2.7.1.2 Collectieve-actiebevoegdheid

Uit de ratio van de collectieve actie leidt Dommering af dat deze figuur niet in strijd met art. 6 EVRM geacht kan worden.

Deze gedachte komt heel vanzelfsprekend voor, doch is het bij nadere beschouwing wellicht minder. Zoals Maris2 uiteen heeft gezet is het recht van toegang tot de rechter volgens ons van oorsprong liberale rechtssysteem een individueel recht: de rechtzoekende moet in staat geacht worden voor zijn eigen belangen op te komen en zal naar de rechter toe stappen wanneer daaraan redelijkerwijs naar objectieve maatstaven behoefte bestaat. Het belang bij een actie in rechte dient in deze zienswijze een eigen belang te zijn.

Dat de werkelijkheid evenwel anders is, heeft ertoe geleid dat in de Nederlandse wetgeving en rechtspraak bovengenoemd uitgangspunt is bijgesteld. Voor individuele belangen is geaccepteerd dat ook via belangenorganisaties in rechte opgekomen kan worden.3

Met de invoering van de wet houdende een regeling van de bevoegdheid van bepaalde rechtspersonen om ter bescherming van de belangen van andere personen een rechtsvordering in te stellen4 is een algemene regeling getroffen waardoor de overige wetgeving met betrekking tot de collectieve actiebevoegdheid nagenoeg geheel is komen te vervallen.5 Thans bepaalt art. 3:305a BW in de eerste twee leden:

Een algemene wettelijke institutionalisering van de collectieve actiebevoegdheid spoort met de wensen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa. Aanbeveling R(81)2 betreffende de 'legai protection of the collective interest of consumers by consumer agencies' bepaalt bijvoorbeeld in principle V met zoveel woorden:

Men mag aannemen dat een ruimere/algemenere wettelijke toekenning van collectieve actiebevoegdheid aan belangenorganisaties vanuit Europese optiek alleen maar toegejuicht zal worden.6

Volgens het eerste lid van art. 3:305a BW komt de collectieve actiebevoegdheid slechts toe aan (enkele) rechtspersonen, namelijk de stichting of de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid. Collectieve actiebevoegdheid van natuurlijke personen behoort volgens de memorie van toelichting7 niet tot de mogelijkheden. In de literatuur is reeds eerder aan de orde gesteld waarom dat niet zou kunnen. Zo ziet Van Nispen tegen 'het particuliere actiemodel' geen principiële bezwaren (ook niet vanuit de rechtspraak van de Hoge Raad).8 Ook Rodrigues kan zich niet vinden in de opvatting van de regering dat in de rechtstraditie in Nederland en in aanverwante stelsels collectieve belangenbehartiging bij uitsluiting zou zijn opgedragen aan belangenorganisaties.9 In de Nederlandse praktijk worden overigens wel constructies gehanteerd die het particuliere actiemodel benaderen. Te noemen zijn onder andere het proefproces en de cessieconstructie.

Uit de rechtspraak van het Europees Hof in de zaak Lithgow is af te leiden dat verdediging van collectieve belangen door een natuurlijk persoon die anderen in de procedure vertegenwoordigt tot de mogelijkheden behoort. In deze zaak ging het om de (door de Engelse wet voorgeschreven) vertegenwoordiging in rechte van de aandeelhouders van te nationaliseren (luchtvaart- en scheepsbouw-)bedrijven door de Stockholders' Representative voor de door hen in te stellen financiële claims. Weliswaar betekende zulks een beperking van het recht op toegang van de individuele aandeelhouders, doch dit had volgens het Hof een te rechtvaardigen doel, namelijk de vermijding van een opeenstapeling van individueel ingestelde rechtsvorderingen (en dus even zovele afzonderlijke procedures ).10 De essentie van deze uitspraak komt erop neer dat het recht op individuele toegang tot de rechter kán ontbreken.

Moet nu uit deze uitspraak de conclusie getrokken worden dat een collectieve-actiebevoegdheid naar Nederlands recht een uitsluitend karakter heeft in die zin dat de toegang tot de rechter voor individuele rechtzoekenden daardoor wordt uitgesloten? Consequentie van deze opvatting zou dan moeten zijn dat de rechterlijke uitspraak geldt ten aanzien van alle individuele rechtzoekenden, hetgeen een verruiming zou inhouden van (de subjectieve kant van) het gezag van gewijsde.

Het Hof benadrukt dat aan lidstaten een 'margin of appreciation' toekomt ten aanzien van de vormgeving aan het recht op toegang. Onder de gegeven omstandigheden oordeelde het Hof, gezien de grootschalige nationalisatie-operatie en de veelheid van claims en procedures die daaruit zouden kunnen voortvloeien, dat de vertegenwoordiging door een Stockholders' Representative een juist en niet-disproportioneel middel was om de belangen van de individuele aandeelhouders (waarvan die van Sir Lithgow) te behartigen, temeer nu er volgens de Engelse wet voor dezen wegen openstonden om de Representative wegens niet-nakoming van zijn taken aan te spreken (zie met name § 195 en 196). Dit laatste element is niet onbelangrijk: het moet voor belanghebbenden mogelijk zijn zelfstandig gepretendeerde rechten te verhalen.

De Nederlandse wetgever heeft met de regeling in art. 3:305a BW de individuele bevoegdheid om te procederen uitdrukkelijk in stand willen houden, naast de collectieve vorm van rechtsbescherming. Aan een rechterlijke uitspraak zijn alleen de optredende belangenorganisatie en gedaagde als partijen gebonden; het gezag van gewijsde blijft beperkt tot partijen en wordt niet ook uitgebreid tot personen voor wie bij collectieve actie wordt opgekomen.11 Deze 'margin of appreciation' zal door Straatsburg lijkt mij wel gerespecteerd worden.12

Art. 3:305a lid 2 BW betekent in zoverre een rem van belangenorganisaties op de toegang tot de rechter dat zij niet-ontvankelijk zijn indien niet getracht is voldoende overleg te plegen met de gedaagde vooraleer een gerechtelijke procedure wordt geëntameerd. Er is getwijfeld aan het nut van deze vooroverleg-eis 13 Zoals ik reeds eerder heb gesteld (in par. 233.2), kan een dergelijke eis mijns inziens zeker zijn nut hebben. In ieder geval worden belangenorganisaties daarmee ingescherpt om niet rauwelijks te dagvaarden. Of voldoende is geprobeerd het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken, moet door de rechter worden beoordeeld.14

Een nadere toepassing van de collectieve-actiebevoegdheid is de medio 2005 ingevoerde Wet collectieve afwikkeling massaschade, op grond waarvan het mogelijk is een overeenkomst over de afwikkeling van massaschade door de rechter verbindend te laten verklaren voor een gehele groep van schuldeisers c.q. schadelijdenden.15 In een dergelijk geval heeft de rechterlijke uitspraak wel, zo zou men kunnen zeggen, gezag van gewijsde ten aanzien van de gezamenlijk vertegenwoordigden, zij het dat dezen een zogenaamde opt out-mogelijkheid hebben (art. 9:908 lid 2 BW). Aldus is niet direct sprake van strijd met art. 6 EVRM, nu een individueel slachtoffer nog immer voldoende kans heeft om, indien gewenst, zijn zaak te kunnen verdedigen.

Dat is volgens Tzankova tevens een achilleshiel van genoemde wet en van het huidige systeem. 'De Wet collectieve afwikkeling massaschade is alleen bruikbaar voor zover ook verweerders rond de onderhandelingstafel plaats willen nemen.'16 Het is niet mogelijk collectief een schadevergoeding te vorderen, meer dan het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de schadeverzoorzaker onrechtmatig heeft gehandeld zit er niet in. Ieder slachtoffer zal alsnog de aansprakelijkheid moeten aantonen en zelf schadevergoeding moeten eisen. Tzankova vindt dat een 'krankzinnig systeem', want het leidt tot een overbelasting van het rechterlijk apparaat; de toegang tot de rechter is met andere woorden in die gevallen in potentie te groot.17 Probleem is dat freeriders (i.e. slachtoffers die niet aan een collectieve actie deelnemen, maar daar wel de vruchten van plukken) niet gedwongen kunnen worden zich bij zo'n collectieve actie aan te sluiten. De oplossing zoekt zij - bij invoering van een dergelijke verplichting - in compensatie voor dezen in de vorm van opheffing van het verbod op no cure no pay. Zo ver is het nog niet.