6.1.2 Rechtsvormgelijkheidsvereisten

Het Nederlandse recht kent als vereiste dat de partijen bij een splitsing dezelfde rechtsvorm moeten hebben en dat de verkrijgende rechtspersonen die bij de splitsing worden opgericht de rechtsvorm moeten hebben van de splitsende rechtspersoon (artikel 2:334b lid 1, 2 BW).1 De Nederlandse wet bevat enkele uitzonderingen op dit beginsel. Zo worden een naamloze vennootschap en een besloten vennootschap aangemerkt als dezelfde rechtsvorm (artikel 2:334b lid 3 BW) en kunnen bij de splitsing van een vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij of stichting een naamloze vennootschap of besloten vennootschap worden opgericht, mits de splitsende rechtspersoon daarvan bij de splitsing alle aandelen verkrijgt (artikel 2:334b lid 4 BW). De Nederlandse wetgever kon binnen de marges van de Zesde richtlijn het vereiste van ‘dezelfde rechtsvorm’ opnemen, omdat de Zesde richtlijn alleen ziet op naamloze vennootschappen.2 Dit neemt echter niet weg dat het vereiste van ‘dezelfde rechtsvorm’ onverkort geldt indien bij een grensoverschrijdende splitsing een Nederlandse rechtspersoon is betrokken. Dat betekent dat een Nederlandse rechtspersoon alleen partij kan zijn bij een grensoverschrijdende splitsing of in het kader van een grensoverschrijdende splitsing kan worden opgericht indien het vereiste van ‘dezelfde rechtsvorm’ in acht wordt genomen.

Wat betreft de grensoverschrijdende splitsing van kapitaalvennootschappen levert dit vereiste naar mijn mening niet veel problemen op. Vanuit Nederlands oogpunt worden naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen immers aangemerkt als rechtspersonen met ‘dezelfde rechtsvorm’ (artikel 2:334b lid 3 BW). De flexibilisering van het BV-recht per 1 oktober 2012 heeft er niet toe geleid dat naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen niet meer worden aangemerkt als rechtspersonen met ‘dezelfde rechtsvorm’.

Hoewel vennootschappen die worden beheerst door het recht van een andere lidstaat geen naamloze of besloten vennootschap als bedoeld in Boek 2 BW zijn, kunnen vennootschappen met een naamloos of besloten karakter naar mijn mening wel als gelijkaardig of gelijkwaardig worden aangemerkt, ook al worden zij beheerst door het recht van een andere lidstaat. Van vennootschappen met een naamloos karakter kan in ieder geval gezegd worden dat deze door middel van Eiuopese richtlijnen zijn geharmoniseerd en daardoor veel kenmerken gemeenschappelijk hebben.3 Vennootschappen met een naamloos of besloten karakter zijn bovendien in grote mate met elkaar vergelijkbaar.4 Beiden kennen bijvoorbeeld doorgaans een kapitaalstructuur met aandelen. Bovendien vallen onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie niet alleen vennootschappen met een naamloos maar ook met een besloten karakter. Ook vanuit Europeesrechtelijk oogpunt wordt het verschil tussen vennootschappen met een naamloos en een besloten karakter dus niet zo onoverkomelijk geacht dat deze rechtsvormen niet betrokken zouden kunnen zijn bij dezelfde grensoverschrijdende fusie.

De minister van Justitie was in 2007 een andere mening ten aanzien van de rechtsvormgelijkheid van rechtspersonen toegedaan. Volgens hem moet uit wet of jurisprudentie blijken welke rechtspersonen naar het recht van andere landen als ‘dezelfde’ kunnen worden beschouwd.5

Ter inspiratie of een rechtsvorm beheerst door het recht van een andere lidstaat kan worden aangemerkt als ‘dezelfde rechtsvorm’ als een door Nederlands recht beheerste naamloze vennootschap, kan naar mijn mening wat betreft vennootschappen met een naamloos karakter zonder meer worden aangesloten bij de lijst die is opgenomen in artikel 1 Richtlijn 2011/35/EU. Wat betreft de bepaling of een vennootschap met een besloten karakter beheerst door het recht van een andere lidstaat kan worden aangemerkt als ‘dezelfde rechtsvorm’ als een door Nederlands recht beheerste besloten vennootschap, kan niet worden aangesloten bij de lijst die is opgenomen in artikel 1 Richtlijn 2011/35/EU, omdat de Zesde richtlijn – en ook Richtlijn 2011/35/EU – alleen ziet op naamloze vennootschappen. Ik zie geen bezwaar voor vennootschappen met een besloten karakter aansluiting te zoeken bij de lijst die is opgenomen in Bijlage II van de SE-Verordening.6 De Tiende richtlijn bevat immers niet zo een lijst, de SE-Verordening wel. Uiteraard zijn de rechtsvormen die zijn opgenomen in Bijlage II van de SE-Verordening niet ‘dezelfde’ rechtsvorm, maar zij zijn, in ieder geval vanuit Europeesrechtelijk perspectief, naar mijn mening wel ‘gelijkaardig’ of ‘gelijkwaardig’. De betrokkenheid van een door Nederlands recht beheerste naamloze of besloten vennootschap en bijvoorbeeld een door Duits recht beheerste Gesellschaft mit beschränkter Haftung bij een grensoverschrijdende splitsing levert naar mijn mening geen problemen op.

Hoewel de SE niet als zodanig is opgenomen in artikel 2:308 BW en artikel 2:334b BW, kan ook een reeds bestaande SE naar mijn mening betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing, hetzij als splitsende vennootschap, hetzij als reeds bestaande verkrijgende vennootschap.7 Op basis van artikel 10 SE-Verordening wordt een SE immers behandeld als zijnde een naamloze vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft.8

De vorming van een nieuwe SE in het kader van een grensoverschrijdende splitsing valt niet direct onder de reikwijdte van de limitatief opgesomde ontstaanswijzen van een SE als opgenomen in artikel 2 SE-Verordening. Dit neemt naar mijn mening niet weg dat de grensoverschrijdende splitsing als methode gebruikt zou kunnen worden binnen het kader van één van de in artikel 2 SE-Verordening limitatief opgesomde ontstaanswijzen van een SE, zoals de vorming van een holding-SE als bedoeld in artikel 2 lid 2 SE-Verordening of de vorming van een dochter-SE als bedoeld in artikel 2 lid 3 SE-Verordening.9

Wat betreft de splitsingen waarvoor het vereiste van ‘dezelfde’ rechtsvorm niet geldt, zoals bij de splitsing in de zin van artikel 2:334b lid 4 BW, ligt de bepaling of sprake is van ‘dezelfde’ rechtsvorm moeilijker. Een lijst van rechtsvormen die als gelijkwaardig of gelijkaardig kunnen beschouwd voor stichtingen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen bestaat immers niet, noch in enige Europese verordening, noch in enige Europese richtlijn. Bovendien zijn deze rechtsvormen niet op enigerlei wijze geharmoniseerd door middel van enige regelgeving op Europees niveau. Niettemin is denkbaar dat bepaald kan worden of een Duitse Verein kan worden aangemerkt als een rechtsvorm gelijkwaardig of gelijkaardig aan een Nederlandse vereniging. Gekeken zal dan bijvoorbeeld moeten worden naar de materiële kenmerken van bijvoorbeeld de vorm en de inhoud van de lidmaatschapsrechten. Wanneer is bepaald dat de Duitse Verein kan worden aangemerkt als een rechtsvorm gelijkwaardig of gelijkaardig aan een Nederlandse vereniging, zie ik vanuit Nederlands perspectief geen bezwaar wanneer een Duitse Verein vermogen afsplitst en in het kader van deze splitsing een door Nederlands recht beheerste besloten of naamloze vennootschap wordt opgericht en de Duitse Verein de aandelen van de besloten of naamloze vennootschap verkrijgt. Vanuit Nederlands oogpunt valt deze vorm van splitsing in ieder geval binnen de reikwijdte van artikel 2:334b lid 2 BW.

Dit alles neemt echter niet weg dat een Europese lijst van rechtspersonen die onderling als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd, een welkome aanvulling zou zijn. Het opstellen van zo een lijst is in het verleden al eens geopperd door leden van de VVD-fractie in het kader van de parlementaire behandeling van de wetgeving ter implementatie van de Tiende richtlijn. De minister van Justitie heeft daarop geantwoord dat een dergelijke lijst destijds niet voorhanden was en de Europese Commissie niet aan zo een lijst werkte.10 Naar mijn weten bestaat zo een lijst nog steeds niet en wordt daaraan ook niet gewerkt. Een dergelijke lijst zou niet alleen een welkome aanvulling en nuttig zijn bij grensoverschrijdende splitsing, maar ook voor grensoverschrijdende fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn vallen.11