Verhandeling

Een zeer belangrijk – en aantrekkelijk – rechtsgevolg van splitsing en ook van grensoverschrijdende splitsing is de overgang van vermogen onder algemene titel van de splitsende vennootschap op de verkrijgende vennootschap of vennootschappen, overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving.

Vooropgesteld moet worden dat de vermogensovergang onder algemene titel als rechtsgevolg van de grensoverschrijdende splitsing slechts kan intreden indien alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen het rechtsgevolg overgang onder algemene titel kennen en koppelen aan splitsing. Nu alle lidstaten de Zesde richtlijn geïmplementeerd hebben, kennen alle lidstaten de overgang van vermogen onder algemene titel als gevolg van de splitsing.1

Bij een grensoverschrijdende splitsing komt de vraag aan de orde door welk recht de vermogensovergang onder algemene titel wordt beheerst. Die vraag is in de eerste plaats van belang omdat de inhoud van het begrip ‘vermogensovergang onder algemene titel’ per lidstaat kan verschillen: harmonisatie op dit terrein ontbreekt immers. Sommige lidstaten hanteren in het algemeen ten aanzien van overgang onder algemene titel het eenheidsstelsel,2 op basis waarvan het gehele vermogen van de splitsende vennootschap, roerende en onroerende goederen, overgaan op de rechtsopvolger onder algemene titel. Andere lidstaten kunnen het splitsingsstelsel hanteren, op basis waarvan bijvoorbeeld onroerende goederen niet zonder meer onder algemene titel overgaan, maar waarbij de overgang wordt beheerst door de lex rei sitae. In de tweede plaats is de vraag welk recht van toepassing is op de vermogensovergang onder algemene titel van belang omdat er geen supranationaal begrip bestaat van het begrip ‘vermogen’. Hetgeen onder ‘vermogen’ wordt verstaan, wordt naar mijn mening, bij gebrek aan een supranationaal begrip van het begrip ‘vermogen’ ingekleurd door het nationale recht van een lidstaat dat van toepassing is op de overgang onder algemene titel. Ten slotte is de vraag welk recht van toepassing is op de overgang onder algemene titel van belang om te bepalen of een bepaald vermogensbestanddeel voor overgang onder algemene titel vatbaar is.

Vooropgesteld moet worden dat de overgang onder algemene titel bij splitsing, net als bij fusie, niet is geharmoniseerd. De Zesde richtlijn bepaalt in artikel 17 lid 1 sub a slechts dat:

Van enige harmonisatie op het terrein van (i) de vermogensovergang onder algemene titel, (ii) de inhoud van het begrip ‘vermogen’ en (iii) of een goed voor overgang onder algemene titel vatbaar is, is geen sprake.3 Noch Richtlijn 2011/35 EU, noch de Tiende richtlijn, noch de Zesde richtlijn bieden hier een handvat voor. Het zou aan te bevelen zijn wanneer de Europese wetgever op dit punt actie zou ondernemen en voor zowel fusie als splitsing een unierechtelijk (supranationaal) begrip van vermogensovergang bij fusie en splitsing zou introduceren.

Vanuit Nederlands perspectief heeft Van Solinge verdedigd dat in het kader van een (grensoverschrijdende) fusie de overgang van vermogen inhoudt dat iedere rechtsbetrekking van vermogensrechtelijke aard overgaaf op de verkrijgende vennootschap. Dat betekent dat bezittingen, schulden, (beperkte) rechten, (duurovereenkomsten en verbintenissen uit andere bron – zoals die uit onrechtmatige daad, toevoeging mijnerzijds – overgaan op de verkrijgende vennootschap.4Dat geldt naar mijn mening evenzeer bij grensoverschrijdende splitsing, met dien verstande dat het vermogen overgaat op de verkrijgende vennootschap(pen) overeenkomstig de beschrijving die deel uitmaakt van het voorstel tot splitsing en gehecht wordt aan de akte van splitsing.

De vraag blijft echter wel door welk recht de vermogensovergang onder algemene titel wordt beheerst. Hierbij bestaat de mogelijkheid dat de overgang van vermogen wordt beheerst door (i) hetzij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, (ii) hetzij het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap. Een andere, door Verhagen en De Heer in het kader van grensoverschrijdende fusie verdedigde regel is dat op de overgang onder algemene titel het ‘fusiestatuut’ van toepassing is, waarbij onder ‘fusiestatuut’ moet worden verstaan: het recht dat de juridische fusie beheerst.5 Verhagen en De Heer baseren deze regel op twee rechterlijke uitspraken, waarin het in beide gevallen de erkenning betrof van een overgang onder algemene titel krachtens een nationale fusie naar Italiaans recht,6 respectievelijk Frans recht.7 In beide gevallen werd de overgang onder algemene titel naar Italiaans recht, respectievelijk Frans recht, erkend. In beide gevallen was het echter eenvoudig het ‘fusiestatuut’ te bepalen, aangezien het in beide gevallen nationale fusies betrof waarbij het grensoverschrijdende element slechts gelegen was in de vermogensbestanddelen die goederenrechtelijk werden beheerst door het recht van een andere staat dan het recht van de staat dat van toepassing was op de fuserende vennootschappen.

Bij een grensoverschrijdende splitsing is, evenals bij een grensoverschrijdende fusie, het ‘splitsingsstatuut’ of het ‘fusiestatuut’ niet eenvoudig te bepalen, omdat het op een grensoverschrijdende splitsing toepasselijke recht bestaat uit een (al dan niet gedifferentieerde) cumulatie van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). Een conflictregel die als toepasselijk recht op de overgang onder algemene titel aanwijst het ‘splitsingsstatuut’ biedt derhalve geen oplossing. Dat heeft tot gevolg dat als toepasselijk recht op de overgang onder algemene titel ofwel het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap moet worden aangewezen, dan wel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), dan wel zou moeten worden voorzien in een supranationaal definitie van het begrip ‘vermogensovergang onder algemene titel’. Het definiëren van een supranationaal begrip van ‘vermogensovergang onder algemene titel’ is echter een taak van de (supranationale) wetgever.

Van Solinge heeft in zijn dissertatie aandacht besteed aan het toepasselijke recht op de overgang onder algemene titel bij grensoverschrijdende fusie. Hij signaleerde dat bij onderhandelingen over het ontwerpverdrag over grensoverschrijdende fusie tot de slotsom was gekomen dat dat verdrag niet zou moeten voorzien in een regeling omtrent de overgang onder algemene titel, maar dat de oplossing van dat probleem moest worden gezocht in de volgens de lex fori toepasselijke wet.8 Van Solinge lijkt op basis hiervan het recht dat op een vermogensbestanddeel van toepassing is bepalend te achten voor het antwoord op de vraag of het vermogensbestanddeel onder algemene titel overgaat op de verkrijgende buitenlandse vennootschap.9 Hij merkt hierbij op dat het recht dat van toepassing is op dat vermogensbestanddeel veelal hetzelfde recht zal zijn als het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap.

Naar mijn mening wordt de overgang onder algemene titel bij grensoverschrijdende splitsing – en ook bij grensoverschrijdende fusie, in tegenstelling tot de mening die Van Solinge lijkt te zijn toegedaan – niet primair beheerst te worden door het recht dat op een vermogensbestanddeel van toepassing is, maar door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap. Het is juist de overgang onder algemene titel die de regels omtrent de overdracht onder bijzondere titel doorkruist. Zou dat niet zo zijn, dan zou een zeer belangrijk rechtsgevolg van de grensoverschrijdende splitsing, namelijk een overgang onder algemene titel, niet (kunnen) worden gerealiseerd.10

Toepasselijkheid van het recht van de splitsende vennootschap op de overgang onder algemene titel bij grensoverschrijdende splitsing is naar mijn mening niet vreemd wanneer de overgang onder algemene titel wordt bezien in een bredere context. Ook de overgang onder algemene titel bij de verkrijging krachtens erfrecht wordt beheerst door het toepasselijke recht op de vererving van de nalatenschap van een erflater, de erfwet. Het ‘recht dat van toepassing is op de erfgenaam’, de nationaliteit van de erfgenaam, speelt geen rol in deze overgang onder algemene titel en de vraag of de erfgenaam het vermogen onder algemene titel kan verkrijgen.

Bovendien doet toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap op de overgang onder algemene titel recht aan hetgeen krachtens dat recht kan overgaan onder algemene titel. Dat recht bepaalt tevens of alle goederen overgaan – bij toepassing van het eenheidsstelsel –, dan wel dat niet alle goederen overgaan – bij toepassing van het splitsingsstelsel. Daarnaast wordt voorkomen dat, bij een grensoverschrijdende splitsing met meerdere verkrijgende vennootschappen, een bepaald vermogensbestanddeel wel kan overgaan krachtens het recht dat van toepassing is op de ene verkrijgende vennootschap, maar niet kan overgaan krachtens het recht dat van toepassing is op de andere verkrijgende vennootschap.

Tevens bepaalt het op de overgang onder algemene titel toepasselijke recht welke vermogensbestanddelen wel en niet voor overgang onder algemene titel vatbaar zijn. Bij grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap gaan alle vermogensbestanddelen over, tenzij uit de wet, statuten of overeenkomst anders voortvloeit.11 Een voorbeeld van een geval waarin uit de (Nederlandse) wet eisen worden gesteld aan de overgang van vermogen, is artikel 2:334j BW. Op basis van dat artikel mag een rechtsverhouding waarbij de splitsende vennootschap partij is, slechts in haar geheel overgaan. Het niet overgaan van een rechtsverhouding in haar geheel, is een grond voor crediteurenverzet op basis van artikel 2:334l BW. Artikel 2:334j BW is niet gebaseerd op de Zesde richtlijn maar is opgenomen door de Nederlandse wetgever uit eigen beweging omdat anders ‘schulden ten nadele van schuldeisers in stukken kunnen worden geknipt’. Deze bepaling dient met name ter bescherming van crediteuren.12 De regeling van schuldovememing en overdracht van rechtsverhoudingen in artikel 6:155 tot en met 6:159 BW – en het daarin neergelegde vereiste van toestemming of medewerking van de schuldeiser – is ten aanzien van de overgang onder algemene titel van vermogensbestanddelen bij splitsing niet van toepassing. Is een rechtsverhouding verbonden met verschillende vermogensbestanddelen die op onderscheiden verkrijgende vennootschappen overgaan – of worden behouden door de splitsende vennootschap –, dan mag een rechtsverhouding worden gesplitst in dier voege dat zij overgaat op alle betrokken verkrijgende vennootschappen naar evenredigheid van het verband dat de rechtsverhouding heeft met de vermogensbestanddelen die elke vennootschap verkrijgt (artikel 2:334j lid 2, 3 BW).

Zoals blijkt uit de verhandelingen van Van Solinge, kan de onmogelijkheid tot overgang onder algemene titel ook voortvloeien uit een buitenlandse wet, de statuten van een door niet-Nederlands recht beheerste vennootschap – wanneer bijvoorbeeld de aandelen van een niet door Nederlands recht beheerste vennootschap overgaan onder algemene titel – of overeenkomst waarop niet-Nederlands recht van toepassing is.13

Het recht dat van toepassing is op de overgang onder algemene titel bepaalt tevens welke vennootschap rechthebbende is van een bepaald vermogensbestanddeel indien onduidelijk is of het vermogensbestanddeel onder algemene titel is overgegaan en zo ja, op welke vennootschap. De Zesde richtlijn geeft een regel hiervoor in artikel 3 lid 3 Zesde richtlijn, die gedeeltelijk dwingend van aard is (zie tevens paragraaf 2.7.2.). De Nederlandse wetgever voorziet in een regel op grond waarvan kan worden bepaald welke vennootschap rechthebbende is van een bepaald vermogensbestanddeel (zowel activa als passiva) indien aan de hand van de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving niet kan worden bepaald welke vennootschap daarop na de splitsing rechthebbende is (artikel 2:334s lid 1 BW). Indien een door Nederlands recht beheerste vennootschap grensoverschrijdend wordt gesplitst en niet kan worden bepaald welke vennootschap rechthebbende is van een bepaald vermogensbestanddeel, zou deze regel moeten worden toegepast. Dat betekent dat, indien het gehele vermogen van de splitsende vennootschap overgaat in het kader van de grensoverschrijdende splitsing, de verkrijgende vennootschap gezamenlijk rechthebbenden zijn op het vermogensbestanddeel, ieder naar evenredigheid van de waarde van het deel van het vermogen van de gesplitste vennootschap dat hij verkrijgt (artikel 2:334s lid 2 BW) en dat wanneer niet het gehele vermogen is overgegaan (bij afsplitsing) de gesplitste vennootschap rechthebbende is gebleven (artikel 2:334s lid 3 BW).

Artikel 2:334s BW ziet ook op schulden waarvan aan de hand van de beschrijving niet duidelijk is wie na het van kracht worden van de splitsing schuldenaar is. De Zesde richtlijn schrijft in dat geval voor dat alle verkrijgende vennootschappen voor zo een schuld hoofdelijk aansprakelijk zijn, met dien verstande dat lidstaten kunnen bepalen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt beperkt tot het aan elke verkrijgende vennootschap toegescheiden netto-actief (artikel 3 lid 3 Zesde richtlijn). De Nederlandse wetgever heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid niet ingeperkt tot het netto-actief, omdat ‘een tekortkoming in het splitsingsvoorstel ten gevolge waarvan over de toedeling van de schulden onduidelijkheid bestaat, voor risico van partijen – bij de splitsing, toevoeging mijnerzijds – moet komen en niet van schuldeisers’.14 Dat betekent dat bij onduidelijkheid over de toedeling van schulden in het kader van een grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap de verkrijgende vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn, ook al geldt deze aansprakelijkheid voor een hoger bedrag dan het netto-actief dat de vennootschap heeft verkregen bij de splitsing.

Uiteraard kan de hoofdelijke aansprakelijkheid die niet is beperkt tot het netto-actief dat de verkrijgende vennootschap bij de splitsing heeft verkregen botsen met de aansprakelijkheid krachtens het op de verkrijgende vennootschap toepasselijke recht, dat wel een beperking van de aansprakelijkheid tot het verkregen netto-actief kent. Dit neemt echter niet weg dat naar mijn mening de aansprakelijkheid die niet beperkt is tot het netto-actief in stand blijft. De aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap of vennootschappen is immers ook een manier waarop de crediteuren beschermd worden. Dit staat echter niet in de weg aan het feit dat – en de minister van Justitie heeft dat ook vermeld in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel betreffende nationale splitsing15 – de aangesproken vennootschap wel regres kan nemen op de overige schuldenaren – i.e. de andere verkrijgende vennootschappen, die eveneens hoofdelijk aansprakelijk waren.

In het geval van artikel 2:334s lid 2 BW, dat ziet op meerdere verkrijgende vennootschappen die gezamenlijk rechthebbende zijn op een vermogensbestanddeel, ontstaat een gemeenschap waarin de onderscheiden verkrijgende vennootschappen deelgenoot zijn. Deze gemeenschap zal een internationaal karakter dragen: de grensoverschrijdende splitsing is de oorzaak van het ontstaan van deze gemeenschap en het grensoverschrijdende karakter heeft tot gevolg dat de deelgenoten in de meeste gevallen door het recht van verschillende staten worden beheerst. Indien het niet de intentie is geweest bij de splitsing een gemeenschap te creëren – hetgeen in de meeste gevallen zo zal zijn, anders zou dat zijn aangegeven in het voorstel tot splitsing –, zal deze gemeenschap goederenrechtelijk gezien worden beheerst door het recht dat van toepassing is op onderscheiden goederen die deel uitmaken van deze gemeenschap. Bestaat de gemeenschap bijvoorbeeld uit aandelen op naam in een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap, dan zullen, ter verdeling van de gemeenschap, krachtens Nederlands internationaal privaatrecht de onverdeelde aandelen van de aandelen op naam overeenkomstig de Nederlandse regels moeten worden geleverd aan de beoogd verkrijgende vennootschap.