HR, 04-04-2006, nr. 00816/05

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 21 december 2004 ter zake van "verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

Mr. T.A.M van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. S. Arts, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

Het eerste middel houdt de klacht in dat uit de bewijsoverwegingen van het Hof volgt dat verklaringen en videofragmenten tot het bewijs zijn gebezigd die niet als bewijsmiddelen in de aanvulling op het bestreden arrest zijn opgenomen.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft in het bestreden arrest onder het hoofd "De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende overwogen:

In het middel wordt aangevoerd dat het Hof de volgende bewijsstukken niet in de aanvulling op het verkorte arrest heeft opgenomen:

In het arrest HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165 oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting dat het de rechter niet is toegestaan zich in een nadere bewijsoverweging te beroepen op feiten of omstandigheden die niet zijn opgenomen in de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt, onjuist is. Voorzover de steller van het middel uitgaat van die opvatting is het middel reeds om die reden tevergeefs voorgesteld. Wél dient de rechter die zich op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens beroept, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of moet daarvan aldaar de korte inhoud zijn medegedeeld.

Het Hof heeft in de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs onder meer verwezen naar door de getuigen [getuige 2] en [getuige 5] bij de politie en/of de rechter-commissaris afgelegde verklaringen. Het heeft daarbij uitdrukkelijk aangegeven welk onderdeel van die verklaringen het van belang heeft geacht voor de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit, op welke dag de desbetreffende verklaring is afgelegd en of die verklaring bij de politie danwel de rechter-commissaris is afgelegd.1. Daarmee heeft het Hof niet alleen voldoende nauwkeurig de feiten en omstandigheden aangeduid waarop het zich beroept, maar ook aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden ontleent. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt voorts dat de korte inhoud van alle dossierstukken door de voorzitter is medegedeeld en de verdediging desgevraagd heeft laten weten dat de inhoud van het dossier voldoende is voorgehouden en bij de verdediging bekend is. Aldus is aan de hiervoor onder 3.5 weergegeven eis voldaan.

Voorzover het middel er over klaagt dat onvoldoende duidelijk is aangegeven uit welke videobandfragmenten het Hof heeft afgeleid dat verdachte geld in haar mouw of zak stopt kan het volgende worden opgemerkt. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 december 2004 houdt onder meer het volgende in:

Uit het dossier volgt dat door de Divisie operationele ondersteuning, Unit Forensisch Technisch onderzoek op verzoek van het ressortsparket een montage is gemaakt van de door [D] aangeleverde videobeelden, teneinde een efficiënt gebruik van zittingscapaciteit mogelijk te maken. De videoband (alsmede twee kopieën daarvan) met daarop vorenbedoelde montage is vervolgens aan de processtukken toegevoegd.3. Het ligt dan ook voor de hand dat de videobeelden die ter zitting zijn getoond deze beelden betreffen en dat het Hof in zijn bewijsoverweging ook doelde op die montageband. Dat zich in het dossier tevens de oorspronkelijke banden bevinden doet aan het voorgaande niet af.4. Aldus kan mijns inziens niet worden gezegd dat het Hof onvoldoende nauwkeurig zou hebben aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het heeft ontleend dat verdachte tijdens haar werk als kantine-medewerkster kassageld in haar broekzak danwel mouw heeft gestopt.

In dit kader verdient opmerking dat het Hof in de nadere bewijsoverweging onder meer een door de verdachte naar aanleiding van het bekijken van de video gevoerd verweer heeft verworpen. Verdachte heeft immers kennelijk zelf op de zitting na het zien van de beelden - het proces-verbaal vermeldt dit niet met zoveel woorden - aangevoerd dat zij verkouden is geweest en haar zakdoek in en uit haar broekzak heeft gepakt dan wel in de mouw van haar trui/vest heeft bewaard. Het Hof heeft dit verhaal niet aannemelijk geacht en geconcludeerd dat hetgeen op die beelden te zien is het in de mouw danwel de broekzak stoppen van kassageld betreft. Die conclusie mocht het Hof op grond van zijn eigen waarneming trekken. Een nadere motivering betreffende de gronden waarom het Hof in deze tot een ander oordeel komt dan de Politierechter was mijns inziens niet noodzakelijk. Die door het Hof gedane vaststelling van de op de beelden te zien zijnde feitelijke handelingen is in cassatie verder niet voor toetsing vatbaar.

Het middel lijkt overigens te miskennen dat de videobeelden blijkens de nadere bewijsoverweging weliswaar hebben bijgedragen aan de overtuiging van het Hof dat verdachte het haar tenlastegelegde heeft begaan, maar door het Hof níet tot het bewijs zijn gebruikt. Het Hof heeft naar de inhoud van de videoband slechts verwezen in de nadere bewijsoverweging. Derhalve was het Hof niet verplicht om, zoals de steller van het middel aanvoert, een beschrijving van de door het Hof bij het bekijken van de montageband gedane waarnemingen in de aanvulling op het verkorte arrest te doen opnemen.5.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

In het tweede middel wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring niet, althans niet zonder nadere motivering, uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen volgen dat verdachte zich het geld wederrechtelijk heeft toegeëigend, omdat de bewijsmiddelen niet inhouden dat verdachte het geld buiten het pand van [B] heeft gebracht noch dat zij daartoe überhaupt de opzet had.

Tot het bewijs van het aan verdachte tenlastegelegde zijn onder meer gebezigd de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3]. Getuige [getuige 2], eveneens horecamedewerkster van [B], heeft onder meer verklaard dat zij op een gegeven moment zag dat verdachte twee bankbiljetten van € 10,-- in de kassa legde, doch meteen één van die bankbiljetten weer uit de kassalade pakte en in haar linkerbroekzak stopte.6. [Getuige 3] heeft verklaard te hebben gezien dat verdachte met een bankbiljet van € 5,-- naar de kassa liep en deed alsof ze het geld in de kassalade plaatste, maar in werkelijkheid het geld in haar hand hield en op weg naar de keuken het geld in haar linker vestzak stopte.7.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de verdachte, door de desbetreffende geldbedragen niet in de daarvoor bestemde kassalade te leggen maar in haar broekzak danwel mouw te stoppen, zich een zodanige heerschappij over die biljetten heeft verschaft dat aan de voorwaarden voor wederrechtelijke toeëigening - in de zin van art. 321 jo 322 Sr - was voldaan. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, gelet op het navolgende.

Verdachte heeft de geldbedragen die zij in haar beheer had niet op weg naar de kassa - bijvoorbeeld na het afrekenen bij een tafeltje - in haar broekzak danwel mouw gestopt, maar juist op het moment dat zij het deed voorkomen als of zij die bedragen in de daarvoor bestemde kassalade had gelegd. Aldus verrichtte verdachte een handeling die niet meer kan worden aangemerkt als een handeling die past binnen de werkzaamheden waarvoor zij was aangenomen. Uit de context waarin die handelingen zijn gepleegd kan dan ook mijn inziens worden afgeleid dat verdachte de wil had om zelf als heer en meester over die bedragen te kunnen beschikken.8.

Dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte het geld buiten het pand van [B] heeft gebracht doet daaraan niet af. Aan de delictsomschrijving is immers op het moment van voltooiing van de toeëigeningshandeling voldaan.9. Het verweer dat verdachte de bedragen op een later moment zou hebben terugbetaald - hetgeen het Hof overigens onaannemelijk heeft geoordeeld - kan verdachte overigens niet baten. Ook het tijdelijk zich heerschappij over andermans gelden verschaffen kan immers toeëigening opleveren.10.

Het middel klaagt voorts over het gebruik tot het bewijs van de verklaring van [getuige 4]. Uit deze verklaring zou volgen dat het geld dat verdachte zich wederrechtelijk heeft toegeëigend niet geld was dat aan haar werkgever toebehoorde, maar geld dat toebehoorde aan klanten. Derhalve zou eventueel sprake kunnen zijn van oplichting van die klanten, maar níet van verduistering ten nadele van haar werkgever. Die als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van [getuige 4] houdt het volgende in:

Voorzover het middel zich beroept op de stelling dat - wil er sprake kunnen zijn van verduistering in dienstbetrekking - het weggenomen goed moet toebehoren aan de werkgever, stelt het een eis die de wet niet kent. Het is immers niet vereist dat er een persoonlijke dienstbetrekking bestaat tussen de eigenaar van het goed en de werknemer. Van belang is enkel dat de pleger van het feit het goed in zijn beheer heeft gekregen vanwege en in zijn functie van werknemer bij een bepaalde werkgever.11. In casu heeft verdachte de beschikking over het geld van de drie in [getuige 4]s verklaring genoemde klanten gekregen omdat deze meenden dit bedrag aan [B] te zijn verschuldigd vanwege de aldaar genuttigde consumpties. Dat zij € 17,-- te veel hebben afgerekend bij verdachte staat er dus niet aan in de weg dat gesproken kan worden van verduistering als bedoeld in art. 321 jo art. 322 Sr.

Overigens kan mijn inziens wel degelijk worden volgehouden dat het door [getuige 4] en zijn vrienden te veel betaalde bedrag niet meer aan hun, maar aan [B] toebehoorde als bedoeld in art. 321 Sr. Dit bedrag is immers door de klanten aan verdachte gegeven omdat zij dachten daarmee te voldoen aan een betalingsverplichting voortvloeiende uit een koopovereenkomst met het sport- en partycentrum. Aldus is het bedrag opgegaan in het aan [B] toebehorende kasgeld, waaruit verdachte het vervolgens heeft ontvreemd. Dat achteraf is gebleken dat een bedrag ad € 17,-- zonder rechtsgrond is betaald, zodat inzoverre sprake is van een verbintenis tot ongedaanmaking als bedoeld in art. 6:203 leden 1 en 2 BW, maakt dit niet anders.12.

Tot slot wordt in het middel aangevoerd dat het Hof het gebruik van de verklaring van [getuige 4] voor het bewijs nader had moeten motiveren nu verdachte zich kan hebben vergist, alsmede dat het betreffende gestelde teveel betaalde bedrag wel degelijk in de kas kan zijn terechtgekomen middels een kasoverschot.

Kennelijk heeft het Hof de mogelijkheid dat verdachte zich op dezelfde avond bij drie verschillende klanten voor een behoorlijk bedrag heeft vergist als onaannemelijk terzijde geschoven. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk.

Omtrent een kasoverschot, mogelijk veroorzaakt door de betaling van de in [getuige 4]s verklaring genoemde mannen, is in feitelijke aanleg niets aangevoerd. Aldaar is slechts gewezen op het ontbreken van een kastekort, waaruit zou volgen dat door verdachte alle bedragen correct zijn verwerkt. Het gaat hier om een feitelijk verweer, dat niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld, zodat het middel in zoverre onbesproken moet blijven.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het derde middel behelst allereerst de klacht dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer dat het tijdelijk bij zich stoppen/meevoeren van geld niet ongebruikelijk was binnen verdachtes werksituatie.

Het Hof heeft als bewijsmiddelen 3 en 4 de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] tot het bewijs gebezigd. Beide verklaringen houden in, zoals hiervoor onder 4.2 reeds aangehaald, dat verdachte de geldbedragen niet op weg naar de kassa - bijvoorbeeld na het afrekenen bij een tafeltje - in haar broekzak danwel mouw heeft gestopt, maar juist op het moment dat zij het deed voorkomen als of zij die bedragen in de daarvoor bestemde kassalade had gelegd. Het lijkt mij niet dat dergelijke handelingen kunnen worden aangemerkt als zijnde handelingen die gebruikelijk zijn in de horeca.13. Het desbetreffende verweer vindt dan ook zijn verwerping in de gebezigde bewijsmiddelen.

Voorts wordt geklaagd dat de stelling van de verdediging dat nimmer sprake is geweest van een kastekort onvoldoende is weersproken. Blijkens de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof het verweer dat geen sprake kan zijn van diefstal danwel verduistering, omdat er geen kastekorten zijn geconstateerd, verworpen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het niet verwonderlijk is dat er zelden sprake is van een kastekort wanneer bepaalde consumpties niet worden aangeslagen op de kassa maar wel worden afgerekend.14. Kennelijk doelt het Hof in zijn overweging op de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van [getuige 4]. Door het juiste aantal drankjes aan te slaan, maar vervolgens een groter aantal consumpties door te berekenen aan de klant (en het verschil tussen aangeslagen en betaalde bedragen in eigen zak te steken) heeft verdachte dus volgens het Hof op geraffineerde wijze een kastekort weten te vermijden. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Dat het Hof heeft overwogen dat er zelden een kastekort zou zijn geweest terwijl er nooit van een kastekort sprake zou zijn geweest doet er niet toe, omdat als maar consequent bepaalde consumpties niet worden aangeslagen maar wel worden afgerekend - de praktijk waarvan volgens het Hof verdachte zich bediende - nooit een kastekort optreedt.

Voorzover in het middel nog wordt gewezen op de diverse verklaringen die verdachte heeft gegeven teneinde de tenlastegelegde handelingen te verklaren kan worden vermeld dat het Hof het relaas dat verdachte wel eens geld voor haar dochter uit de kassa zou hebben "geleend" blijkens de nadere bewijsoverweging onaannemelijk heeft geacht. Dit feitelijke oordeel leent zich niet voor cassatie. Wat betreft de overige verklaringen - verdachte kan zich wel eens vergist hebben, er kan sprake zijn van fooien, zij zou wel eens geld hebben voorgeschoten en was bovendien gerechtigd om haar eigen salaris uit de kas te pakken en het geld naar de kluis te brengen - lijkt mij dat die verklaringen voldoende worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Gelet op de uit de bewijsmiddelen naar voren komende wijze en momenten waarop verdachte een greep in de kassa heeft gedaan heeft het Hof kunnen oordelen dat verdachte de wil had om de desbetreffende bedragen te verduisteren.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het vierde middel is gericht tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. In het middel wordt gesteld dat de verschuldigdheid en de hoogte van de (toegewezen) vordering geen steun vindt in de bewijsmiddelen.

Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep houdt in dat aldaar de benadeelde partij [A] is verschenen en dat deze aldaar heeft verklaard te persisteren in zijn vordering ten bedrage van € 714,-. Dit bedrag is volgens een aan het voegingsformulier gehechte nota d.d. 10 februari 2003 betaald aan [D] voor de door dat detectivebureau verleende diensten. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij in zijn geheel toegewezen en aan verdachte tevens een schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr opgelegd, eveneens ter hoogte van het in het voegingsformulier opgegeven bedrag.

Ingevolge art. 51a, eerste lid, Sv kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat uiteindelijk heeft geleid tot de zogenaamde Wet Terwee (Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 29) wordt hierover opgemerkt dat van rechtstreekse schade sprake is indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. Voorts volgt uit die Memorie van Toelichting dat aan de voorwaarde dat de schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezenverklaarde feit, is voldaan als in de tenlastelegging de gedraging is omschreven die de schade heeft veroorzaakt.15.

De civiele vordering van de benadeelde partij in het strafproces is steeds een vordering uit onrechtmatige daad als bedoeld in art. 6:162 BW. Ingevolge art. 51b, eerste lid, Sv geschiedt de voeging van de benadeelde partij in het strafproces door een opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust. Die opgave dient zoveel mogelijk te worden gestaafd met bescheiden. Deze bewijsstukken kunnen meteen bij het voegingsformulier worden gevoegd, maar het staat de benadeelde partij ingevolge art. 334, eerste lid, Sv ook vrij om ter zitting (aanvullende) stukken te overleggen.16. Tenzij de schadepost in de tenlastelegging en bewezenverklaring is opgenomen berust het bewijsrisico - bij betwisting door de verdachte - op grond van art. 150 Rv bij de benadeelde partij. Wanneer de rechter de schade onvoldoende acht aangetoond dient hij de vordering ongegrond te verklaren.17.

Voorzover aan het middel de stelling ten grondslag ligt dat het bestaan van de geleden schade alsmede de hoogte van het toegewezen schadebedrag altijd uit de gebezigde bewijsmiddelen zou moeten volgen, stelt het een eis die de wet niet kent. Die eis kan in ieder geval niet worden afgeleid uit HR NJ 1999, 151, zoals de steller van het middel aanvoert.18. Slechts indien het schadeobject en/of het schadebedrag onderdeel uitmaakt van de bewezenverklaring dient die schade ook uit de gebezigde bewijsmiddelen te blijken. Dit is hier niet het geval.

De door de benadeelde partij [A] ingediende vordering ziet op een bedrag van € 714,-- betreffende de aan [D] betaalde kosten voor de cameraobservatie. Als bewijsstuk voor die geleden schade is de desbetreffende nota aan het voegingsformulier gehecht.

De door [A] ingediende vordering is door de verdediging inzoverre betwist dat de verdachte ontkent het tenlastegelegde te hebben begaan. Een specifiek kostenverweer is evenwel niet gevoerd.

Mijns inziens getuigt het oordeel van het Hof dat de vordering voor toewijzing in aanmerking komt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De benadeelde partij is immers getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd (de door verdachte gepleegde verduistering betreft kassageld van het door [A] beheerde [B]) en de kosten kunnen worden aangemerkt als een rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde feit. De vermoede verduistering was immers voor de benadeelde partij de directe aanleiding om een camera bij de kassa en de kluis te laten plaatsen, teneinde verdachte op heterdaad te kunnen betrappen.19.

Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

De middelen 1, 3 en 4 lenen zich naar mijn mening in ieder geval voor een verwerping op de voet art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.