4.2.3.5 Relativiteit

Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, aldus artikel 6:163 BW. Het relativiteitsvereiste, dat in de woorden ‘jegens een ander’ tevens in artikel 6:162 lid 1 BW tot uitdrukking komt, is een correctiemechanisme, dat een te uitgebreide aansprakelijkheid voor aan derden toegebrachte schade moet voorkomen.1 Relativiteit omvat drie aspecten: de benadeelde persoon, de aard van de schade en de wijze waarop de schade is ontstaan.2 Het relativiteitsvereiste geldt voor alle drie aansprakelijkheidsgronden,3 maar de betekenis ervan is het grootst voor de aansprakelijkheidsgrond ‘doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’. Wanneer de aansprakelijkheid wordt gegrond op een inbreuk op een wettelijke norm, zal telkens aan de hand van het doel en de strekking van de norm moeten worden nagegaan, of zowel de benadeelde persoon als de aard van de schade en de wijze waarop de schade is ontstaan, onder het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen.

De vaststelling van het beschermingsbereik van de aanbestedingsregels is een kwestie van uitleg. De uitleg van de Aanbestedingsrichtlijnen en de verdragsbepalingen is aan het HvJ voorbehouden.4 Bij de beoordeling van aansprakelijkheid van aanbestedende diensten voor schendingen van bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 die als implementatie van de Aanbestedingsrichtlijnen of verdragsbepalingen gelden, moet bij toetsing aan het relativiteitsvereiste dus rekening worden gehouden met de jurisprudentie van het HvJ.5 Het relativiteitsvereiste zal bij Europese aanbestedingen in de regel geen groot obstakel vormen voor de vestiging van aansprakelijkheid van de aanbestedende dienst. De Aanbestedingswet 2012 heeft, in navolging van de Aanbestedingsrichtlijnen, een ruim beschermingsbereik. Zij strekt mede tot bescherming van inschrijvers tegen vermogensschade als gevolg schendingen van de aanbestedingsvoorschriften, ongeacht de nationaliteit van de inschrijver.6 Van enkele bepalingen is het beschermingsbereik beperkter. De regeling over ‘abnormaal lage inschrijvingen’ strekt bijvoorbeeld tot bescherming van de financiële belangen van de aanbestedende dienst en de inschrijver die een lage inschrijving heeft gedaan.7 Een door een concurrent ingestelde vordering die strekt tot uitsluiting van een inschrijver die een ‘abnormaal lage inschrijving’ strandt dus op het relativiteitsvereiste.

De op de verdragsbeginselen gebaseerde transparantieverplichting die geldt voor opdrachten waarop de Aanbestedingsrichtlijnen niet of slechts ten dele van toepassing zijn, maar die wel een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen,8 heeft een beperkt beschermingsbereik. Zij strekt blijkens de jurisprudentie van het HvJ tot bescherming van ondernemers die in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst zijn gevestigd.9 Een op de verdragsbeginselen gebaseerde vordering van een nationale ondernemer tot naleving van de transparantieverplichting stuit dus af op het relativiteitsvereiste. 10 Inmiddels is de transparantieverplichting gecodificeerd in de Aanbestedingswet 2012.11 Onzeker is of daarmee het beschermingsbereik van de transparantieverplichting is uitgebreid tot ondernemers die in Nederland zijn gevestigd. Het staat lidstaten vrij de rechten die buitenlandse ondernemers aan de verdragsbeginselen ontlenen, tevens aan eigen onderdanen toe te kennen. Uit de tekst van de Aanbestedingswet 2012, noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de in de Aanbestedingswet 2012 verankerde transparantieverplichting uitsluitend strekt tot bescherming van ondernemers uit andere lidstaten. Voorts mag worden aangenomen dat de Nederlandse wetgever niet de intentie heeft gehad eigen onderdanen te discrimineren en dat dus ook Nederlandse ondernemers sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 naleving van de transparantieverplichting kunnen afdwingen.12

Deregels tot slot die gelden voor particuliere aanbestedingen hebbenin beginsel een ruim beschermingsbereik. Zij strekken tot bescherming van inschrijvers.