Hof Den Haag, 21-04-2020, nr. 200.255.600-01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.255.600/01Rolnummer rechtbank : C/09/521010 / HA ZA 16-1232

in de zaak van

gevestigd te Rijswijk,

appellante,

hierna te noemen: FCS,

advocaat: mr. C.N.J. Kortmann te Amsterdam,

tegen

zetelend te Rijswijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. S.A.L. van de Sande te Breda.

1. Bij appeldagvaarding van 18 december 2018 is FCS in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Den Haag op 26 september 2018 heeft gewezen tussen partijen (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis (met productie) heeft FCS zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Gemeente de grieven bestreden. Op 20 augustus 2019 hebben partijen hun zaak schriftelijk bepleit. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd. Daarna is arrest bepaald.

Feiten

2. De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof gaat van die feiten uit. Het gaat kort gezegd om het volgende.

FCS exploiteert sinds 1994 een sportschool c.q. fitnesscentrum in Rijswijk.

Op 26 mei 2004 heeft Modulus Projectontwikkeling B.V. (hierna: Modulus) bij de Gemeente een bouwvergunningaanvraag ingediend voor verbouwing van de voormalige bibliotheek in Rijswijk tot sportschool/fitnessruimte (meer hierover hierna onder 2.3 a). Een concurrent van FCS (hierna: SportCity) zou deze sportschool/fitnessruimte exploiteren.

FCS is tegen de (voorgenomen) vergunningverlening met vrijstelling opgekomen in bestuursrechtelijke procedures. Deze procedures hebben tot schorsing en vier beslissingen op bezwaar geleid, waarvan de eerste drie zijn vernietigd en de vierde onherroepelijk is geworden. Het bestuursrechtelijke traject is op 11 september 2013 geëindigd met de einduitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Dit traject verliep, kort weergegeven, als volgt (a t/m p):

a. Op 26 mei 2004 heeft Modulus een bouwvergunning aangevraagd voor het vervangen van de gevelbekleding en het intern verbouwen van de voormalige bibliotheek tot een sportschool/fitnessruimte. De voormalige bibliotheek betrof een complex met een bruto vloeroppervlakte van circa 2.630 m². De aanvraag is van rechtswege aangemerkt als een verzoek om een vrijstelling van het bestemmingsplan ‘Stationslokatie en omgeving’, zoals bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud)(hierna: WRO).

Bij besluit van 12 april 2005 (hierna: het primaire besluit) heeft het college van Burgemeester en Wethouders in de Gemeente (ook dit college noemt het hof hierna ‘de Gemeente’) de bouwvergunning verleend. Daarbij is vrijstelling verleend met gebruikmaking van een bijzondere verklaring van geen bezwaar (hierna: bijzondere VVGB) die het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: GS) op grond van een circulaire van 3 februari 2004 had afgegeven.

Bij uitspraak van 9 juni 2005 op een verzoek om een voorlopige voorziening van FCS, heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht, het primaire besluit geschorst tot zes weken na beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter oordeelde daartoe dat het bouwplan niet valt onder de reikwijdte van de bij circulaire van 3 februari 2004 afgegeven bijzondere VVGB, noch onder de daarop bij circulaire van 14 september 2004 gegeven aanvulling, zodat valt te voorzien dat het primaire besluit in bezwaar zal worden herroepen.

Bij beslissing op bezwaar van 21 februari 2006 (de eerste beslissing op bezwaar) heeft de Gemeente het bezwaar van FCS gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en een gewijzigde vrijstelling en bouwvergunning verleend. Hiertoe overwoog de Gemeente het volgende. De bouwvergunningaanvraag had moeten worden getoetst aan de bijzondere VVGB uit de circulaire van 14 september 2004 (niet die van 3 februari 2004), maar die latere bijzondere VVGB was niet van toepassing voor de locatie van het bouwplan dat binnen 800 meter van een regionale knoop ligt. Wel is er een nieuwe, herziene bijzondere VVGB, die op 1 januari 2006 in werking is getreden. Op grond hiervan kan de vrijstelling worden verleend (artikel 19 lid 2 WRO). Voorts heeft de Gemeente in verband met de heroverweging een specifieke verklaring van geen bezwaar bij GS aangevraagd. GS hebben die specifieke VVGB verleend en die is op 1 januari 2006 in werking getreden. Daarmee is aan de formele vereisten voor het verlenen van de vrijstelling van het bestemmingsplan voldaan. De Gemeente kan met gebruikmaking van de bijzondere VVGB de vrijstelling verlenen, nu a.) niet is gesteld of gebleken dat door de vestiging van een sportschool/fitnessruimte in de voormalige bibliotheek sprake is of zal zijn van een duurzame ontwrichting van het in Rijswijk aanwezige voorzieningenniveau op het gebied van sportscholen/fitnesscentra en b.) de realisering van het aantal parkeerplaatsen dat nodig is voor een sportschool met 1.700 m² bruto bedrijfsoppervlak (de ruimten in de kelder zijn niet geschikt voor gebruik als sportschool) voldoende is verzekerd, zodat op grond van artikel 2.5.30 lid 4 van de gemeentelijke bouwverordening (hierna: de Bouwverordening) vrijstelling kan worden verleend. FCS heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 21 april 2006 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Omdat er geen positief advies voorhanden was van het Regionaal Economisch Overleg (hierna: het REO), kon de Gemeente geen vrijstelling onder de bijzondere VVBG verlenen, maar GS had een specifieke VVGB afgegeven en het bouwplan was voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing, aldus de voorzieningenrechter.

Daarna heeft Modulus de verbouwing van het pand gerealiseerd met gebruikmaking van de verleende bouwvergunning en vrijstelling. Op 1 januari 2007 heeft SportCity het pand in gebruik genomen als sportschool/fitnesscentrum, met een bruto vloeroppervlak van 1.700 m².

Bij uitspraak van 1 maart 2007 heeft de rechtbank Den Haag het beroep van FCS tegen de eerste beslissing op bezwaar gegrond verklaard en die beslissing vernietigd. Vrijstelling op grond van artikel 19 lid 2 WRO was niet mogelijk, omdat de lijst met categorieën waarop de bijzondere VVGB en de specifieke VVGB waren gebaseerd niet was gepubliceerd en daardoor verbindende kracht ontbeerde. Omdat inmiddels alsnog publicatie had plaatsgevonden en het bouwplan in overeenstemming was met een goede ruimtelijke ordening, liet de rechtbank de rechtsgevolgen van de vernietigde beslissing op bezwaar in stand.FCS heeft tegen dat laatste hoger beroep bij de ABRvS ingesteld.

Op 7 november 2007 heeft de ABRvS de uitspraak van de rechtbank vernietigd voorzover daarbij was bepaald dat de rechtsgevolgen van de eerste beslissing op bezwaar in stand blijven. De ABRvS overwoog dat GS bij de aanwijzing van categorieën (de bijzondere VVGB) de voorwaarde had gesteld dat vrijetijdsvoorzieningen van meer dan 1.000 m² slechts mogen worden gerealiseerd als sprake is van een positief advies van het REO. Omdat het REO geen advies over het bouwplan heeft uitgebracht, is niet aan de noodzakelijke voorwaarde voor het verlenen van de vrijstelling voldaan.Door deze uitspraak herleefde het primaire besluit en liep de bezwaarfase weer.

Daarop heeft FCS de Gemeente verzocht om handhavend op te treden tegen de sportschool van SportCity. De Gemeente heeft dit verzoek afgewezen. Het daartegen gerichte bezwaar is ongegrond verklaard, omdat het gebrek dat had geleid tot de vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar gerepareerd zou worden en handhaving onevenredig nadelig voor SportCity zou zijn.

i. Op 12 februari 2008 heeft het REO advies uitgebracht. Dit hield in dat het beoogde fitnesscentrum met een bruto vloeroppervlakte van circa 1.700 m² onder de grens voor regionale toetsing valt (die grens is 2.500 m²). Hierop maakte het REO wel het voorbehoud dat het voormalige bibliotheekcomplex 2.630 m² vloeroppervlakte had, zodat het aan de Gemeente is om te zorgen dat het fitnesscentrum beperkt blijft tot de genoemde grens van 2.500 m².

Bij beslissing op bezwaar van 30 september 2008 (de tweede beslissing op bezwaar) heeft de Gemeente het primaire besluit herroepen en opnieuw een vrijstelling en bouwvergunning verleend met gebruikmaking van de alsnog gepubliceerde herziene bijzondere VVGB.FCS heeft hiertegen beroep bij de rechtbank ingesteld. De tevens door haar gevraagde voorlopige voorziening is afgewezen.

Bij uitspraak van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en de tweede beslissing op bezwaar en de beslissing op bezwaar in de handhavingsprocedure vernietigd. De rechtbank overwoog daartoe dat vergunning was aangevraagd en verleend voor een bouwplan met een bruto vloeroppervlakte van 2.630 m², niet voor slechts 1.700 m². Het REO had dus op onjuiste feitelijke gronden van het geven van een inhoudelijk advies afgezien. Daardoor was niet voldaan aan de randvoorwaarde van een positief advies om de bevoegdheid van artikel 19 lid 2 WRO te mogen uitoefenen.Ook door deze uitspraak herleefde het primaire besluit en liep de bezwaarfase weer.

Bij brief van 27 april 2011 heeft Modulus haar vergunningaanvraag gewijzigd in die zin dat de bruto vloeroppervlakte van de sportschool/fitnessruimte werd beperkt tot 1.850 m² (dus onder de grens van de voorwaarde van een positief inhoudelijk REO advies). Bij die brief was een parkeerbalans gevoegd, aan de hand waarvan Modulus heeft toegelicht dat er bij de sportschool van 1.850 m² in voldoende mate kan worden voorzien in parkeerplaatsen.

Bij beslissing op bezwaar van 28 juni 2011 (de derde beslissing op bezwaar) heeft de Gemeente het bezwaar van FCS tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en onder verbetering van gronden de vrijstelling en de (gewijzigde) bouwvergunning gehandhaafd, met dien verstande dat de vrijstelling en bouwvergunning betrekking hebben op een sportschool met een oppervlakte van 1.850 m².Het primaire besluit is bij deze beslissing dus niet herroepen. Het bezwaar tegen de weigering om handhavend op te treden is ongegrond verklaard.

Op 23 februari 2012 heeft de rechtbank de derde beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan in stand blijven. Het beroep tegen de weigering om te handhaven is ongegrond verklaard. De vernietiging door de rechtbank hield verband met de parkeerbehoefte. Vier benodigde parkeerplaatsen konden niet op eigen terrein worden gerealiseerd, zodat een ontheffing op grond van artikel 2.5.30 Bouwverordening noodzakelijk was. De Gemeente kon in redelijkheid een dergelijke ontheffing verlenen, maar heeft die niet in de (derde) beslissing op bezwaar opgenomen, aldus de rechtbank.FCS is in beroep gekomen tegen het oordeel dat de rechtsgevolgen van de derde beslissing op bezwaar in stand kunnen blijven.

Bij tussenuitspraak van 6 februari 2013 heeft de ABRvS geoordeeld dat de rechtbank de rechtsgevolgen van de derde beslissing op bezwaar ten onrechte in stand heeft gelaten. Dit, omdat de realisering van de beoogde parkeervoorziening onzeker was. De ABRvS besliste dat de Gemeente het gebrek moest herstellen door een nieuw besluit te nemen waarbij de Gemeente dient te bezien of het met toepassing van artikel 2.5.30 lid 4 van de Bouwverordening een ontheffing kon verlenen van het vereiste dat er voldoende parkeerruimte is aangebracht.Een door FCS aangevoerd punt over brandveiligheid (dat de rechtbank buiten beschouwing had gelaten) kon volgens de ABRvS buiten beschouwing blijven. FCS had haar stelling dat de bezettingsgraadklasse niet juist was vastgesteld niet nader gemotiveerd en zo niet aannemelijk gemaakt dat de derde beslissing op bezwaar in dit opzicht gebrekkig is.

Bij beslissing op bezwaar van 16 april 2013 (de vierde beslissing op bezwaar) heeft de Gemeente overwogen dat er, na ruil en verkoop van grond, concreet zicht is op de aanleg van voldoende parkeerplaatsen. De Gemeente heeft het besluit van de derde beslissing op bezwaar daarom in die zin gewijzigd, dat met toepassing van artikel 2.5.30 lid 4 Bouwverordening ontheffing is verleend. De Gemeente heeft het besluit voor het overige gehandhaafd.FCS heeft hierover haar zienswijze gegeven.

Bij einduitspraak van 11 september 2013 heeft de ABRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van 23 februari 2012 vernietigd voor zover daarbij de rechtsgevolgen van de derde beslissing op bezwaar in stand waren gelaten. Voor het overige heeft de ABRvS de uitspraak van de rechtbank bevestigd.Het beroep van FCS tegen de vierde beslissing op bezwaar heeft de ABRvS ongegrond verklaard op grond van het sinds 1 januari 2013 geldende artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb): de resterende beroepsgrond over parkeerplaatsen en de ontheffing op grond van artikel 2.5.30 Bouwverordening, betrof niet een regel die strekt tot bescherming van het concurrentiebelang van FCS, aldus de ABRvS.

Na deze einduitspraak van de ABRvS staat onherroepelijk vast dat Modulus terecht een bouwvergunning en vrijstelling heeft gekregen voor het vervangen van de gevelbekleding en het intern verbouwen van de voormalige bibliotheek tot een sportschool/fitnessruimte met een bruto vloeroppervlakte van circa 1.850 m². De bouwvergunning met vrijstelling is onherroepelijk verleend, na aanpassing van de aanvraag met betrekking tot de bruto vloeroppervlakte en met een, na grondaankoop en -ruil verkregen, ontheffing van parkeereisen.

Vordering, grondslag en beslissing van de rechtbank

FCS heeft in dit geding, na wijziging van eis in hoger beroep, gevorderd – voor zover in hoger beroep van belang en uitvoerbaar bij voorraad en met vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de Gemeente in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten:

FCS heeft daaraan ten grondslag gelegd (voor zover in hoger beroep van belang) dat de eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar zijn vernietigd en onrechtmatig zijn. Na de vierde beslissing op bezwaar had de bouwvergunning met vrijstelling materieel een andere inhoud qua bruto vloeroppervlakte en parkeereisen. FCS heeft als gevolg van de onrechtmatige beslissingen op bezwaar schade geleden, omdat zij in de periode na de feitelijke ingebruikneming van de sportschool op 1 januari 2007 (waartoe SportCity al vanaf het voorjaar van 2006 pre-sales activiteiten ondernam) een lagere omzet en brutowinst heeft kunnen maken dan zij had kunnen doen als de Gemeente rechtmatig zou hebben gehandeld. Door het onrechtmatig handelen heeft de concurrent eerder een vrijstelling van het bestemmingsplan en vergunning gekregen dan als rechtmatig was gehandeld.

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van FCS afgewezen. Zij heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat de formele rechtskracht, en daarmee de rechtmatigheid, van de vierde beslissing op bezwaar is gegeven. Uitgangspunt is dat het primaire besluit formele rechtskracht heeft gekregen en, ook beoordeeld naar 12 april 2005, rechtmatig is; de wijziging van het bruto vloeroppervlak tot 1.850 m² betreft een ondergeschikt punt. De rechtbank heeft in het midden gelaten of aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Zij heeft geoordeeld dat, in de hypothetische situatie dat rechtmatig was gehandeld, op 26 november 2005 een rechtmatig primair besluit zou zijn genomen. SportCity had de sportschool dan (bij rechtmatige besluiten) eerder in gebruik genomen dan zij nu feitelijk (bij onrechtmatige besluiten) heeft gedaan. FCS heeft daarom geen schade geleden die in causaal verband kan staan met de onrechtmatige besluitvorming van de Gemeente, aldus de rechtbank.

De grieven

Met grief 1 richt FCS zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade is terug te voeren op het primaire besluit van 12 april 2005. FCS heeft aangevoerd dat het primaire besluit (achteraf gezien) rechtmatig was. FCS heeft door dit besluit geen schade geleden, omdat het besluit was geschorst tot zes weken na de (eerste) beslissing op bezwaar, die onrechtmatig was. De schade is veroorzaakt door de eerste beslissing op bezwaar van 21 februari 2006. Zodra duidelijk was dat die beslissing niet werd geschorst, is Modulus het pand gaan verbouwen en kon de sportschool worden geëxploiteerd op grond van de verleende (gewijzigde) bouwvergunning en vrijstelling. Op het moment van de verbouwing en de aanvang van de exploitatie had het primaire besluit geen rechtskracht. Dit besluit was dus niet de grond voor de werkzaamheden en heeft niet tot schade geleid. De eerste drie beslissingen op bezwaar zijn vernietigd en zij waren dus onrechtmatig. De schade is terug te voeren op de beslissingen op bezwaar, in het bijzonder op de eerste van 21 februari 2006, aldus FCS.

Met grief 2 komt FCS op tegen de reconstructie door de rechtbank van de hypothetische situatie die leidt tot de conclusie dat de sportschool al ruim een half jaar vóór 2007 zou zijn geopend als rechtmatig zou zijn gehandeld. Volgens FCS leidt de juiste reconstructie tot het oordeel dat SportCity niet op 1 januari 2007, maar pas op 2 mei 2008 haar deuren zou hebben geopend. Daarmee zou FCS in de hypothetische situatie gedurende tenminste zestien maanden geen concurrentiedruk hebben ondervonden van SportCity, welke druk FCS in de feitelijke situatie wel heeft ondervonden.

Grief 3 betreft de strekking van het beginsel van formele rechtskracht en de wijze waarop de rechtbank daarmee is omgegaan. FCS wijst er op dat de civiele rechter niet de motivering en de feitenvaststelling door de bestuursrechter hoeft over te nemen, maar slechts het rechtsgevolg van diens uitspraak moet respecteren. Dat brengt volgens FCS met zich dat haar beroepsgronden inzake de parkeer- en brandveiligheidseisen in de hypothetische situatie geslaagd zouden zijn. Immers, artikel 8:69a Awb was nog niet in werking ten tijde van het nemen van de eerste beslissing op bezwaar en de enige reden dat die beroepsgronden niet slaagden, was volgens FCS gelegen in artikel 8:69a Awb.

Met grief 4 richt FCS zich tegen het oordeel over het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatige besluiten en schade. Omdat SportCity in de hypothetische situatie haar deuren pas maanden later zou hebben geopend, heeft FCS door de onrechtmatige besluitvorming winst gederfd en kosten moeten maken voor schadebeperkingsmaatregelen.

Met grief 5 keert FCS zich tegen de conclusie van de rechtbank dat de vorderingen moeten worden afgewezen. De Gemeente is aansprakelijk voor de schade.

Met grief 6 bestrijdt FCS het dictum met de veroordeling van FCS in de proceskosten.

De Gemeente heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling door het hof.

Beoordeling van de grieven

Het hof stelt het volgende voorop (vgl. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354 en de in dat arrest genoemde jurisprudentie):

Indien een bestuursorgaan na een vernietiging of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit, hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat niet het geval, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg.Wanneer het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het conditio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causaal verband moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (“de feitelijke situatie”), en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven (“de hypothetische situatie”). Indien het bestuursorgaan een nieuw rechtmatig besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatige besluit, is uitgangspunt dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was.

Vast staat dat het primaire besluit (dat geschorst is geweest) tot rechtsgevolg had dat Modulus de bibliotheek mocht verbouwen op de wijze zoals zij dat feitelijk (na einde schorsing) in 2006 heeft gedaan en dat de sportschool geëxploiteerd mocht worden op de wijze zoals dat feitelijk vanaf 2007 is gebeurd (aanvankelijk met 1.700 m² bruto vloeroppervlakte). Omdat het besluit tot zes weken na 21 februari 2006 geschorst was, heeft het voor de duur van de schorsing geen gevolg gekregen.

De eerste (vernietigde) beslissing op bezwaar had hetzelfde rechtgevolg. Ook de vierde beslissing op bezwaar heeft dit rechtsgevolg, met daarbij een parkeervoorziening op het achterterrein. Tussen partijen is niet in geschil dat de vierde beslissing op bezwaar onherroepelijk is. Daardoor heeft het primaire besluit formele rechtskracht gekregen en is het uitgangspunt dat de Gemeente ten tijde van (telkens) het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat toen mogelijk was.

De formele rechtskracht brengt met zich dat de burgerlijke rechter er van uit dient te gaan (behoudens bepaalde omstandigheden, waarvan in dit geding geen sprake is) dat het besluit zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud rechtmatig is. Voor deze zaak betekent dit, dat voor het hof vast staat dat de voormalige bibliotheek vanaf het primaire besluit van 12 april 2005 (behoudens gedurende de schorsing van het primaire besluit) mocht worden verbouwd tot en geëxploiteerd als een sportschool en fitnesscentrum met circa 1.850 m² bruto vloeroppervlakte.Het hof zal daarom niet beoordelen of de beroepsgronden inzake de parkeer- en brandveiligheidseisen zouden hebben kunnen slagen als de Gemeente rechtmatig had beslist. Vanwege de formele rechtskracht moet het hof uitgaan van de juistheid van het besluit, ongeacht of het besluit voor wat betreft de parkeer- of brandveiligheidseisen onjuist is en ongeacht of het besluit door de bestuursrechter zou zijn vernietigd als er op een eerder moment beroep tegen zou zijn ingesteld. Het feit dat de civiele rechter niet gebonden is aan de inhoudelijke overwegingen van de bestuursrechter doet daar niet aan af, omdat het bezwaar van FCS niet de inhoudelijke overwegingen betreft, maar de uitkomst van de besluitvorming. De derde grief kan reeds daarom geen doel treffen. Het hof komt dus niet toe aan beoordeling of voldoende zou zijn gesteld om gebreken in het besluit ten aanzien van parkeer- of brandveiligheidseisen te kunnen vaststellen en of de vordering ter zake in deze civiele zaak behoort af te stuiten op de relativiteitseis, die voor civiele zaken is neergelegd in artikel 6:163 BW.

FCS heeft haar vordering uitdrukkelijk niet gebaseerd op het primaire besluit, maar op onrechtmatig beslissen op bezwaar bij eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar. Dit baat FCS niet. De vordering stuit af op de formele rechtskracht van het primaire besluit en het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig handelen. Immers, de Gemeente moest na vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar opnieuw een beslissing op bezwaar nemen. Zij heeft dat (herhaaldelijk) gedaan en (uiteindelijk) een nieuwe (vierde) rechtmatige beslissing op bezwaar genomen. Deze beslissing leidde tot hetzelfde rechtsgevolg als de eerste beslissing op bezwaar, namelijk: de vergunning voor de feitelijke verbouwing en exploitatie van de voormalige bibliotheek als sportschool en fitnesscentrum is verleend. Zoals hiervoor onder 5.1 is overwogen, is uitgangspunt dat de Gemeente dit besluit ten tijde van de eerste beslissing op bezwaar (en ook ten tijde van de tweede en derde beslissing op bezwaar) zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip mogelijk was.

Het voorgaande betekent dat de onrechtmatigheid van de eerste beslissing op bezwaar niet tot schade bij FCS heeft geleid. Indien de Gemeente bij het nemen van de eerste beslissing op bezwaar niet onrechtmatig had gehandeld, maar rechtmatig, dan had de Gemeente op 21 februari 2006 de beslissing genomen met het rechtsgevolg dat er werd vergund om de voormalige bibliotheek te verbouwen en exploiteren als sportschool en fitnesscentrum. Modulus zou bij dit hypothetisch rechtmatig handelen op hetzelfde moment hebben mogen gaan verbouwen als het moment waarop zij dat feitelijk heeft gedaan en SportCity had de sportschool en fitnescentrum vanaf 1 januari 2007 kunnen exploiteren zoals feitelijk is gebeurd. Bij een rechtmatige beslissing op bezwaar had FCS dezelfde (lagere) omzet en brutowinst kunnen maken als zij feitelijk heeft kunnen maken.

FCS heeft tegen het voorgaande in het bijzonder aangevoerd dat in deze zaak de Gemeente op 21 februari 2006 nog geen rechtmatige bouwvergunning en vrijstelling zou hebben afgegeven omdat daar tijd voor nodig was in verband met noodzakelijke procedure- stappen. Hierop ziet haar tweede grief. In de hypothetische situatie die FCS hiervoor schetst, zou de Gemeente achtereenvolgens een aantal processuele handelingen hebben verricht die evenveel tijd zouden hebben gekost als dat deze feitelijk ten behoeve van de onrechtmatige besluiten hebben gekost. Een en ander zou pas op 22 juni 2007 tot een (rechtmatige) bouwvergunning en vrijstelling hebben geleid, aldus FCS.FCS betoogt daartoe kort gezegd:De Gemeente zou de vrijstellingsprocedure van artikel 19 lid 2 WRO hebben gevolgd met gebruikmaking van de bijzondere VVGB. Voor gebruik van de bijzondere VVGB is publicatie van de lijst met categorieën vereist en dat is pas op 6 juli 2006 gebeurd. Pas daarna kon het benodigde (positieve) REO-advies worden gevraagd, welke advisering vijf weken in beslag nam. Hypothetisch zou het REO dus op 11 augustus 2006 met advies zijn gekomen. Op dat moment zou de Gemeente er op zijn gewezen dat de bouwaanvraag voor wat betreft de 2.630 m² bruto vloeroppervlak aangepast moest worden naar een bruto vloeroppervlak onder de 2.500 m². Die aanpassing kostte Modulus zes maanden, hypothetisch dus tot 11 februari 2007. Vervolgens zou de Gemeente na ruim twee maanden hebben beslist dat niet was voorzien in voldoende eigen parkeerplaatsen. Daarna hadden Modulus en de Gemeente een grondtransactie moeten overeenkomen zodat de Gemeente de ontheffing op grond van artikel 2.5.30 lid 4 van de Bouwverordening kon verlenen. Ook dit kostte ruim twee maanden. Eerst daarna, op 22 juni 2007, had de Gemeente een rechtmatige beslissing op bezwaar kunnen nemen. Vervolgens had Modulus aan de verbouwing en inrichting van het pand kunnen beginnen, wat tien en een halve maand duurde. In plaats van op 1 januari 2007, zou de sportschool en fitnesscentrum dus op 2 mei 2008 haar deuren hebben geopend. In de hypothetische situatie zou FCS gedurende tenminste zestien maanden geen concurrentiedruk hebben ondervonden van SportCity, die FCS in de feitelijke situatie wel heeft ondervonden, aldus nog steeds FCS.

Het hof volgt FCS hierin niet. Zoals gezegd, heeft het (aangepaste) primaire besluit van 12 april 2005 formele rechtskracht gekregen. Uitgangspunt is daarom dat dit besluit rechtmatig is. In de hypothetische situatie dat de Gemeente (alleen) rechtmatig zou hebben gehandeld – dat wil zeggen al bij het primaire besluit van 12 april 2005 –, had zij al in de aanloop naar dit besluit – niet pas na de dag van de eerste onrechtmatige beslissing op bezwaar – alle nodige stappen moeten hebben ondernomen teneinde tijdig tot dit rechtmatige primaire besluit te komen.Hetzelfde geldt voor de hypothetische situatie in het geval dat alleen de onrechtmatige daad waarop FCS zich beroept (het onrechtmatig besluiten ten tijde van de eerste, tweede en derde beslissing op bezwaar) moet worden weggedacht, dus de situatie dat de Gemeente bij de beslissingen op bezwaar rechtmatig zou hebben gehandeld. Zonder onrechtmatige daad zou de Gemeente (ook) al in de aanloop naar de eerste beslissing op bezwaar voortvarend (dat is zo mogelijk gelijktijdig) de vereiste stappen moeten hebben gezet richting de rechtmatige beslissing. Indien het rechtsgevolg van het primaire besluit geschorst was, zou die schorsing dus in de hypothetische situatie dat geen onrechtmatige beslissing op bezwaar was genomen, kort na de eerste beslissing op bezwaar kunnen worden beëindigd, net zoals in de feitelijke (werkelijke) situatie is gebeurd.

In hetgeen FCS heeft gesteld, liggen geen feiten of omstandigheden besloten op grond waarvan het hof kan oordelen dat er tussen de aanvraag van 26 mei 2004 en het primaire besluit van 12 april 2005 en/of tussen het primaire besluit en de eerste beslissing op bezwaar van 21 februari 2006, onvoldoende tijd lag om tot zulke rechtmatige besluitvorming te komen. Het hof gaat er vanuit dat de Gemeente bij rechtmatig handelen direct rechtmatige beslissingen zou hebben genomen, nu niets erop wijst dat er in voornoemde periodes belemmeringen waren om tot de (rechtmatige) vergunningverlening te komen. Daarbij neemt het hof mede het volgende (5.9) in aanmerking.

FCS heeft in de beschrijving van de hypothetische situatie gewezen op de handelingen die ten behoeve van de vergunningverlening buiten de besluitvorming zelf nog moesten worden verricht en tijd kostten. Daarover oordeelt het hof het volgende.

- Voorzover de provinciale lijst met categorieën niet was gepubliceerd, zodat daarop geen bijzondere VVGB of specifieke VVGB kon worden gebaseerd (zie hiervoor onder 2.4 f), is daarvoor in het procesdossier geen andere oorzaak naar voren gebracht dan een omissie bij de provincie. Deze omissie zou de provincie hebben hersteld snel nadat de Gemeente de provincie erop zou hebben gewezen.

- Modulus kon direct de bouwaanvraag aanpassen met betrekking tot de bruto vloeroppervlakte van 2.630 m² naar onder de grens van 2.500 m² die het REO aanhield voor toetsing van fitnesscentra. Dit kon eenvoudig en snel, want reeds ten tijde van de aanvraag (zo blijkt uit het primaire besluit) was duidelijk dat de geplande verbouwing een verbouwing betrof naar een sportschool en fitnesscentrum met een bruto vloeroppervlakte van 1.700 m².

- De voor de ontheffing in verband met de parkeervoorzieningeneis van artikel 2.5.30 van de Bouwverordening benodigde grondtransactie betrof “een klein strookje” en “een nog kleiner stukje” grond van Modulus en de Gemeente zelf. Hetgeen FCS heeft gesteld houdt niets in dat erop wijst dat die grondtransactie niet vóór 12 april 2005 of in elk geval vóór 21 februari 2006 had kunnen plaatsvinden.

De conclusie is dat de eerste, tweede, derde en vierde grief ongegrond zijn. Ook bij een juiste besluitvormingsprocedure beschikte Modulus op 21 februari 2006 of eerder over de vergunning met vrijstelling. De stelling van FCS dat zij door het onrechtmatig handelen minder tijd heeft gehad om haar bedrijfsvoering aan te passen dan bij rechtmatige besluitvorming met correcte toepassing van de vrijstellingsprocedure, gaat niet op.

Gelet op het voorgaande behoeft het relativiteitsvereiste geen afzonderlijke verdere bespreking. De stelling dat de Gemeente ook ongeschreven zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden is opgeworpen voor het geval het hof zou oordelen dat artikel 19 WRO niet strekt tot bescherming van de belangen van FSC en kan dus ook onbesproken blijven. Het hof gaat ook niet in op het algemene bewijsaanbod dat FCS aan het eind van haar memorie van grieven formuleert; het bevat geen concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

De vijfde en zesde grief delen het lot van de eerdere grieven. FCS dient als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en FCS veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Dan Haag van 26 september 2018;

- veroordeelt FCS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.270,- aan griffierecht, € 6.198,- aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J.J. van der Helm en D. Aarts en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 21 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.