HR, 13-07-2012, nr. 11/00735

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals het gerechtshof Leeuwarden deze heeft vastgesteld in rov. 3.1 t/m 3.10 van zijn (tussen)arrest van 23 juni 2009. Voor zover in cassatie van belang gaat het om het volgende.

Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 18 december 1987 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 18 juni 2003 heeft de rechtbank Assen de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 7 augustus 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 2005 heeft de man gevorderd - zakelijk samengevat - dat de rechtbank Assen: 1. de verdeling van de huwelijksgemeenschap zal vaststellen zoals in de dagvaarding omschreven, 2) de vrouw zal veroordelen tot medewerking aan de levering van het woonhuis/bedrijfspand (hierna: de onroerende zaak) aan de man onder diens verplichting om de hypotheekschuld voor zijn rekening te nemen, en 3) de vrouw zal veroordelen tot betaling aan de man van een in goede justitie vast te stellen bedrag.

Bij vonnis van 10 oktober 2007 heeft de rechtbank: 1) de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap aldus vastgesteld dat aan de man de onroerende zaak en de daarop rustende hypothecaire lening, de houtbewerkingsmachines en de bedrijfsinventaris worden toebedeeld en dat aan de vrouw de inboedel wordt toebedeeld, 2) de vrouw veroordeeld om mee te werken aan de levering van de onroerende zaak aan de man, onder de verplichting van de man om de hypotheekschuld op zich te nemen én zich in te spannen de vrouw te laten ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor die schuld bij de bank, en 3) de man veroordeeld om wegens overbedeling een bedrag van € 31.667,50 aan de vrouw te betalen, alles met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

De vrouw is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden met conclusie dat het hof: I) het bestreden vonnis vernietigt voor zover het betreft het dictum onder 2) en de afwijzing van het meer of anders gevorderde, II) alsnog bepaalt dat de notarieel vastgelegde schenking met uitsluitingsclausule van de moeder van de vrouw niet in het gemeenschapsvermogen is gevloeid, III) alsnog bepaalt dat de waarde van de boedel anders wordt vastgesteld dan in het vonnis waarvan beroep, IV) niet alleen de vrouw veroordeelt tot medewerking aan de levering van de onroerende zaak, maar ook de man verplicht om het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de woonlasten te bewerkstelligen, of, als hem dat niet zou lukken, haar te vrijwaren voor iedere aansprakelijkheid ter zake en voor aansprakelijkheid voor aan de man toebedeelde gemeenschappelijke schulden.

De man heeft verweer gevoerd en op zijn beurt incidenteel appel ingesteld. Het incidentele appel richtte zich (met name) tegen het dictum onder 3); volgens de man diende de vrouw per saldo een bedrag van € 97.662,97 + p.m. aan hem te voldoen.

De vrouw heeft het incidentele appel weersproken.

In zijn tussenarrest van 23 juni 2009 heeft het hof vastgesteld dat de man zijn in eerste aanleg ingediende vordering in hoger beroep heeft gewijzigd en dat de vrouw tegen die wijziging van eis geen bezwaar heeft gemaakt. Het hof heeft de eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde geoordeeld en is van de gewijzigde eis uitgegaan (rov. 1). Het hof heeft in het tussenarrest de met de grieven aan de orde gestelde geschilpunten vastgesteld (rov. 5), een comparitie van partijen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking gelast en de zaak verwezen naar de rolzitting van 7 juli 2009 voor opgave van verhinderdata.

In zijn tussenarrest van 15 september 2009 heeft het hof wat betreft het verdere procesverloop het volgende overwogen. De advocaat van de vrouw heeft zich ter rolle van 7 juli 2009 onttrokken. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 21 juli 2009 voor dagbepaling comparitie en uiteindelijk naar de rol van 25 augustus 2009, waar bleek dat zich niet opnieuw een procesvertegenwoordiger voor de vrouw had gesteld. De zaak is daarna - conform de rolbeslissing van 11 augustus 2009 - verwezen naar de rol van 8 september 2009 voor fourneren. De man heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.1.

Het hof heeft in het tussenarrest vervolgens geoordeeld het niet wenselijk te achten om de bevolen comparitie door te laten gaan, nu de advocaat van de vrouw zich aan de zaak heeft onttrokken en zich geen nieuwe advocaat voor de vrouw heeft gesteld (rov. 1). Nu de comparitie mede kon worden benut om inlichtingen in te winnen, heeft het hof, nu de comparitie niet doorging, daarin aanleiding gezien om de man in de gelegenheid te stellen om desgewenst bij akte nadere inlichtingen aan het hof te verstrekken, met name naar aanleiding van het gestelde in de memorie van antwoord in incidenteel appel en van de vaststelling van de geschilpunten in het tussenarrest van 23 juni 2009 (rov. 2). Het hof heeft de zaak daartoe naar de rol verwezen.

De man heeft vervolgens op 27 oktober 2009 een akte genomen.

In zijn eindarrest van 4 mei 2010 heeft het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in de door haar voor het eerst in hoger beroep ingestelde zelfstandige vorderingen. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover het betreft de in het dictum onder 2) en 3) gegeven beslissingen en voor zover daarin het meer of anders gevorderde is afgewezen en heeft, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, 1) de vrouw veroordeeld om mee te werken aan de levering van de onroerende zaak aan de man, onder de voorwaarde dat de man er voor zal zorgen dat de bank de vrouw ontslaat uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld, dan wel dat de man er op andere wijze voor zal hebben gezorgd dat de bank de vrouw niet langer kan aanspreken tot betaling van die schuld, 2) bepaald dat de man de in het lichaam van het arrest genoemde huwelijkse en andere schulden voor zijn rekening zal nemen en als eigen schuld zal voldoen, onder vrijwaring van de vrouw, en 3) de vrouw veroordeeld om binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest aan de man een bedrag van € 39.404,30 te voldoen, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

De vrouw heeft tegen de arresten van 23 juni 2009, 15 september 2009 en 4 mei 2010 tijdig2. beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht, alsmede gerepliceerd en gedupliceerd.

De cassatieprocedure is geschorst geweest wegens verlies van hoedanigheid van de aanvankelijk gestelde advocaat van de vrouw.

Het cassatieberoep omvat drie middelen, met verschillende onderdelen. Het gestelde in de onderdelen 0.1 t/m 0.21 heeft een inleidend karakter.

Middel I richt zich blijkens onderdeel 1.1 tegen rov. 1 en 5 van het tussenarrest van 23 juni 2009 in samenhang met het tussenarrest van 15 september 2009 en het eindarrest.

In onderdeel 1.2 wordt daartoe gesteld dat de inhoud van de memorie van antwoord in het incidenteel appel, mede gelet op het daarin sub 2 en 3 gestelde, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan mede behelzende een verweer tegen de vermeerdering van eis. Onderdeel 1.3 verbindt hieraan de klacht dat het hof derhalve niet kon oordelen dat de vrouw geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis (zie rov. 1 van het tussenarrest van 23 juni 2009).

De klacht treft geen doel. De in het onderdeel aangehaalde stellingen in de memorie van antwoord in het incidenteel appel (sub 2 en 3) betreffen uitsluitend verweren ten gronde tegen de gewijzigde eis in het incidentele appel. Er zijn in die memorie geen bezwaren naar voren gebracht tegen de wijziging van eis als zodanig.

Onderdeel 1.3 keert zich voorts tegen rov. 5 van het tussenarrest van 23 juni 2009 (waarin het hof op basis van de grieven en de gewijzigde eis de geschilpunten vaststelt), het tussenarrest van 15 september 2009 en het eindarrest. Daartoe wordt gesteld dat het hof recht heeft gedaan op basis van producties waarover de vrouw zich niet heeft kunnen uitlaten, nu het hof geen nieuwe comparitie heeft laten plaatsvinden en buiten haar aanwezigheid de man in staat heeft gesteld zijn vorderingen bij akte nader toe te lichten, terwijl niet gebleken is dat en hoe het hof de door de man genomen akte aan de vrouw heeft toegezonden en/of haar in de gelegenheid heeft gesteld op die akte te reageren. Onderdeel 1.4 klaagt in de eerste plaats dat nu de man zich heeft bediend van veel (ten opzichte van de eerste aanleg) nieuwe producties, het hof uit het oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling de comparitie doorgang had moeten laten vinden teneinde de vrouw in de gelegenheid te stellen op de inhoud van die producties in te gaan. Volgens het onderdeel had tijdens die comparitie kunnen worden vastgesteld welke zaken zodanig waren dat de vrouw op het belang van juridische bijstand zou moeten worden gewezen en welke zaken zich voor behandeling en afdoening leenden. In de tweede plaats word geklaagd dat het hof de procespositie van de vrouw verder heeft geschaad door de man vervolgens nog in staat te stellen een akte te nemen die de vrouw niet kent.

Het onderdeel leidt niet tot cassatie, waartoe het volgende wordt opgemerkt.

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad leidt onttrekking van de procureur (voor wie met ingang van 1 september 2008 te lezen valt: de advocaat3.) niet tot schorsing van de procedure, omdat onttrekking niet op één lijn kan worden gesteld met de dood of het verlies van de betrekking van de gestelde procureur. De beëindiging door de procureur van zijn opdracht is een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid, zodat het redelijker is dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een procureur in het proces wordt vertegenwoordigd, dan dat de tegenpartij gedwongen zou zijn tot het doen van nasporingen en het maken van kosten teneinde de procespartij wier procureur zich heeft onttrokken te dagvaarden tot hervatting van het rechtsgeding.4. De belangen van de wederpartij, die buiten de moeilijkheden tussen cliënt en procureur staat, prevaleren dus. De wederpartij behoeft door de onttrekking dan ook niet een vertraging in de procedure te dulden.5.

Uw Raad heeft voorts geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de zich onttrekkende procureur en zijn (voormalige) cliënt meebrengt dat op de procureur de plicht rust zijn (voormalige) cliënt te wijzen op de gevolgen van de onttrekking en op de noodzaak om een nieuwe procureur te doen optreden indien hij zich in het rechtsgeding wil doen vertegenwoordigen en dat er geen grond is om te dien aanzien een last op de tegenpartij te leggen.6.

Door de onttrekking van de procureur is er geen recht meer om processuele handelingen te verrichten.7. Dit hangt samen met het systeem van verplichte procesvertegenwoordiging, dat in dit verband inhoudt dat een partij in bepaalde gevallen niet dan bij procureur kan verschijnen (o.m. art. 79 lid 2 en 353 lid 1 Rv). Waar geen procureur verschijnt, verschijnt ook de partij niet, al ware zij in rechte tegenwoordig, met als consequentie dat wie geen procureur heeft dus niet wordt gehoord, onverschillig wat hij te berde wil brengen.8.

Wat betreft de stelling van de vrouw dat de man zich in appel heeft bediend van veel nieuwe producties en dat het hof recht heeft gedaan zonder dat de vrouw zich daarover heeft kunnen uitlaten, merk ik op dat moet worden onderscheiden naar het moment van in het geding brengen van die producties.

Het grootste deel van de nieuwe producties is door de man overgelegd bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel; al deze producties hadden betrekking op het incidenteel appel. De vrouw heeft vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen, waarin zij op de producties heeft kunnen reageren.

Wat resteert is de na het tussenarrest van 15 september 2009 genomen, zes pagina tellende akte d.d. 27 oktober 2009, waarmee de man een drietal producties heeft overgelegd.9.

Te dienaangaande geldt dat de omstandigheid dat de advocaat van de vrouw zich heeft onttrokken in beginsel - binnen de grenzen van hetgeen de eisen van een goede procesorde meebrengen - voor haar risico komt. Anders dan het middel veronderstelt, rustte op het hof niet de verplichting de comparitie doorgang te laten vinden opdat de vrouw zou kunnen worden gewezen op het belang van juridische bijstand. Deze verplichting rust, aldus Uw Raad, op de zich onttrekkende advocaat. In het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven is dienovereenkomstig bepaald dat de advocaat die zich wil onttrekken zijn opdrachtgever over de gevolgen daarvan informeert en bij zijn bericht aan het hof bevestigt dat hij deze verplichting is nagekomen.10. Op het hof rustte evenmin de verplichting de door de man ingediende processtukken aan de vrouw te doen toekomen. Zoals volgt uit art. 353 lid 1 jo art. 84 lid 4 Rv doet de advocaat uiterlijk op de roldatum een afschrift van de genomen akte of conclusie toekomen aan de advocaat van de wederpartij. Op het hof rust geen verplichting de processtukken van de ene partij toe te zenden aan de andere partij. Nu de vrouw niet langer werd vertegenwoordigd door een advocaat, heeft het hof haar terecht niet in de gelegenheid gesteld op de akte van de man te reageren. Dat betreft immers een proceshandeling, die slechts kon worden verricht door een advocaat.

In middel II wordt blijkens onderdeel 2.1 opgekomen tegen rov. 1 van het tussenarrest van 15 september 2009 - waarin het hof overwoog af te zien van de bevolen comparitie - in samenhang met rov. 2 en 3 van dat arrest.

Onderdeel 2.2 stelt daartoe dat de enkele omstandigheid dat zich geen nieuwe advocaat had gesteld voor de vrouw, niet belette dat de comparitie doorgang zou vinden. Het gaat immers om financiële gegevens samenhangende met de huwelijkse gemeenschap van partijen. Per onderdeel kon worden nagegaan wat juist of onjuist was. Het hof heeft in zijn eindarrest de vordering van de man tot een fors bedrag toegewezen zonder dat de vrouw in de gelegenheid is gesteld zich daarover inhoudelijk uit te laten, terwijl zij bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft gesteld dat de man een onvolledig beeld heeft gegeven en zij onbekend is gebleven met de inhoud van de door de man nadien genomen akte. Onderdeel 2.3 verbindt hieraan de klacht dat het eindarrest is gebaseerd op gronden die dat eindarrest en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen.

De stelling dat de vrouw ook zonder procesvertegenwoordiging had kunnen verschijnen bij een comparitie van partijen en aldaar inlichtingen had kunnen geven, is juist. Uit art. 353 lid 1 jo art. 88 lid 1 jo art. 87 lid 2 Rv volgt dat een partij in dagvaardingszaken bij een comparitie in persoon of bij advocaat verschijnt. Daaruit volgt echter niet dat het hof verplicht was de bevolen comparitie doorgang te laten vinden. De beslissing van het hof in zijn tussenarrest van 23 juni 2009 inhoudende dat een comparitie van partijen werd gelast is geen beslissing betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt, noch een beslissing omtrent enig onderdeel van het gevorderde. Het stond het hof derhalve vrij hiervan terug te komen in zijn tussenarrest van 15 september 2005.11.

Voor zover geklaagd wordt dat het hof in zijn eindarrest tot gedeeltelijke toewijzing van de vordering is gekomen zonder dat de vrouw in de gelegenheid is gesteld zich inhoudelijk over die vordering uit te laten, miskent de vrouw dat zij dit wel heeft gedaan in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel. Indien wordt geklaagd dat de vrouw zich niet heeft kunnen uitlaten over de door de man genomen akte van 27 oktober 2009, faalt de klacht op gelijke gronden als middel I.

Middel II leidt derhalve niet tot cassatie.

Middel III richt zich volgens onderdeel 3.1 tegen rov. 23-24, 27, 27.1, 28-30, 33, 38, 40.1, 41.1, 42.2, 44.1, 44.2, 46-48, 48.1, 49, 52, 53 en 54 en het dictum van het eindarrest van 4 mei 2010. In genoemde rechtsoverwegingen 23 t/m 52 heeft het hof onder het kopje 'Het overbedelingsbedrag (grief A incidenteel appel)' oordelen gegeven omtrent een aantal te verrekenen posten en het op grond daarvan per saldo door de vrouw aan de man verschuldigde bedrag. De rov. 53 en 54 bevatten voortbouwende beslissingen betreffende o.m. de proceskostenveroordeling.

In onderdeel 3.2 wordt verwezen naar stellingen van de vrouw in haar memorie van antwoord in incidenteel appel. Geklaagd wordt dat het hof niet heeft kunnen oordelen zoals het in de aangevallen rechtsoverwegingen heeft gedaan, nu de vrouw niet in de gelegenheid is gesteld zich omtrent die successievelijke onderdelen van de vorderingen uit te laten, terwijl het hof van voorafgaande en dus kenbare betwisting vanuit de vrouw nadrukkelijk kon blijken.

Voor zover wordt geklaagd dat 's hofs oordelen in de aangevallen rechtsoverwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van de vrouw in de memorie van antwoord in het incidenteel appel, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen. In de klacht wordt opgekomen tegen verschillende oordelen van het hof, terwijl niet is uiteengezet welk oordeel om welke reden(en) onbegrijpelijk is.

Voor zover wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is op de grond dat de vrouw zich niet heeft kunnen uitlaten over de stellingen van de man in zijn akte van 27 oktober 2009, faalt het om de redenen als uiteengezet bij de bespreking van middel I.

De onderdelen 3.3 en 3.4 klagen dat het hof buiten de grondslag van het geding is getreden door in het dictum de vrouw te veroordelen het bedrag van € 39.404,30 aan de man te voldoen binnen een termijn van veertien dagen na het wijzen van het arrest. Daartoe wordt aangevoerd dat de man in zijn petitum in incidenteel beroep geen betalingstermijn heeft opgenomen. Onder verwijzing naar 's hofs omschrijving van het geschil in rov. 50 bestrijdt het middel voorts rov. 51 en 52.

In rov. 50 heeft het hof overwogen dat partijen, gelet op grief 4 in het principaal appel, van mening verschillen over het antwoord op de vraag of aan de veroordeling van de man (in eerste aanleg) om wegens overbedeling een bedrag aan de vrouw te voldoen een termijn moet worden verbonden waarbinnen de betaling moet hebben plaatsgevonden en zo ja, welke termijn. In rov. 51 heeft het hof geoordeeld dat de vrouw geen belang meer heeft bij haar grief, nu in appel is gebleken dat de man geen bedrag aan haar verschuldigd is. In rov. 52 heeft het hof overwogen wat betreft de betalingsverplichting van de vrouw jegens de man evenwel van oordeel te zijn dat de vrouw dat bedrag binnen twee weken na het wijzen van het arrest zal moeten voldoen.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang de vrouw heeft bij haar klacht. Indien de vrouw zou worden gevolgd in haar gedachtegang dat het hof geen betalingstermijn mocht opnemen in het dictum omdat de man een dergelijke termijn niet heeft gevorderd, zou het toegewezen bedrag direct verschuldigd zijn. Herstel van deze gestelde fout van het hof zou voor de vrouw dus geen nuttig effect teweegbrengen.12. De klacht leidt dan ook niet tot cassatie.

Ook een beoordeling ten gronde zou niet tot een ander resultaat leiden. Ingevolge art. 23 Rv dient de rechter te beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd. Het is de rechter (in beginsel) niet toegestaan meer of anders toe te wijzen dan gevorderd. De rechter kan wel het mindere toewijzen indien hij aannemelijk oordeelt dat in hetgeen gevorderd is ook een vordering tot het treffen van een minder verstrekkende voorziening besloten ligt.13.

Met zijn beslissing om aan de gedeeltelijke toewijzing van de (door de man gevorderde) betaling door de vrouw een termijn te verbinden, heeft het hof niet meer of anders toegewezen dan het gevorderde, doch veeleer het mindere. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat in de vordering tot veroordeling tot onmiddellijke betaling van het gevorderde bedrag tevens een vordering tot veroordeling tot betaling van het bedrag op termijn besloten ligt. Het hof heeft het bepaalde in art. 23 Rv niet miskend en de klacht treft ook om deze reden geen doel.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G