Hof 's-Hertogenbosch, 10-12-2013, nr. HD 200.115.638/01

Regelgeving

De Elektriciteitswet 1998 (hierna: "Elektriciteitswet") schrijft onder meer voor welke aansluitkosten berekend mogen worden, in nauw omschreven gevallen. Netbeheerders zijn dus gehouden overeenkomstig die bepalingen te offreren. Het gaat hierbij onder meer om de navolgende artikelen:

 Artikel 23

o 1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid.

o etc.

 Artikel 27

o 1. PM

o 2. In de tariefstructuren wordt in ieder geval opgenomen dat:

 a. een afnemer recht heeft op een aansluiting op het door hem gewenste spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd;

 b. PM

 c. PM

 d. iedere afnemer recht heeft te worden aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net met een bij zijn aansluiting behorend spanningsniveau, met dien verstande dat een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA, wordt aangesloten op het dichtstbijzijnde punt in het net waar voldoende netcapaciteit beschikbaar is;

 e. aanpassingen in het net die verband houden met het maken van een aansluiting komen voor rekening van de netbeheerder die het betreffende net beheert;

 f. een afnemer, niet zijnde een afnemer die een aansluiting op het net wenst met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA, recht heeft op een standaardaansluiting, waarbij de aansluitcapaciteit van deze aansluiting is gerelateerd aan de standaard gebruikte nominale aansluitspanning;

 g. het aansluittarief wordt gebaseerd op de grootte van de aansluitcapaciteit.

In de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TCE) was onder meer het volgende bepaald:

2.2.1 Het aansluittarief dient ter bestrijding van de kosten die de netbeheerder in verband met de onder 2.1.2 genoemde werkzaamheden maakt, en voor zover deze geen deel uitmaken van de transportkosten. Deze kosten zijn te onderscheiden in:

a) initiële investeringskosten;

b) kosten voor het in stand houden van de aansluiting.

Recente uitspraken

Het CBB heeft op 25 januari 2013 een drietal uitspraken gedaan in zaken welke dezelfde problematiek betreffen, waaronder een uitspraak in de zaak tussen Windpark Bernhardweg als appellante, de NMA als verweerder en Delta als belanghebbende partij, ECLI:NL:CBB:2013:BY9668.

Het CBB gaat in deze uitspraak uitgebreid in op de wetsgeschiedenis van art. 27 Elektriciteitswet en heeft mede daarop zijn oordeel gebaseerd, en heeft de voornemens van Delta enerzijds en de wensen van Windpark Bernhardweg anderzijds getoetst aan de relevante regelgeving, waaronder de TCE. Het hof geeft hierna enkele delen van r.o. 6.5 en 6.6, deels geparafraseerd, weer.

Volgens het CBB sluit de tekst van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, niet uit dat het “dichtstbijzijnde punt” het dichtstbijzijnde punt is - binnen het bij de aansluiting behorende spanningsniveau - waarop de aansluiting technisch gezien redelijkerwijs kan worden gerealiseerd.

In de totstandkomingsgeschiedenis dat artikel ziet het CBB voldoende aanknopingspunten dat het dichtstbijzijnde punt moet worden opgevat als het gestandaardiseerde aansluitpunt, aan de hand van artikel 2.3.3.C TCE en bijlage A TCE. Essentieel onderdeel van bestaande en bij de wetswijziging gehandhaafde systematiek is de regeling inzake standaardaansluitingen voor aansluitingen tot en met 10 MVA. De standaardaansluitingen zijn opgenomen in de tabel in 2.3.3.C en nader omschreven in bijlage A (zie artikel 2.2.2 TCE).

Volgens het CBB mag ervan worden uitgegaan dat àls de wetgever had bedoeld dat de gestandaardiseerde netaansluitpunten niet mogen worden betrokken bij de bepaling van het dichtstbijzijnde punt, dit in de tekst van de Wet of de toelichting hierop op enige manier tot uitdrukking zou zijn gekomen.

Dat de wetgever uitdrukkelijk het aansluittarief niet afhankelijk heeft willen stellen van de lokaal aanwezige historische netconfiguratie, is volgens het CBB niet af te leiden uit de wetsgeschiedenis. Nergens blijkt echter dat de netbeheerder gehouden zou zijn om bij het aansluittarief uit te gaan van aansluiting op een punt in het net, dat vanuit technisch oogpunt per definitie niet geschikt is om de gevraagde aansluiting op te realiseren.

De hiervoor beschreven systematiek van aansluittarieven voor standaardaansluitingen in zekere zin een afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel. Het tarief dat bij een standaardaansluiting aan een afnemer in rekening wordt gebracht is immers gebaseerd op de gemiddelde kosten van aansluiting in een bepaalde categorie en niet direct gerelateerd aan de kosten die de betreffende afnemer veroorzaakt. Volgens het CBB ziet de in de toelichting op het amendement De Krom/Hessels genoemde afwijking van het kostenveroorzakingsbeginsel voor kleine windparken op de afwijking die inherent is aan standaardaansluitingen. De toelichting moet worden gelezen in het licht van de problematiek die het amendement wilde oplossen, namelijk de praktijk van het opknippen van grote windparken om onder de gunstigere regeling van de standaardaansluitingen tot en met 10 MVA te vallen. Bedoeld is dat voor kleine windparken de regeling van de standaardaansluitingen blijft gelden. In deze zin behoeft de uitspraak van het College in de zaak Windpark [Windpark] I, (de bij het CBB aanhangig geweest zijnde zaak welke samenhangt met de onderhavige zaak, hof) waarin is geoordeeld dat het kostenveroorzakingsbeginsel niet van toepassing is op kleine windparken, enige nuancering.

Samenvatting van het geschil

Op en rond de Oosterscheldekering in [Windpark] is een aantal windmolenparken gevestigd, waarin stroom wordt opgewekt die aan het regionale elektriciteitsnet wordt geleverd. Delta, een private rechtspersoon, is ter plaatse de netbeheerder. Het gaat in dit geval om een windpark dat is gesitueerd in de buurt van de aansluiting van de Oosterscheldekering op Noord-Beveland, bij Jacobahaven. Dit ligt op ongeveer 20 km van [plaats 1.]. Dit windpark wordt uitgebaat door WZ.Op 14 januari 2005 heeft WZ een aanvrage voor aan aansluiting van haar vernieuwde windpark bij Delta ingediend. Op 3 februari 2005 is een nadere brief van WZ gevolgd. Bij brief van 15 maart 2005 heeft Delta vervolgens een aantal opties voorgehouden. Op 30 mei 2005 heeft Delta vervolgens een offerte uitgebracht. Bij deze offerte werden onder meer de kosten van aanleg van een kabel naar [plaats 1.] in rekening gebracht, zodat de aansluiting kon worden gerealiseerd op de MS-rail van het transformatorstation HS/MS te [plaats 1.], zijnde volgens Delta het dichtstbijzijnde punt waarop die aansluiting op een verantwoorde wijze, en in overeenstemming met de TCE, kon worden gerealiseerd. Inclusief aanleg van die kabel bedroegen de geoffreerde kosten, afgerond, € 3,2 miljoen.

WZ stelde zich op het standpunt dat de aansluiting gerealiseerd kon worden op het net in de buurt van Jacobahaven, waarmee een bedrag van afgerond € 220.000,-- gemoeid zou zijn geweest. Zij was het dus met de offerte van Delta niet eens en heeft (op 5 juli 2005) een klacht ingediend bij de NMA. Deze heeft bij besluit van 14 september 2005 (niet overgelegd) de klacht ongegrond verklaard. WZ heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt, doch de NMA heeft bij besluit van 7 februari 2006 (niet overgelegd) dat bezwaar (grotendeels) ongegrond verklaard. WZ heeft daartegen beroep aangetekend bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, dat bij uitspraak van 22 oktober 2008 het beroep gegrond heeft verklaard en het besluit (van 7 februari 2006) heeft vernietigd. Gevolg daarvan was dat de NMA andermaal diende te beslissen op het bezwaar tegen het eerdere besluit van 14 september 2005. Bij besluit van 13 maart 2009 verklaarde de NMA het bezwaar van WZ tegen het besluit van 14 september 2005 gegrond, herriep zij dat besluit voor zover daarbij de klacht ongegrond was verklaard, en verklaarde zij alsnog de klacht (van 5 juli 2005) van WZ met betrekking tot de aansluittarieven gegrond, en verstond zij dat bij de berekening van de tarieven voor aansluiting van WZ door Delta diende te worden uitgegaan van een aansluiting van het windpark op het net ter plaatse van gebouw B op de locatie Jacobahaven.

Delta heeft tegenover het standpunt van WZ aangevoerd dat zij altijd heeft gehandeld - en nog steeds handelt - in overeenstemming met de wet en de uitleg welke daaraan door de NMA werd gegeven. Met haar eerste, hogere, offerte volgde zij de bestendige lijn van de NMA op dit punt. Die lijn is in een drietal uitspraken van het CBB van 25 januari 2013 overigens, aldus Delta, weer herbevestigd. Van haar kon in redelijkheid niet verlangd worden dat zij anders zou handelen dan zij heeft gedaan. Na de uitspraak van 22 oktober 2008 van het CBB en van de NMA van 13 maart 2009 heeft zij dan ook vrijwel per omgaande een hernieuwde offerte op basis van het lagere tarief uitgebracht.

Eerste aanleg en grieven

WZ heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat Delta onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren een aansluiting tegen de daarvoor (volgens WZ) wettelijk voorgeschreven aansluitvergoeding te realiseren, en voorts vergoeding gevorderd van de daaruit voortvloeiende schade, alles met bijkomende kosten. Zij deed daarbij een beroep op de formele rechtskracht van de beslissing van het CBB van 22 oktober 2010. Delta voerde hiertegen verweer. De rechtbank wees de gevorderde verklaring voor recht toe alsmede, grosso modo, de gevorderde schadevergoedingen.

Grief 1 houdt in dat de uitspraak van het CBB van 22 oktober 2008 inmiddels onjuist zou zijn gebleken. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat met die uitspraak van het CBB de uitleg van art. 27 lid 2 aanhef en onder d) van de Elektriciteitswet tussen partijen bindend zou zijn vastgesteld. Grief 3 houdt in dat de rechtbank ten onrechte het handelen van Delta onrechtmatig zou hebben geoordeeld. Volgens grief 4 heeft de rechtbank ten onrechte het beroep van Delta op een rechtvaardigingsgrond afgewezen. Grief 5 houdt in dat de rechtbank ten onrechte Delta tot schadevergoeding heeft veroordeeld; in dat verband bestrijdt Delta het oordeel van de rechtbank dat Delta aansprakelijk zou zijn voor de door WZ geleden schade, bestrijdt zij het bestaan van enige schade en betwist zij het bestaan van oorzakelijk verband tussen haar handelen en de door WZ gestelde schade.

Formele rechtskracht, grieven 1 en 2

WZ heeft in eerste aanleg en bij de bestrijding van deze grieven een beroep gedaan op de formele rechtskracht van de beslissing van het CBB van 22 oktober 2008.

Voor zover WZ daarmee bedoelt dat de vraag welke in dat geding is behandeld, ten gronde tussen de in die procedure betrokken partijen (waaronder ook Delta) is beslist en dat die vraag tussen dezelfde partijen in het onderhavige of in enig ander geding niet andermaal ter discussie kan worden gesteld, is dat juist.

In het licht van het vorenoverwogene faalt grief 1, nu het hof die uitspraak als een gegeven heeft te aanvaarden.

Ook grief 2 faalt, aangezien Delta als partij in de procedure bij het CBB had te gelden en de rechtbank terecht heeft overwogen dat in de onderhavige procedure in de relatie tussen Delta en WZ uitgegaan moet worden van de uitleg van het CBB in de genoemde uitspraak.

Beoordeling van het handelen van Delta, grieven 3, 4 en 5

Met de constateringen en beoordelingen als weergegeven in r.o. 4.5.1 tot en met 4.5.4 is nog geen uitspraak gedaan, ook niet impliciet, over de (on-) rechtmatigheid van de gedragingen van Delta.Anders dan WZ lijkt te verdedigen, laat het CBB zich in haar uitspraak van 22 oktober 2008 niet, althans niet expliciet, uit over de juistheid of onjuistheid van de gedragingen van Delta en evenmin over de onrechtmatigheid daarvan. Ook de NMA laat zich er in haar uitspraak van 14 maart 2009 niet over uit of Delta eerder anders had behoren te offreren, en haar uitspraak is ertoe beperkt dat het eerdere besluit waarbij de klacht ongegrond werd verklaard wordt vernietigd en dat wordt bepaald dat Delta alsnog een offerte op basis van het lagere tarief moet uitbrengen.Delta is op de voet van art. 8:26 AWB als belanghebbende tussengekomen in de procedure bij het CBB, maar dat laat onverlet dat het dictum zich enkel richt tot de NMA en WZ als partijen, en niet tot Delta.

Tegen de achtergrond als hiervoor omschreven is het hof van oordeel dat het beroep van WZ op de formele rechtskracht van de uitspraak van het CBB (nog daargelaten dat aan uitspraken van de bestuursrechter zelf geen “formele rechtskracht” toe komt) faalt in zoverre als WZ daarmee het standpunt verdedigt dat met die uitspraak tevens enig oordeel over de (on-) rechtmatigheid van de gedraging van Delta zou zijn gegeven.

Voor een korte weergave van de inhoud van grieven 3, 4 en 5 verwijst het hof naar r.o. 4.4.2.In randnummer 90 van de memorie van grieven beroept Delta zich voorts op het bestaan van een schulduitsluitingsgrond in de vorm van objectieve rechtsdwaling; zij verwijst daarbij naar randnummers 120-123 van de conclusie van antwoord.Daarnaast wijst het hof nog op de in randnummers 176 (rechtvaardigingsgrond) en 187 (onverwijtbaarheid) van de conclusie van antwoord besloten liggende verweren.

Mitsdien zijn met grieven 3, 4 en 5 en de in de conclusie van antwoord geformuleerde verweren de volgende vragen aan de orde:

- was het handelen van Delta onrechtmatig

- bestond voor het handelen van Delta een rechtvaardigheidsgrond

- bestond voor het handelen van Delta een schulduitsluitingsgrond

- was het handelen van Delta verwijtbaar.

Delta heeft onweersproken gesteld dat zij zich altijd heeft gericht naar de aanwijzingen van de NMA. WZ stelt weliswaar dat Delta een onjuiste - immers met de wet strijdige - offerte heeft uitgebracht, maar zij heeft niet gemotiveerd weersproken dat de handelwijze van Delta geheel in lijn lag met de tot dan toe gangbare praktijk bij de NMA.Delta heeft voorts gewezen op de nadere uitspraken van het CBB van 25 januari 2013.

Het hof stelt voorop dat die nieuwe uitspraken in formele zin niets afdoen aan de kracht en reikwijdte van de beslissing van 22 oktober 2008.Dat laat onverlet dat niet valt in te zien waarom deze nieuwe uitspraken geen rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van de (on-) rechtmatigheid van de gedragingen van Delta.

In de in r.o. 4.2 aangehaalde zaak lag het Windpark tussen [plaats 1.] en [plaats 2.] aan de N254 op (blijkens de uitspraak van het CBB) ruim 5 km van het HS/MS transformatorstation te [plaats 1.]. Windpark Bernhardweg meende dat het windpark aangesloten kon worden op de 10 kV kabel die ter plaatse liep.In de thans bij dit hof aanhangige zaak had ook WZ en aanvraag ingediend om te worden aangesloten op een 10 kV kabel, onderdeel uitmakende van het MS distributienet (zie onder meer conclusie van antwoord, vierde bolletje).In zoverre zijn beide situaties voor een groot deel vergelijkbaar.

Aan het uitgangspunt dat tussen partijen de uitspraak van het CBB van 22 oktober 2008 bindend is doet niet af of en in hoeverre het CBB van die uitspraak in de uitspraken van 25 januari 2013 is terug gekomen.Het is voorts niet aan het hof om te bezien òf en in hoeverre de uitspraak van het CBB van 22 oktober 2008 en die van 25 januari 2013 betrekking hadden op hetzelfde onderwerp en of en in hoeverre het CBB in 2013 van de uitspraak van 2008 is teruggekomen.

Het hof dient wel te bezien of - enerzijds in het licht van de onbestreden stellingen van Delta ten aanzien van de beleidslijn van de NMA tot oktober 2008 en de eveneens onbestreden stelling van Delta dat zij zich daaraan altijd had geconformeerd en anderzijds in het licht van de meest recente uitspraken van het CBB omtrent deze materie - al dan niet geoordeeld kan worden of Delta onrechtmatig heeft gehandeld, of er sprake was van een rechtvaardigingsgrond, of er sprake was van een schulduitsluitingsgrond, en of het handelen van Delta verwijtbaar was.

De situatie waarin Delta moest opereren kan als volgt worden omschreven.

- Delta is een commerciële ondernemingen met een winstoogmerk; haar rechtsvorm is die van een private rechtspersoon, doch anders dan geldt voor andere private rechtspersonen (die hun prijsstellingen slechts behoeven te laten dicteren door de wetten van vraag en aanbod) is zij niet geheel vrij in het vast stellen van haar prijzen, is haar bedrijfsuitoefening en tariefstructuur gereguleerd via Elektriciteitswet en TarievenCode, is zij voor bepaalde onderdelen van hun taak onderworpen aan toezicht.

- Bij geschillen omtrent het te hanteren tarief is, in eerste instantie, de NMA de aangewezen instantie welke bepaalt welk tarief Delta dient te hanteren.

- Delta heeft zich hieraan altijd geconformeerd.

- Delta heeft overigens – tot aan de onderhavige kwestie - ook altijd geoffreerd overeenkomstig het door de NMA in een reeks van uitspraken uitgezette beleid.

- De aangevochten offerte van Delta was geheel conform het bestendige beleid van de NMA en is aanvankelijk door de NMA dan ook in stand gelaten.

- Delta werd geconfronteerd met de situatie dat een door haar verrichte handeling – welke geheel in lijn lag met datgene wat tot dan toe altijd van haar was verlangd - onvoorzien en onvoorzienbaar onjuist werd geacht.

- Delta heeft onmiddellijk nadat de NMA in maart 2009 (in navolging van de uitspraak van het CBB van 22 oktober 2008) ten gunste van WZ had beslist, haar offerte aangepast.

- De oorspronkelijke offerte van Delta is in lijn met de uitspraak van het CBB van 25 januari 2013.

- Delta heeft bij het uitbrengen van de eerste – hogere – offerte gehandeld op een wijze die in latere uitspraken juist weer correct werd geacht.

Het hof verwijst naar de jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld aangehaald in Asser 6-IV* onder randnummer 109. Als bestendige lijn heeft de Hoge Raad daarbij uitgezet, kort gezegd, dat het risico van een onjuiste wetsuitleg voor rekening komt van het overheidslichaam en dat daaraan niet in de weg staat dat een vernietigde beschikking het gevolg is van een onvoorzienbare rechtsopvatting van de rechter.Het gaat evenwel bij alle geciteerde uitspraken om overheidslichamen, dus om gemeenten, provincies, de Staat, alsmede bedrijfsverenigingen. Delta valt echter niet te scharen in een van deze categorieën. Bij memorie van antwoord sub 164 verdedigt WZ de opvatting dat voor Delta hetzelfde zou moeten gelden als voor, bijvoorbeeld, bedrijfsverenigingen. Het hof volgt dit standpunt niet. Bedrijfsverenigingen zijn belast met de uitvoering van regelingen behorende tot de sociale zekerheidswetgeving. Delta is, als omschreven, een commerciële onderneming, zij het dat zij in bepaalde aspecten van haar handelen is gebonden aan regelgeving en onderworpen aan toezicht waaraan andere commerciële ondernemingen niet altijd gebonden c.q. onderworpen zijn.

Tegen de in r.o. 4.6.10 omschreven achtergrond is het hof van oordeel dat Delta niet onrechtmatig heeft gehandeld. Immers, zij kon redelijkerwijze niet anders handelen dan zij heeft gedaan. Het later gegeven oordeel van het CBB van 22 oktober 2008 doet daaraan niet af.

Voor zoveel nodig beziet het hof voorts of Delta zich met succes op een schulduitsluitingsgrond zou kunnen beroepen.

De regel dat in geval van (onherroepelijke) vernietiging door de bestuursrechter (i.c. CBB) van een besluit van een bestuursorgaan (i.c. NMA), voor de burgerlijke rechter de civielrechtelijke onrechtmatigheid van dat besluit en de toerekenbaarheid daarvan aan het bestuursorgaan in beginsel een gegeven is, gaat niet (althans niet zonder meer) op voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de offerte van Delta van mei 2005.Bij een onvoorziene en onvoorzienbare wending van rechtspraak kan niet worden gezegd dat de gevolgen daarvan in alle gevallen onverkort voor rekening van zo’n private rechtspersoon dienen te komen. Of zulks het geval is dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Naar 's hofs oordeel kon Delta zich in situatie zoals deze geschetst is in r.o. 4.6.10 met recht beroepen op een schulduitsluitingsgrond in de vorm van verschoonbare rechtsdwaling.

Dit betekent dat grieven 3 en 5 slagen. Delta heeft niet onrechtmatig gehandeld en kan zich voorts op een schulduitsluitingsgrond beroepen; zij is niet aansprakelijk voor de ontstane schade.

Conclusie

Nu het verweer van Delta – en daarmee het beroep - op gaat, is de vordering van WZ niet toewijsbaar. Dit leidt tot vernietiging van het vonnis. Andere gronden waarop WZ haar vordering zou kunnen baseren zijn onvoldoende gesteld of aannemelijk geworden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, de vorderingen van WZ afwijzen, en WZ veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, met dien verstande dat de rente over de kosten eerst na veertien dagen toewijsbaar is.