Rb. Rotterdam, 11-03-2015, nr. C/10/456344 / HA ZA 14-804

ACN grondt haar vordering op onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe het volgende. [gedaagde], als indirect bestuurder, feitelijk leidinggevende en enig functionaris van [project], wist, althans behoorde redelijkerwijs te voorzien, dat [project] meer voorschotten ontving dan zij aan provisie op grond van de tot stand gebrachte overeenkomsten daadwerkelijk zou gaan verdienen. [gedaagde] had voor de terugbetalingsverplichting die daarmee ontstond een voorziening behoren te treffen of moeten besluiten geen voorschotten meer van ACN aan te nemen. Door dat na te laten heeft hij de situatie gecreëerd dat een terugbetalingsverplichting van [project] ontstond waarvan hij wist of behoorde te weten dat die verplichting niet kon worden nagekomen.

Voor zover mocht blijken dat [project] wel in staat was om aan haar terugbetalingsverplichting te voldoen, is sprake van betalingsonwil.

Hiervan kan [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. [gedaagde] heeft de uitgekeerde voorschotten aan de vennootschap onttrokken. Voorts heeft [gedaagde] als indirect bestuurder onjuiste jaarrekeningen openbaar gemaakt.

Als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft ACN schade geleden die zij begroot op een bedrag van € 35.000,=, gelijk aan het bedrag aan uitgekeerde voorschotten dat [project] aan ACN had dienen te restitueren.

Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. In beginsel kan een bestuurder niet in privé worden aangesproken voor een handelen of nalaten van een vennootschap. Van een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan slechts sprake zijn wanneer de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Een voldoende ernstig verwijt zal een bestuurder in het algemeen onder meer treffen als hij een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelswijze rechtvaardigen of verontschuldigen (de zogeheten Beklamel-norm). Voorts kan van een voldoende ernstig verwijt sprake zijn indien de bestuurder in ernstige mate kan worden verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane verplichting niet nakomt.

Volgens vaste jurisprudentie dient terughoudendheid betracht te worden bij de beoordeling of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. De wetenschap van een (ook meer dan verwaarloosbaar) risico dat de vennootschap een bepaalde verplichting niet zal kunnen nakomen en vervolgens geen verhaal voor de schade zal bieden, is niet zonder meer voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder als het risico zich vervolgens verwezenlijkt. Anders gezegd: de risico’s die [project] heeft gelopen, kunnen – binnen zekere grenzen – niet voor rekening van [gedaagde] worden gebracht, alleen omdat [gedaagde] van die risico’s op de hoogte was of op de hoogte konden zijn. Dat is pas anders als [gedaagde] wist of had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken en dat [project] dan geen verhaal zouden bieden. Daarbij geldt dat eveneens terughoudendheid betracht moet worden bij het vaststellen van het moment vanaf wanneer de bestuurder geacht moet worden bedoelde wetenschap te hebben.

Ingevolge artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

Naar het oordeel van de rechtbank is niet vast komen te staan dat [gedaagde] een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daartoe wordt het volgende overwogen.

In de overeenkomst is een verplichting voor ACN opgenomen om [project] voor onbepaalde tijd een maandelijks bedrag van € 2.500,= betalen en een verplichting om [project] een provisie over de gerealiseerde verkopen te betalen. Voor [project] is een verplichting opgenomen om de haar uitgekeerde maandelijkse vergoedingen aan ACN terug te betalen c.q. te verreken met de door ACN aan haar verschuldigde provisies. Verondersteld mag worden dat partijen er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vanuit gingen dat de aan [project] uit te keren provisies de maandelijks uitgekeerde vergoedingen zouden overtreffen. De terugbetalingsverplichting en de provisie dienen dus in samenhang begrepen te worden en wijzen erop dat met de overeenkomst een zeker investeringsrisico gemoeid was, zowel van de kant van ACN als van de kant van [project]. Bij het ontbreken van dit investeringselement immers zou het voor partijen geen economisch nut hebben een dergelijke overeenkomst te sluiten.

Tegen de onder 4.5.1 geschetste achtergrond heeft ACN onvoldoende onderbouwd haar stelling dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst had moeten of kunnen voorzien dat [project] meer voorschotten zou ontvangen dan er provisie zou worden gerealiseerd. [gedaagde] heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat het lastig is om een dergelijk nieuw project binnen twee jaar op gang te krijgen, maar dat als het eenmaal loopt er een flinke omzet mee kan worden behaald. [gedaagde] heeft ter comparitie eveneens aangevoerd dat hij gedurende de looptijd van de samenwerking veelvuldig projecten voor ACN heeft aangedragen. ACN heeft dit niet weersproken,

- maar heeft aangevoerd dat de marges op de door [gedaagde] aangedragen projecten dusdanig gering waren dat ACN daarop geen winst kon maken zodat die aangedragen projecten niet tot concrete opdrachten leidden. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [gedaagde] zich vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst voltijds heeft beziggehouden met acquisitiewerkzaamheden ten behoeve van ACN. Gelet op deze omstandigheden valt niet in te zien hoe [gedaagde] een ernstig verwijt gemaakt kan worden. ACN heeft onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst had moeten voorzien dat er geen of onvoldoende verkoop zou worden gerealiseerd om de maandelijkse vergoedingen met de provisies terug te betalen of dat hij op verwijtbare wijze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [project] een eerder aangegane verplichting niet nakwam. Het verwijt dat [project] een onjuiste boekhouding heeft gevoerd, is door ACN verder niet onderbouwd of uitgewerkt en draagt derhalve evenmin bij aan de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld.

Het voorgaande neemt niet weg dat [project], zoals de kantonrechter in de hiervoor genoemde procedure heeft geoordeeld, de maandelijks uitgekeerde vergoedingen op grond van de overeenkomst ook diende terug te betalen indien uiteindelijk geen provisie werd gerealiseerd. Die verplichting leidt echter niet tot een ander oordeel. ACN was ermee bekend dat [gedaagde] voltijds voor ACN werkzaam was en dat hij met de hem uitgekeerde voorschotten in zijn levensonderhoud voorzag. Onder die omstandigheden kan van [gedaagde] redelijkerwijs ook niet worden verlangd dat hij een voorziening trof voor de terugbetaling van de uitgekeerde voorschotten of dat [gedaagde], door dit te hebben nagelaten, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] ter zake van de benadeling van ACN niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat [gedaagde] niet onrechtmatig jegens ACN gehandeld. Dit leidt ertoe dat de vordering van ACN zal worden afgewezen.

ACN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 868,00

- salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.026,00