouden. Betreft de ontnemingsprocedure (1) een afsplitsing, voortzetting, onderdeel of aanhangsel (‘sequeel’) van de procedure in de hoofdzaak, of behelst de ontnemingsvordering (2) een nieuwe criminal charge en betreft de ontnemingszaak een op zichzelf staande procesgang waardoor de betrokkene leed wordt toegevoegd naar aanleiding van strafbare feiten waarvoor hij (mogelijk) in de hoofdzaak reeds is veroordeeld en gestraft? De wetgever heeft deze vraag uitdrukkelijk onder ogen gezien en haar in eerstbedoelde zin beantwoord, zij het onder bepaalde condities, te weten (i) de vordering tot ontneming wordt tijdig aangekondigd en (ii) de daartoe strekkende procedure wordt bijtijds ingezet.3.Artikel 511b lid 1 Sv ziet op die tweede conditie.
11. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot artikel 511b Sv kan worden afgeleid dat de wetgever door het stellen van een termijn waarbinnen de vordering uiterlijk aanhangig gemaakt dient te worden, enerzijds rekening heeft willen houden met de mogelijkheid dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is gestart en dat met dit onderzoek vooral in gecompliceerde zaken nogal wat tijd gemoeid kan zijn. Op grond van de rechtszekerheid bedoelt die termijn anderzijds het Openbaar Ministerie aan te sporen om met de afwikkeling van een strafrechtelijk financieel onderzoek de nodige spoed te betrachten, mede vanwege de door artikel 6 lid 1 EVRM gestelde redelijke termijn.4.De betrokkene moet zo spoedig mogelijk maar in ieder geval binnen twee jaar weten of haar nog een ontnemingsvordering boven het hoofd hangt.
12. De in artikel 511b lid 1 Sv bepaalde periode van twee jaar vangt aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak. De termijn loopt bovendien door, ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Voor wat betreft het moment dat een vordering aanhangig wordt gemaakt in de zin van artikel 511b lid 1 Sv, heeft de wetgever de datum waarop deze vordering is gedateerd, beslissend geacht.5.Daarbij moet de datering van de oorspronkelijke ontnemingsvordering worden betrokken.6.Tot slot merk ik op dat volgens de Hoge Raad uit de geschiedenis van de Wet van 10 december 1992 (Stb. 1993,11) volgt dat overschrijding van de termijn moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.7.
13. Uit de jurisprudentie en de literatuur kan worden afgeleid dat voor relativering van overschrijding van de in artikel 511b lid 1 Sv genoemde tweejaarstermijn weinig tot geen ruimte is.8.Ik heb overigens geen jurisprudentie kunnen vinden waarin de onderhavige situatie specifiek aan de orde is gekomen. De steller van het middel beroept zich in dit verband op een arrest van de Hoge Raad d.d. 17 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/21. In die zaak was de vraag aan de orde of een ontnemingsvordering die door de ontnemingsrechter was afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering was beslist, opnieuw aanhangig mag worden gemaakt. De Hoge Raad overwoog onder meer:
“Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige waarin de ontnemingsvordering is afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering is beslist, art. 68 Sr niet eraan in de weg staat dat de vordering - binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv bedoelde termijn - opnieuw wordt ingediend nu art. 68 Sr alleen betrekking heeft op onherroepelijke rechterlijke beslissingen waarbij door middel van een einduitspraak in de zin van art. 350-352 Sv over de vervolging in de hoofdzaak is beslist en de ontnemingsprocedure als een onderdeel van die vervolging moet worden gezien.”
14. Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op een enigszins andere kwestie, strookt de passage die tussen gedachtestreepjes staat met mijn voorafgaande beschrijving van het probleemveld. Uit het een en ander maak ik op dat de in artikel 511b lid 1 Sv genoemde tweejaarstermijn een fatale termijn betreft en dat de jurisprudentie tot nog toe geen ruimte laat voor een relativering van de rechtsgevolgen die aan een overschrijding daarvan moeten worden verbonden, ook niet als dat wringt met het rechtsgevoel.
15. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de (oorspronkelijke) ontnemingsvordering van 6 december 2010 tijdig aanhangig is gemaakt. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de tweejaarstermijn reeds was verstreken op het moment dat de meervoudige strafkamer van de rechtbank zich onbevoegd verklaarde. Het oordeel van het hof dat het verstrijken van die termijn in dit geval, gelet op de ratio van artikel 511b Sv, geen beletsel vormt om de vordering vervolgens opnieuw bij de bevoegde rechter aan te brengen, mits dit zo spoedig mogelijk gebeurt, getuigt mijns inziens echter van een onjuiste rechtsopvatting.
16. Het middel is terecht voorgesteld.
17. Voor zover de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, bespreek ik het tweede middel.
18. Het tweede middel klaagt dat het hof niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen heeft aangeduid waaraan het de schatting van het voordeel heeft ontleend.
19. In het bestreden arrest heeft het hof onder het kopje ‘schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ onder meer het volgende overwogen:
“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(…)
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder verwijzing naar haar conclusie van antwoord d.d. 22 december 2016 en aan de hand van een overgelegde en aan het dossier toegevoegde pleitnotitie de volgende - kort en zakelijk weergegeven - verweren gevoerd.
I. Geen causaal verband tussen de bewezenverklaarde feiten en het gestelde voordeel
Er is geen causaal verband tussen de bewezenverklaarde feiten en het door het openbaar ministerie gestelde voordeel. De veroordeelde heeft door de bewezenverklaarde afgifte aan [A] geen (wederrechtelijk verkregen) voordeel genoten, aangezien de afgifte aan [A] slechts tot kosten voor de veroordeelde heeft geleid in verband met de door [A] te verrichten ontwatering. Het door het openbaar ministerie gestelde voordeel is, zoals ook blijkt uit de zich in het dossier bevindende facturen, afkomstig uit de legitieme (door)leveringen aan eindafnemer [B] en kan daarom -niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden gekwalificeerd.
(…)
Standpunt van het openbaar ministerie
(…)
I. Causaal verband tussen de bewezen verklaarde feiten en het verkregen voordeel
Het daadwerkelijk leveren van oliehoudende afvalstoffen aan [A] en het ter zake van die leveranties uitschrijven van facturen gericht aan [A] en daarna aan [B] zijn gedragingen die minst genomen kennelijk ertoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren. De op deze facturen ontvangen betalingen vinden hun feitelijke en civielrechtelijke oorsprong in de leveranties aan [A] . De vraag of die betalingen rechtstreeks door [A] aan de veroordeelde zijn gedaan, dan wel indirect door [B] via [A] , is niet relevant.
Oordeel van het hof
I. Causaal verband
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de grondslag voor de betalingen aan de veroordeelde door [A] en [B] is gelegen in illegale leveringen aan [A] . Zonder deze leveringen waren immers geen betalingen aan de veroordeelde gevolgd. Waar het in deze procedure om gaat is of de veroordeelde door de leveringen aan [A] voordeel heeft verkregen. In dat kader is niet relevant dat de leveringen zijn gevolgd door legale leveringen van ontwaterde drijflagen van [A] aan [B] .
(…)
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat mede aansluiting gezocht bij de inhoud van het Ontnemingsrapport.
(…)
Het hof komt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Verkoop kerosine
De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de onderliggende strafzaak ziet op de op 16 december 2005 getransporteerde hoeveelheid kerosine naar [A] . Hiervoor heeft APS een bedrag ontvangen van € 3.209,78, welk bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt.
Verkoop oliehoudende afvalstoffen
In het Ontnemingsrapport is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van vier bewezenverklaarde transporten onder de afvalstroomnummers [001] en [002] in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. De overige transporten van drijflagen in de periode januari 2005 tot en met oktober 2007 onder genoemde afvalstroomnummers zijn in het rapport aangemerkt als soortgelijke feiten.
De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de strafzaak omvat alle transporten van drijflagen onder de afvalstroomnummers [001] en [002] , die zijn geregistreerd in de ‘registraties inkomende oliebronnen’ van [A] in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. Zoals hiervoor overwogen gaat het hof er vanuit dat de veroordeelde uit de bewezen verklaarde gedragen in 2007 geen voordeel (meer) heeft genoten.
Over de jaren 2005 en 2006 heeft APS voor de bewezenverklaarde afgiftes van oliehoudende afvalstoffen aan [A] een bedrag ontvangen van:
• 2005: € 341.769,73
• 2006: € 282.217.39 +
Totaal € 623.987,12
Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen bedraagt derhalve € 623.987,12 (p. 13 Ontnemingsrapport).
Nu er geen kosten aannemelijk zijn geworden die voor aftrek in aanmerking komen, schat het hof het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 623.987,12 + € 3.209,78 = € 627.196,90.”
20. De eerste in het middel verwoorde klacht houdt in dat het hof het oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen ter zake van ‘verkoop kerosine’ enkel heeft doen steunen op een verwijzing naar pagina 13 van het ontnemingsrapport terwijl die pagina niets inhoudt omtrent enig voordeel uit de verkoop van kerosine.
21. Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.9.
22. Het is in ontnemingszaken niet ongebruikelijk dat van de zijde van het Openbaar Ministerie een financieel rapport in het geding wordt gebracht waarin een beredeneerde schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen. Over de posten waaruit de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgebouwd worden in dat geval conclusies getrokken die berusten op gegevens die zijn ontleend aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te onderbouwen met een dergelijk rapport.10.Voor het geval de rechter in de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volstaat met verwijzingen naar zo'n rapport heeft de Hoge Raad "ter verduidelijking" het volgende overwogen:
"3.3.5 Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
3.3.6
Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan."11.
23. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof met betrekking tot het oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit de verkoop van kerosine niet heeft voldaan aan zijn motiveringsverplichting. Het hof heeft immers enkel ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen verwezen naar de vindplaats van de redengevende feiten en omstandigheden, namelijk de verwijzing op pagina 9 van het bestreden arrest naar bladzijde 13 van de ontnemingsrapportage. Het hof heeft dan ook niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid de vindplaats vermeld waaraan het de feiten en omstandigheden heeft ontleend die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van kerosine. Daarover klaagt het middel terecht.
24. Ik meen echter dat het voorgaande bij gebrek aan belang niet tot cassatie behoeft te leiden. Het ontnemingsrapport, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, betreft een zeer overzichtelijk rapport waarin de feiten en omstandigheden die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel eenvoudig zijn terug te vinden. Kennelijk heeft het hof de gevolgtrekking dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit de verkoop van kerosine ontleend aan pagina 10 van dit rapport. Dat het hof heeft nagelaten de exacte vindplaats van deze gevolgtrekking te vermelden, hoeft mijns inziens niet tot cassatie te leiden nu de bewijsconstructie onmiskenbaar op de inhoud van genoemd rapport berust. De eerste deelklacht faalt.
25. In de tweede plaats klaagt het middel over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit pagina 13 van het ontnemingsrapport kan worden afgeleid dat een deel van de facturen waarop de berekening van het voordeel is gebaseerd, ziet op bedragen die niet door [A] maar door [B] aan de betrokkene zijn betaald.
26. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat de betalingen van [B] aan betrokkene naar het oordeel van hof geen wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen, berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen blijkt immers dat het hof met de advocaat-generaal van oordeel is dat de grondslag voor de betalingen aan de veroordeelde door [A] en [B] is gelegen in illegale leveringen aan [A] en derhalve wederrechtelijk voordeel hebben gegenereerd.
27. Het tweede middel faalt.
28. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
29. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 27‑08‑2019
Zie HR 17 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4258, NJ 2009/121, en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Knigge d.d. 17 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG4258. Op deze uitspraak kom ik in de hoofdtekst terug.
Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 36, 63 en 73.
Zie HR 26 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5591, NJ 2003/39, en HR 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2767.
Vgl. mijn ambtgenoot Hofstee in zijn conclusie d.d. 6 december 2011, ECLI:NL:PHR:2012:BU7670, voorafgaand aan HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7670.
Zie HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574, NJ 2004/199 m.nt. Y Buruma.
Vgl. HR 23 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2767, rov. 3.5: “Mede met het oog op het belang van het voorschrift van art. 511b, eerste lid, Sv dat de ontnemingsvordering uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak wordt aanhangig gemaakt, dient in rechte vast te staan op welke datum de vordering van de officier van justitie ter betekening aan de betrokkene is uitgegaan”. Vgl. ook HR 26 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5591, NJ 2003/39, en HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3574, NJ 2004/199 m.nt. Buruma.Zie voorts D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren, De ontnemingsmaatregel, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 77: “De wetgever is van oordeel dat de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een ontnemingsvordering uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. De in de wet genoemde uiterlijke termijn van twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg is wel fataal: uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij overschrijding van de termijn van twee jaar wel een strenge sanctie voor ogen had, namelijk niet-ontvankelijkheid”, alsmede J. Boender & B.J. Schmitz, in: SDU Commentaar Sv, art. 511b Sv, aant. C1 (elektronische versie, bijgewerkt tot 26 maart 2019): “De bedoelde termijn van twee jaar vangt aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg, óók indien hoger beroep is ingesteld in de strafzaak. Dat kan tot complicaties leiden, bijvoorbeeld indien de strafzaak in eerste aanleg niet is geëindigd in een veroordeling. Indien geen veroordeling is gevolgd, is de officier van justitie immers niet-ontvankelijk in zijn ontnemingsvordering. Mocht de betrokkene in appel vervolgens wel worden veroordeeld, dan is niet ondenkbaar dat de tweejaarstermijn inmiddels al is verstreken. De tweejaarstermijn van artikel 511b lid 1 Sv staat dan aan een hernieuwde ontnemingsvordering in de weg. Die termijn moet namelijk als een fatale termijn worden gezien. Dat betekent onder meer dat de feiten op basis waarvan getracht werd wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, niet nogmaals in de berekening kunnen worden meegenomen (als soortgelijke of andere feiten) in een tweede ontnemingsprocedure na een hernieuwde veroordeling.” DA: onder weglating van voetnoten..
Zie: 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers
Zie hierover o.m. de noot van Borgers onder HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544.
Zie HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, NJ 2013/545 m.nt. Borgers; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746, NJ 2013/546 m.nt. Borgers; HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257; HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125; HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8, NJ 2017/92 m.nt. Reijntjes; HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1544; HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1546; HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393; HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238, NJ 2014/279; HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1799, NJ 2015/428.
Beroepschrift 21‑12‑2018
Aan: de Hoge Raad der Nederlanden
21 december 2018
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE
[verzoekster] B.V. verzoekster tot cassatie van een door het gerechtshof Amsterdam op 20 februari 2018 onder parketnummer 23-000451-13 gewezen arrest
Middel I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd, hebbende het hof.
- 1.
geoordeeld dat ‘de tweejaarstermijn, neergelegd in art. 511b, eerste lid, Sv niet [is] geschonden, zodat reeds daarom het verweer moet worden verworpen’, terwijl dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet begrijpelijk is;
- 2.
voor zijn oordeel dat het OM ontvankelijk is in de ontnemingsvordering bepalend geacht dat de nieuwe ontnemingsvordering ‘zo spoedig mogelijk’ na de onbevoegdverklaring door de rechtbank aanhangig is gemaakt, waardoor het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, alsmede geoordeeld dat de officier van justitie de nieuwe ontnemingsvordering ‘zo spoedig mogelijk’ heeft aangebracht, terwijl dat oordeel niet begrijpelijk is;
- 3.
geoordeeld dat het aanbrengen van de ontnemingsvordering buiten de termijn genoemd in art. 511b, eerste lid, Sv ‘gelet op de ratio van artikel 511b Sv (…) geen beletsel vormt om de vordering vervolgens bij de bevoegde rechter aan te brengen’, terwijl dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel niet begrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd;
- 4.
geoordeeld dat ‘niet van beslissende betekenis’ is ‘dat de ontnemingsvordering was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde’, terwijl dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Toelichting
1. Inleiding
1.1.
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 gehechte pleitnotities (par. 1 t/m 46) heeft de verdediging aldaar het preliminair verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vordering vanwege overschrijding van de termijn voor het aanbrengen van een ontnemingsvordering als bedoeld in art. 511b Sv. Het hof heeft dit verweer verworpen op de gronden als vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 maart 2015.1.
1.2.
Op de terechtzitting van 11 december 2015 heeft het hof vanwege een gewijzigde samenstelling het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aangevangen. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2018 gehechte pleitnotities (par. 3.1 t/m 3.4) heeft de verdediging aldaar opnieuw aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard.
1.3.
Tegen de verwerping van dit verweer en de beslissing en motivering van het hof omtrent de ontvankelijkheid van het OM in de ontnemingsvordering, richt zich dit middel van cassatie.
2. Aanhangig maken vordering
2.1.
Uit de stukken van het geding blijkt dat de economische kamer van de rechtbank op 5 februari 2009 in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak. Het hof heeft in het bestreden arrest (p. 3) over de processuele gang van zaken met betrekking tot het aanbrengen van de ontnemingsvordering het navolgende vastgesteld.
- i.
op 6 december 2010 heeft de officier van justitie de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank;
- ii.
op 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de ontnemingsvordering;
- iii.
op 8 november 2012 heeft de officier van justitie ‘een nieuwe ontnemingsvordering’ uitgebracht met de oproeping om op 11 december 2012 te verschijnen.
2.2.
Het hof heeft voorts overwogen dat ‘de officier van justitie op 6 december 2010 een ontnemingsvordering [heeft] ingediend’ alsmede dat ‘de officier van justitie [na de onbevoegdverklaring door de rechtbank] binnen twee maanden de ontnemingsvordering aanhangig [heeft] gemaakt’ (arrest, p. 4). Het hof heeft mede op grond hiervan in het bestreden arrest (p. 5) geoordeeld dat:
‘Al met al de tweejaarstermijn, neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, niet [is] geschonden, zodat reeds daarom het verweer moet worden verworpen’
2.3.
Indien het hof heeft geoordeeld dat de ontnemingsvordering op 6 december 2010 aanhangig is gemaakt, heeft het miskend dat het vonnis van 6 september 2013, waarbij de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd heeft verklaard ingevolge art. 138 Sv, een einduitspraak is waardoor die instantie is geeindigd.2. In een arrest van 26 november 2002 heeft uw Raad onder meer overwogen [accentueringen NGB]:
‘Naar uit het voorgaande volgt heeft de wetgever voor wat betreft het moment dat een vordering als de onderhavige aanhangig wordt gemaakt in de zin van art. 511b, eerste lid, Sv de datum waarop deze vordering is gedateerd beslissend geacht. Daarbij heeft kennelijk voorgezeten dat die datum heeft te gelden als moment waarop die vordering van de officier van justitie ter betekening aan de betrokkene is uitgegaan, zodat in dit opzicht wordt aangesloten bij de in de jurisprudentie ontwikkelde regel ten aanzien van het tijdstip waarop een strafzaak door middel van een inleidende dagvaarding aanhangig wordt gemaakt (vgl. HR 7 mei 1985, NJ 1985, 775).’3.
2.4.
De wetsgeschiedenis houdt te dien aanzien onder meer in:
‘De vordering bevat tevens de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen. In dat opzicht vervult zij de rol van een dagvaarding.’4.
2.5.
Ware in een strafzaak de verdachte voor een verkeerde rechter gedagvaard en zou deze rechter zich onbevoegd verklaren, dan kan de officier van justitie de zaak slechts opnieuw aanbrengen door middel van een nieuwe dagvaarding bij de bevoegde rechter. Gelet op de met een dagvaarding vergelijkbare functie, geldt voor een ontnemingsvordering ten aanzien waarvan onbevoegdverklaring is gevolgd, hetzelfde.
2.6.
Indien het hof er vanuit is gegaan dat de officier van justitie op 6 december 2010 een ontnemingsvordering aanhangig heeft gemaakt, heeft het de inhoud van het begrip ‘aanhangig gemaakt’ in de zin van art. 511b, eerste lid, Sv miskend, dan wel is dit oordeel niet begrijpelijk gelet op de overwegingen van het hof dat de officier van justitie op 8 november 2012 ‘een nieuwe ontnemingsvordering’ heeft uitgebracht die ‘was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde’ (arrest, p. 3–4).
2.7.
Bij de stukken van het geding bevindt zich de ontnemingsvordering die de officier van justitie na de onbevoegdverklaring van de rechtbank heeft aangebracht. Deze ontnemingsvordering is gedateerd op 8 november 2012.
2.8.
Indien het hof heeft geoordeeld dat de officier van justitie op 8 november 2012 de ontnemingsvordering aanhangig heeft gemaakt, geeft diens oordeel dat ‘de tweejaarstermijn, neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, niet [is] geschonden’ blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel niet begrijpelijk. Dit op grond van het navolgende.
2.9.
In de zaak die heeft geleid tot een arrest van 6 maart 2012, had het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet on begrijpelijk geoordeeld dat een ontnemingsvordering tijdig was aangebracht (onder meer) ‘gelet op de datum van de uitspraak in eerste aanleg’.5. Deze datum is aldus bepalend voor de aanvang van de termijn genoemd in art. 511b, eerste lid, Sv.6. In een arrest van 26 november 2002 heeft uw Raad voorts geoordeeld dat de datum waarop de vordering is gedateerd, beslissend is bij de bepaling van het moment waarop de vordering aanhangig is gemaakt in de zin van art. 511b, eerste lid, Sv.7.
2.10.
In aanmerking genomen dat de economische kamer van de rechtbank in eerste aanleg op 5 februari 2009 uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak en de ontnemingsvordering blijkens de datering daarvan eerst aanhangig is gemaakt op 8 november 2012 is de ontnemingsvordering niet ‘zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt’ zoals bedoeld in art. 511b, eerste lid, Sv. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist dan wel onbegrijpelijk.
2.11.
Opmerking verdient in dit verband nog het volgende. Uw Raad heeft zich eerder gebogen over de vraag hoe (in verband met art. 68 Sr) om te gaan met een ontnemingsvordering waarover niet ten gronde is beslist. In een arrest van 17 februari 2009 is daarover als volgt overwogen [accentueringen NGB]:
‘Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige waarin de ontnemingsvordering is afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering is beslist, art. 68 Sr niet eraan in de weg staat dat de vordering — binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv bedoelde termijn — opnieuw wordt ingediend nu art. 68 Sr alleen betrekking heeft op onherroepelijke rechterlijke beslissingen waarbij door middel van een einduitspraak in de zin van art. 350–352 Sv over de vervolging in de hoofdzaak is beslist en de ontnemingsprocedure als een onderdeel van die vervolging moet worden gezien.’8.
2.12.
Verzoekster gaat ervan uit dat de hierboven gearceerde overweging tussen gedachtestrepen is geplaatst omdat deze ook geldt los van de vraag of art. 68 Sr nu wel of niet is geschonden. Anders gezegd: ook wanneer sprake is van een ontnemingsvordering die ‘is afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering is beslist’ moet worden uitgegaan van de termijn van art. 511b, eerste lid, Sv. In aanmerking genomen dat uit de hiervoor aangehaalde stukken van het geding blijkt dat zo een geval zich hier voordoet, heeft het hof dit miskend.
3. Tweejaarstermijn en/of ‘zo spoedig mogelijk’
3.1.
Het hof heeft voor de beoordeling van het onderhavige geval, waarin de officier van justitie — nadat de meervoudige strafkamer van de rechtbank zich onbevoegd had verklaard — buiten de ‘tweejaarstermijn’ van art. 511b, eerste lid, Sv een nieuwe ontnemingsvordering heeft aangebracht, bepalend geacht dat deze nieuwe vordering vervolgens ‘zo spoedig mogelijk’ na de onbevoegdverklaring aanhangig is gemmaakt bij de bevoegde kamer van de rechtbank.
3.2.
Hiermee heeft het hof een onjuiste maatstaf gehanteerd. Ingevolge art. 511b, eerste lid, Sv dient een ontnemingsvordering ‘zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg’ aanhangig te worden gemaakt. De Memorie van Toelichting bij deze (ontwerp)bepaling houdt ten aanzien van de rechtsgevolgen van de niet-naleving van de ‘tweejaarstermijn’ het volgende in:
‘De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen een vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig dient te worden gemaakt. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet-ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt een aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten.’9.
3.3.
In voornoemd arrest van 26 november 2002 heeft uw Raad ten aanzien van het voorschrift dat de officier van justitie de vordering ‘zo spoedig mogelijk’ aanbrengt, het volgende overwogen:
‘Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat de wetgever aan de enkele omstandigheid dat een vordering als de onderhavige weliswaar binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren, doch niet ‘zo spoedig mogelijk’ in de zin van die bepaling aanhangig is gemaakt, niet het gevolg van niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering heeft willen verbinden.’10.
3.4.
Het hof heeft geoordeeld dat ‘de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering [heeft] uitgebracht’ (arrest, p. 3). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 511b, eerste lid, Sv noch de rechtspraak van uw Raad kan worden afgeleid dat in geval van een nieuwe ontnemingsvordering, bij de vraag of deze is aangebracht binnen de termijn van art. 511b, eerste lid, Sv bepalend is of deze ‘zo spoedig mogelijk’ na de onbevoegdverklaring is aangebracht.
3.5.
Uit het eerdergenoemde arrest van uw Raad van 6 maart 2012 blijkt voorts dat de datum van de uitspraak in eerste aanleg bepalend is voor de aanvang van de termijn genoemd in art. 511b, eerste lid, Sv.11.
3.6.
Naar de overtuiging van verzoekster gaat het er dus niet om of de ontnemingsvordering ‘zo spoedig mogelijk’ na de onbevoegdverklaring is aangebracht, maar of deze ‘zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren’ na de uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak aanhangig is gemaakt. Dit betekent dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
3.7.
Het hof heeft in het bestreden arrest (p. 4) tevens overwogen:
‘Na de onbevoegdverklaring door de rechtbank heeft de officier van justitie binnen twee maanden de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de bevoegde kamer van de rechtbank, te weten de economische kamer. Dit moet worden beschouwd als zo spoedig mogelijk.’
3.8.
Indien het hof ervan is uitgegaan dat de ontnemingsvordering ‘zo spoedig mogelijk’ is aangebracht omdat deze binnen twee maanden nadat de meervoudige strafkamer zich onbevoegd had verklaard aanhangig is gemaakt, geeft dit oordeel gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof hiervan niet is uitgegaan, is dit oordeel niet begrijpelijk, gelet op de vaststelling van het hof dat de nieuwe ontnemingsvordering eerst op 8 november 2012 is aangebracht.
4. Ratio van art. 511b Sv
4.1.
Het bestreden arrest (p. 4) bevat tevens de volgende overwegingen van het hof:
‘In deze zaak heeft de officier van justitie op 6 december 2010 een ontnemingsvordering ingediend, derhalve ruim binnen de twee jaren na het wijzen van het vonnis in de hoofdzaak. De inleidende ontnemingsvordering is, gelet op de termijn neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, derhalve tijdig aanhangig gemaakt. Vervolgens heeft de meervoudige strafkamer van rechtbank zich onbevoegd verklaard op een moment dat de tweejaarstermijn reeds was verstreken. Gelet op de ratio van artikel 511b Sv moet worden geoordeeld dat dit geen beletsel vormt om de vordering vervolgens bij de bevoegde rechter aan te brengen, mits dit zo spoedig mogelijk gebeurt. Hoewel het vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv, betreft het geen uitspraak i.d.z.v. artikel 68 Sr omdat nog niet over de inhoud van de vordering is beslist.’
4.2.
Het hof heeft voorts ten aanzien van de wetsgeschiedenis overwogen (arrest, p. 3–4):
‘Zoals uit de aangehaalde kamerstukken volgt, beoogt de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv de voortvarendheid van ontnemingsprocedures en de rechtszekerheid te bevorderen. Het tijdig aanhangig maken van een ontnemingsprocedure schept voor de veroordeelde de gewenste duidelijkheid. Indien het openbaar ministerie nalaat binnen deze termijn een ontnemingsvordering in te dienen, moet de veroordeelde erop kunnen vertrouwen dat een dergelijke vordering niet meer boven zijn hoofd hangt.’
4.3.
Ten eerste heeft het hof hiermee miskend dat ook in gevallen waarin de ontnemingsvordering is afgedaan zonder dat ten gronde over de vordering is beslist, blijkens het voornoemde arrest van 17 februari 2009, NJ 2009/121 (rov. 2.5) de nieuwe ontnemingsvordering aanhangig dient te worden gemaakt ‘binnen de in art. 511b, eerste lid, Sv bedoelde termijn’.
4.4.
Daarnaast heeft de volle kamer van uw Raad in een arrest van 2003 — met verwijzing van de zaak naar een ander hof — overwogen dat ‘mede’ met het oog op het belang van het voorschrift van art. 511b, eerste lid, Sv in rechte dient vast te staan op welke datum de vordering van de officier van justitie ter betekening aan de betrokkene is uitgegaan.12. Naar aangenomen dient te worden, beoogt de termijnbepaling in art. 511b, eerste lid, Sv in ieder geval de rechtszekerheid en de voortvarendheid van ontnemingsprocedures te bevorderen. Hierover het volgende.
4.5.
Rechtszekerheid. A-G Vellinga heeft hierover opgemerkt dat een veroordeelde binnen twee jaar nadat de uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak is gedaan ‘moet (…) kunnen weten waar hij aan toe is met betrekking tot een mogelijkerwijs te vorderen ontnemingsmaatregel’.13. Voor zover in de overwegingen van het hof besloten ligt dat verzoekster door de ontnemingsvordering van 6 december 2010 reeds op de hoogte was van het voornemen van het OM om te gaan ontnemen, verdient opmerking dat het hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat verzoekster binnen de periode van twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg wist waar zij aan toe was. Bij de stukken van het geding bevindt zich het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2012. Hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat verzoekster er rekening mee moest houden dat het OM na honorering van het standpunt van de verdediging dat de meervoudige strafkamer niet bevoegd was, een nieuwe ontnemingsvordering zou aanbrengen.
4.6.
Voortvarendheid. Ten aanzien hiervan heeft de minister in het bijzonder opgemerkt dat een voortvarend optreden ‘niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk [behoort] te zijn’.14. Hieruit kan worden afgeleid dat het bij uitstek tot de taak van het OM behoort om een ontnemingsprocedure zo voortvarend mogelijk aanhangig te maken en te doorlopen. Hiervan maakt naar het oordeel van verzoekster tevens onderdeel uit het aanbrengen van de vordering bij de juiste rechter ter voorkoming van eventuele vertraging.
4.7.
In dit verband is van belang dat in het vonnis van de rechtbank van 6 september 2012 onder het hoofd ‘3.2. Standpunt van het Openbaar Ministerie’ het navolgende is overwogen:
‘De officier van justitie heeft — kort samengevat — betoogd dat het uitspreken door de rechtbank van haar onbevoegdheid niet aan de orde is. Hooguit zou sprake kunnen zijn van een verwijzing door de meervoudige strafkamer naar de meervoudige economische strafkamer. Het Openbaar Ministerie heeft [verzoekster] in de ontnemingszaak overeenkomstig artikel 511b Sv voor de rechtbank gedagvaard. Uit dat artikel volgt dat de commune meervoudige strafkamer van de rechtbank bevoegd is van alle ontnemingsvorderingen kennis te nemen. Er wordt in dat artikel geen uitzondering gemaakt op deze bevoegdheid; ook niet voor economische delicten. De bepalingen in de WED zien op de vervolging en bestraffing van economische delicten, waaronder milieudelicten. Op dat vlak heeft de wetgever uniformering en specialisatie binnen de rechtbank wenselijk geacht. Bij ontneming gaat het over een heel ander terrein. Ten eerste betreft het een maatregel en geen straf en ten tweede bevindt de ontneming zich vaak op het grensvlak van het civiele recht en het strafrecht. Het ontnemingsrecht kent dan ook zijn eigen rechtsregels, aldus de officier van justitie.’
4.8.
Naar aanleiding hiervan rijst het ernstige vermoeden dat de officier van justitie ervan overtuigd was dat de meervoudige strafkamer bevoegd was en op grond hiervan de vordering heeft aangebracht bij de verkeerde rechter, met ernstige vertraging als gevolg. De eerste zitting vond blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal plaats op 29 december 2010, terwijl de rechtbank zich pas op 6 september 2012 onbevoegd verklaarde. Reeds bij conclusie van antwoord heeft de verdediging aangevoerd dat de meervoudige kamer van de rechtbank niet bevoegd was.
4.9.
Hierbij verdient opmerking dat de officier van justitie ingevolge art. 511b, vierde lid, Sv in verbinding met art. 266 Sv in ontnemingszaken bevoegd is tot intrekking van de ontnemingsvordering (zodat vervolgens nog in een vroeg stadium een nieuwe vordering zou kunnen worden aangebracht).
4.10.
Ten overvloede moge verzoekster er voorts op wijzen dat blijkens de rechtspraak van uw Raad eventuele fouten van het OM bij het instellen van rechtsmiddelen niet worden gepardonneerd indien deze fouten niet binnen de resterende beroepstermijn worden hersteld.15. Niet valt in te zien waarom anders geoordeeld zou moeten worden ten aanzien van het geval waarin het OM een zaak aanbrengt bij de Verkeerde rechter en deze fout niet binnen een termijn van twee jaren herstelt.
4.11.
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het aanbrengen van de ontnemingsvordering buiten de tweejaarstermijn ‘gelet op de ratio van artikel 511b Sv (…) geen beletsel vormt om de vordering vervolgens bij de bevoegde rechter aan te brengen’, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het niet begrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.
5. Inhoud ontnemingsvordering
5.1.
Het bestreden arrest (p. 4) bevat tevens de navolgende overweging:
‘Dat deze ontnemingsvordering was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde, is niet van beslissende betekenis. Van belang is dat de vordering als zodanig was gebaseerd op hetzelfde ontnemingsdossier als de inleidende vordering en daarop voortbouwde. De hoogte van de vordering was alleen ten opzichte van de inleidende vordering ten voordele van de veroordeelde naar beneden bijgesteld met een bedrag van € 29.713,95, omdat het openbaar ministerie inmiddels was gebleken dat in de oorspronkelijke berekening ten onrechte drie facturen ten name van een andere rechtspersoon waren meegenomen.’
5.2.
Door te overwegen dat ‘niet van beslissende betekenis’ is dat de ontnemingsvordering ‘was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde’ heeft het hof HR 6 maart 2012, NJ 2012/178 miskend. In de zaak die leidde tot dit arrest had de officier van justitie aanvankelijk binnen de tweejaarstermijn een ontnemingsvordering aanhangig gemaakt doch later de daarvan deel uitmakende oproeping ingetrokken en vervolgens buiten de tweejaarstermijn opnieuw een ontnemingsvordering uitgebracht.16. Uw Raad overwoog:
‘Die oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het bepaalde in art. 511b, eerste en vierde lid, Sv. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de ontnemingsvordering van 25 april 2007 wat betreft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de grondslag waarop de vordering berust gelijkluidend is aan de aanvankelijke ontnemingsvordering van 28 december 2005, zodat niet gezegd kan worden dat van een ‘nieuwe’ ontnemingsvordering sprake is.’17.
5.3.
Hieruit kan worden afgeleid dat ‘het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel’ wordt geschat, wel degelijk van belang is voor beantwoording van de vraag of van een nieuwe vordering sprake is. Het hof heeft dit miskend door te overwegen dat ‘niet van beslissende betekenis’ is dat de ontnemingsvordering ‘was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde’.
6. Conclusie
6.1.
Het bestreden arrest kan niet in stand blijven.
Middel II
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd, doordat de bestreden uitspraak geen toereikende vermelding bevat van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, dan wel deze vermelding niet zonder meer begrijpelijk is.
Toelichting
1. Bewijsmotivering
1.1.
Het bestreden arrest (p. 8–9) houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
‘Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat mede aansluiting gezocht bij de inhoud van het Ontnemingsrapport.
Verkoop oliehoudende afvalstoffen
Het Ontnemingsrapport baseert de voordeelsberekening op de facturen die [verzoekster] heeft verzonden voor de bewezen verklaarde leveranties aan [A], dan wel op de betalingen die [verzoekster] op die facturen heeft ontvangen.
De verdediging heeft betoogd dat voor de berekening van wederrechtelijk voordeel deze inkomsten uit de bewezen verklaarde levering aan [A] moeten worden vergeleken met de inkomsten die [verzoekster] zou hebben verkregen uit het legale alternatief, te weten rechtstreekse levering aan [B]. Slechts wat [verzoekster] aldus meer aan inkomsten heeft gehad dan indien zij rechtstreeks aan [B] had geleverd, zou als wederrechtelijk voordeel mogen worden aangemerkt. Dit betoog kan niet worden gevolgd, reeds omdat rechtstreekse levering door [verzoekster] aan [B] geen reëel alternatief was. Immers, [B] kon slechts afvalstoffen verwerken met een waterpercentage tot maximaal 10% en de afvalstoffen van [verzoekster] bevatten een (veel) hoger waterpercentage. [B] nam slechts partijen in nadat het watergehalte was teruggebracht tot maximaal 10%. [verzoekster] kon — in de bewezen verklaarde periode — een dergelijke ontwatering niet zelf uitvoeren, zo heeft de getuige [getuige], destijds directeur van [verzoekster], ter terechtzitting in hoger beroep verklaard.
Het hof komt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Verkoop kerosine
De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de onderliggende strafzaak ziet op de op 16 december 2005 getransporteerde hoeveelheid kerosine naar [A]. Hiervoor heeft [verzoekster] een bedrag ontvangen van € 3.209,78, welk bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt.
Verkoop oliehoudende afvalstoffen
In het Ontnemingsrapport is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van vier bewezenverklaarde transporten onder de afvalstroomnummers [001] en [002] in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. De overige transporten van drijflagen in de periode januari 2005 tot en met oktober 2007 onder genoemde afvalstroomnummers zijn in het rapport aangemerkt als soortgelijke feiten.
De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de strafzaak omvat alle transporten van drijflagen onder de afvalstroomnummers [001] en [002], die zijn geregistreerd in de ‘registraties inkomende oliebronnen’ van [A] in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. Zoals hiervoor overwogen gaat het hof er vanuit dat de veroordeelde uit de bewezenverklaarde gedragen in 2007 geen voordeel (meer) heeft genoten.
Over de jaren 2005 en 2006 heeft [verzoekster] voor de bewezenverklaarde afgiftes van oliehoudende afvalstoffen aan [A] een bedrag ontvangen van:
• | 2005: | € | 341.769,73 | |
• | 2006: | € | 282.217,39 | + |
Totaal | € | 623.987,12 | ||
Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen bedraagt derhalve € 623.987,12 (p. 13 Ontnemingsrapport).
Nu er geen kosten aannemelijk zijn geworden die voor aftrek in aanmerking komen, schat het hof het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van
€ 623 .987,12 + € 3 .209,78 = € 627.196,90.’
2. Klachten
2.1.
Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.18.
2.2.
Ten aanzien van het gebruik van een financieel rapport voor het bewijs heeft uw Raad onder meer overwogen [accentueringen NGB]:
‘Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking — blijkens vaststelling door de rechter — door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.’19.
2.3.
Het hof heeft geoordeeld dat verzoekster ter zake van ‘verkoop kerosine’ € 3.209,78 voordeel heeft genoten en ter zake van ‘verkoop oliehoudende afvalstoffen’ € 623.987,12 en deze schatting kennelijk enkel doen steunen op een verwijzing naar pagina 13 van het Ontnemingsrapport.
2.4.
In aanmerking genomen dat pagina 13 van het Ontnemingsrapport niets inhoudt omtrent enig voordeel uit de verkoop van kerosine, is in zoverre de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd.
2.5.
Voor zover het hof daarnaast de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van de verkoop van oliehoudende afvalstoffen heeft doen steunen op pagina 13 van het Ontnemingsrapport, is de bewijsvoering niet, althans niet zonder meer, begrijpelijk en is bovendien niet voldaan aan het vereiste dat in het rapport dat het hof ter verantwoording van de schatting heeft gebruikt, de bewijsmiddelen ‘voldoende nauwkeurig’ zijn aangeduid. Dit op grond van het navolgende.
2.6.
Naar uit pagina 13 van het Ontnemingsrapport kan worden afgeleid, heeft de opsteller hiervan ‘een excel-overzicht gemaakt van de bijbehorende gefactureerde bedragen van [verzoekster] aan [A] [accentueringen NGB]’, welke facturen ‘bij dit proces-verbaal zijn gevoegd’. Vervolgens vermeldt pagina 13 van het Ontnemingsrapport onder meer de navolgende, kennelijk door het hof overgenomen bedragen:
2005 € 341.769,73
2006 € 282.217,39
2.7.
Pagina 13 van het Ontnemingsrapport bevat evenwel eveneens de navolgende passage:
‘Opgemerkt dient te worden dat in dit excel-overzicht een verschil in facturering bestaat. Over de periode 1 januari 2005 t/m 30 november 2006 worden genoemde drijflagen door [verzoekster] aan [A] gefactureerd. Vervolgens worden deze facturen door [A] aan [verzoekster] betaald.
[verzoekster] factureert voornoemde drijflagen vanaf 1 december 2006 t/m 31 oktober 2007 aan [B]. [B] betaald op deze facturen aan [verzoekster].’
2.8.
Hieruit moet worden afgeleid dat een deel van de facturen (vanaf 1 december 2006 t/m 31 oktober 2007) zien op bedragen van [verzoekster] aan [B] in plaats van [verzoekster] aan [A] (welke bedragen naar het oordeel van het hof geen wederrechtelijk verkregen oordeel betreffen).
2.9.
Het hof heeft evenwel kennelijk ter motivering van de schatting gebruik gemaakt van alle facturen die ‘bij dit proces-verbaal zijn gevoegd’. Hieruit kan niet worden afgeleid welke facturen en gefactureerde bedragen wel en niet wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen.20. In zoverre is niet sprake van voldoende nauwkeurig aangeduide bewijsmiddelen, dan wel is de bewijsvoering niet zonder meer begrijpelijk.
3. Conclusie
3.1.
Het bestreden arrest kan niet in stand blijven.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door N. Gonzalez Bos, advocaat te Amsterdam, die verklaart dat verzoekster hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.
N. Gonzalez Bos
Amsterdam, 21 december 2018
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 21‑12‑2018
Het bestreden eindarrest van 20 februari 2018 is niet gewezen naar aanleiding van de terechtzittingen in hoger beroep van 13 maart 2015 en 27 maart 2015.
Tegen deze einduitspraak is geen rechtsmiddel aangewend.
HR 26 november 2002, NJ 2003/39, rov. 3.5.1.
Kamerstukken II 1989/90, 21 504, 3, p. 36 en 73 (MvT).
HR 6 maart 2012, NJ 2012/178, rov. 2.4.
Zie tevens CAG Hofstee (par. 9) voor HR 6 maart 2012, NJ 2012/178: ‘Bij de beantwoording van de vraag of de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren in acht is genomen, moet de datering van de oorspronkelijke ontnemingsvordering betrokken worden, in casu 28 december 2005. Nu de uitspraak in de hoofdzaak in eerste aanleg dateert van 25 mei 2004, is deze ontnemingsvordering dus tijdig aanhangig gemaakt.’
HR 26 november 2002, NJ 2003/39, rov. 3.5.1. Zie tevens HR 9 september 2003, NBSTRAF 2003/367.
HR 17 februari 2009, NJ 2009/121, rov. 2.5.
Kamerstukken II 1989/90, 21 504, 3, p. 36 (MvT).
HR 26 november 2002, NJ 2003/39, rov. 4.4.
Zie tevens CAG Hofstee (par. 9) voor HR 6 maart 2012, NJ 2012/178: ‘Bij de beantwoording van de vraag of de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren in acht is genomen, moet de datering van de oorspronkelijke ontnemingsvordering betrokken worden, in casu 28 december 2005. Nu de uitspraak in de hoofdzaak in eerste aanleg dateert van 25 mei 2004, is deze ontnemingsvordering dus tijdig aanhangig gemaakt.’
HR 23 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2767, rov. 3.5.
CAG Vellinga (par. 9) voor HR 23 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2767.
Kamerstukken II 1989/90 21 504, 3 p. 36 (MvT).
Vgl. o.a. HR 22 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8231.
Het hof had in die zaak niet vastgesteld dat sprake was van een ‘nieuwe ontnemingsvordering’, terwijl bovendien slechts de oproeping was ingetrokken.
HR 6 maart 2012, NJ 2012/178, rov. 2.4.
HR 26 maart 2013, NJ 2013/544, herhaald in HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765.
HR 26 maart 2013, NJ 2013/544, rov. 3.3.5.
Uit HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374 kan worden afgeleid dat de rechter bij zo een onduidelijkheid in het financieel rapport waarnaar wordt verwezen, door middel van een aanvullende bewijsoverweging correcties aanbrengt. Het hof heeft dat hier niet gedaan.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.