Rb. Den Haag, 20-03-2019, nr. C/09/536473 / HA ZA 17-779

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. G.H. Fijma te Den Haag,

2. [gedaagde B] te [plaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. J-F. Grégoire te Den Haag.

Partijen zullen hierna Promontoria en [gedaagde A] respectievelijk [gedaagde B] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na toezending schriftelijk eventuele onjuistheden van feitelijke aard kenbaar te maken. Met een brief van 6 november 2018 heeft Promontoria daarvan gebruik gemaakt. Deze brief maakt deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming hiervan, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

[gedaagde B] is eigenaar van het recht van erfpacht op een perceel grond en van de op die grond gebouwde opstal aan de [adres ] (de woning).

Op 20 april 2006 heeft F. Van Lanschot Bankiers N.V. (Van Lanschot) aan [gedaagde B] als woningfinanciering een krediet verstrekt voor een bedrag van € 3.500.000,-.

Bij notariële akte van 21 april 2006 heeft [gedaagde B] aan Van Lanschot voor een bedrag van € 4.000.000,- een eerste recht van hypotheek op de woning verleend, tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst. In de hypotheekakte is onder meer opgenomen:

“Hypotheekbedingen

De comparanten verklaarden dat deze hypotheekverlening is geschied onder de volgende bedingen:

- (…)

- Huurbeding

Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank mag het onderpand niet worden verhuurd, verpacht of anderszins in gebruik worden afgestaan of worden gedoogd dat derden het onderpand gebruiken (…).

- Inrichting, gedaante en bestemming van het onderpand

Zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de bank mag de inrichting, gedaante of bestemming van het onderpand niet worden veranderd. De hypotheekgever is in dit verband verplicht aannemingsovereenkomsten voor nieuwbouw of ingrijpende verbouwingen betreffende het onderpand vooraf ter goedkeuring aan de bank voor te leggen.

- Veranderingen en toevoegingen

Veranderingen en toevoegingen aan het onderpand aangebracht en/of aan te brengen strekken mede tot onderpand voor de vorderingen tot zekerheid waarvoor hypotheek is verleend. De hypotheekgever is niet bevoegd veranderingen en toevoegingen aan het onderpand weg te nemen.

(…)

Algemene voorwaarden

De comparanten verklaarden dat – voor zover niet anders is overeengekomen – voor deze hypotheekverlening en verpanding mede geldt het bepaalde in de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van F. van Lanschot Bankiers N.V., welke zijn gedeponeerd ter griffie van (…) en het bepaalde in de Algemene Voorwaarden, geldende in het verkeer tussen de bank en haar cliënten, hierna te noemen “de Algemene Voorwaarden”. De comparante onder A. genoemd, handelend als gemeld [gevolmachtigde van [gedaagde B] ], verklaarde voor en namens hypotheekgever met de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van F. van Lanschot Bankiers N.V. en de Algemene Voorwaarden, welke geacht worden woordelijk in deze akte te zijn opgenomen en daarvan deel uit te maken, bekend te zijn en akkoord te gaan en de tekst van deze voorwaarden te hebben ontvangen.”

In de Algemene Voorwaarden is voor zover relevant onder meer opgenomen:

“Artikel 2. Zorgplicht bank en cliënt

(…)

Artikel 27. Onmiddellijke opeisbaarheid

Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.

(…)

Artikel 35. Opzegging van de relatie

Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens de afwikkeling blijven deze algemene bankvoorwaarden en de op de individuele overeenkomsten toepasselijke specifieke voorwaarden van toepassing.

Artikel 36. Contractsoverneming

Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

Op 20 juli 2006 hebben [gedaagde B] als opdrachtgever en [gedaagde A] , handelend onder [handelsnaam gedaagde] , als aannemer een aanneemovereenkomst gesloten voor bouwkundige en installatietechnische renovatiewerkzaamheden aan de woning. De werkzaamheden zullen aanvangen op 25 juli 2006 en het werk dient binnen 424 werkbare dagen te worden opgeleverd. De aanneemsom bedraagt € 1.315.588,44 inclusief btw, te voldoen in termijnen.

“Betalingstermijnen:

1e termijn 10 % bij opdracht € 131.558,82

2e termijn 20 % bij start werkzaamheden € 263.117,70

3e termijn 20 % bij ruwbouw gereed € 263.117,70

4e termijn 20 % bij werkzaamheden gereed € 263.117,70

5e termijn 20 % bij oplevering € 263.117,70

6e termijn 10 % onderhoudstermijn € 131.558,82

Totaal € 1.315.588,44”

In de overeenkomst is verder onder meer opgenomen:

“2.2 In aanvulling op de UAV 1989 betaalt Opdrachtgever Aannemer de aannemingssom overeenkomstig het betalingsschema opgenomen in binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur en na schriftelijke goedkeuring van de werkzaamheden door de directie. De laatste termijn geldt als onderhoudstermijn en wordt door Opdrachtgever eerst betaalbaar gesteld, nadat alle uit het proces-verbaal van oplevering voortvloeiende werkzaamheden door Aannemer zijn uitgevoerd en (…).

In afwijking van de UAV 1989 mag Aannemer alleen het Werk schorsen dan wel in onvoltooide staat beëindigen indien de tekortkoming van Opdrachtgever niet het gevolg is van een omstandigheid waarvoor Aannemer verantwoordelijk is en de tekortkoming van Opdrachtgever de schorsing dan wel de beëindiging van het Werk in onvoltooide staat rechtvaardigt. Voor de toepasselijkheid van artikel 6:119a BW dient Aannemer Opdrachtgever eerst schriftelijk in gebreke te hebben gesteld.

(…)

9 – Retentierecht

Aannemer verklaart dat hij met betrekking tot het Werk of delen van het Werk, afstand doet van zijn mogelijkheid om zich op zijn retentierecht te beroepen ter zake van het Werk of elk ander recht om de oplevering op te schorten of het Werk in zijn geheel of delen daarvan, vanaf de datum van oplevering, in bezit te houden, tenzij vast staat dat Opdrachtgever in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aannemingssom (inclusief opgedragen meer en minderwerk).”

Bij notariële akte van 24 juli 2007 hebben [gedaagde B] en [gedaagde A] een schuldbekentenis en andere afspraken vastgelegd. In de akte is onder meer opgenomen:

“(…) zulks ter uitvoering van een tussen de schuldenaar [ [gedaagde B] ] en de schuldeiser [ [gedaagde A] ] gemaakte (onderlinge) afspraak met betrekking tot de verdeling van de (eventuele) overwaarde(n) bij uitsluitend verkoop van na te melden registergoederen, verklaarden de comparanten, handelend als gemeld, als volgt: (…)

A. SCHULDBEKENTENIS EN LENINGBEPALINGEN

Bovengemelde onderlinge afspraak behelst:

(…)

met betrekking tot het registergoed [adres ] , (…), zijn de partijen overeengekomen dat bij verkoop van bovengemeld registergoed de helft van de overwaarde (onder overwaarde wordt nu verstaan alles boven een bedrag van vier miljoen euro (€ 4.000.000,00) ten goede komt van de comparant sub 2 [ [gedaagde A] ], (zijnde derhalve de helft van de alsdan nog overeen te komen verkoopprijs minus een bedrag van vier miljoen euro (€ 4.000.000,00)).

HYPOTHEEKSTELLING MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN

Ter uitvoering van het hierboven sub A. bepaalde, verleent de schuldenaar aan de schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van tweede respectievelijk derde hypotheek respectievelijk – voor zoveel nodig nu voor alsdan – recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:

derhalve tot een totaalbedrag ad één miljoen éénhonderdtwintig duizend euro (€ 1.120.000,000).

(…)

VOORTS IS NOG BEPAALD

(…)

3. Onderpand

Het recht van respectievelijk tweede en derde hypotheek respectievelijk pand wordt gevestigd op:

(…)

c. het eeuwigdurend recht van erfpacht van een perceel grond eigendom van- en liggende in

de gemeente [Gemeente] aan […] , met de rechten van de erfpachter van de op die grond gestichte opstallen, zijnde een villa met garage en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres ] , (…)

hiervoor reeds genoemd en hierna tezamen te noemen: “het onderpand”.

(…)”

Met een brief van 24 januari 2012 heeft Van Lanschot de kredietovereenkomst met [gedaagde B] voor de woning met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden opgezegd wegens niet-nakoming van de financiële verplichtingen. [gedaagde B] dient de vordering van € 3.591.168,37, nog te vermeerderen met lopende rente en kosten integraal af te lossen voor 1 juni 2012, bij uitblijven waarvan de gestelde zekerheden, waaronder de woning, zullen worden uitgewonnen.

Volgens een overzicht uit de Basis Registratie Personen (BRP) staat [gedaagde B] vanaf 17 juni 2014 ingeschreven op het adres [adres ] als woonadres.

Bij notariële akte van 30 september 2015 is een overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria ondertekend, betreffende de overname van een leningenportefeuille met non-performing vastgoedleningen. In deze Sale and Purchase Agreement (SPA) is voor zover relevant opgenomen:

“BACKGROUND

( A) The Seller [Van Lanschot] wishes to transfer the Seller’s rights, title and interests in the Assets together with the Seller’s obligations (if applicable) in respect of the Assets (other than the Excluded Liabilities) and the Buyer [Promontoria] wishes to accept such transfer on the terms set out in this Agreement.

( B) (…)

( C) The Parties wish to amend and restate the original sale and purchase agreement dated 5 August 2015 in order to make certain corrections and clarifications as set out herein.

(…)

2. SALE AND PURCHASE

General

( (a) Upon the terms and subject to the conditions of this Agreement:

(i) the Seller sells and shall Transfer to the Buyer and the Buyer purchases and shall accept the Transfer by the Seller of its legal and benificial rights, interests in and title to as well as Assumed Liabilities in relation to the Assets and the Guarantee Assets in accordance with the provisions of the Transfer of Contract and Assignment; and

(ii) to the extent any of the Assets do not transfer in accordance with Clause 2.1 (a)(i) above, the Seller sells and shall assign (cederen) to the Buyer and the Buyer purchases and shall accept the assignment (cessie) of its rights in relation to such Assets and the Guarantee Assets in accordance with the provisions of the Transfer of Contract and Assignment; (…)”

In een bijlage bij de SPA, Schedule 1 ‘Transferred Assets’ part 1 ‘Loan Assets’ zijn twee hypotheekleningen van [gedaagde B] opgenomen voor bedragen van € 1.100.000,- en € 2.400.000,-.

Bij notariële akte van 30 september 2015 heeft Van Lanschot door middel van een akte contractoverneming en cessie de portefeuille overgedragen aan Promontoria. In deze Deed of Transfer of Contract and Assignment (Deed) is voor zover relevant opgenomen:

“BACKGROUND

( C) Each Counterparty (as defined below) has agreed to, and has cooperated in advance with the transfer of the rights and obligations of the Transferror under the Transferred Assets and the other Relevant Documents to the Transferee within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code.

(…)

2. TRANSFER OF CONTRACT

Transfer of Contract

(a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (contractsoverneming) within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relationship (rechtsverhouding) under the Transferred Assets vis-à-vis each Counterparty which is expressed to be a party to the relevant Transferred Assets (the Transfer of Contract). For the avoidance of doubt, the Transfer of Contract includes the transfer of the rights and obligations of the Transferor vis-à-vis each Counterparty in each of its capacities as referred to in the Transferred Assets (as the case may be).

(b) The Transferee hereby accepts the Transfer of Contract.

(c) With respect to the Transferred Assets relating to it, each Counterparty has pursuant to claus 36 of the General Banking Conditions agreed to the Transfer of Contract and to cooperate with such Transfer of Contract and therefore each Counterparty only needs to be notified of that Transfer of Contract.

(d) The Transferor agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (contractsoverneming) within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relationship (rechtsverhouding) in respect of the Hedging Assets and the Assets vis-à-vis Excluded Counterparties under the condition precedent (opschortende voorwaarde) that either it has become clear that the relevant Excluded Counterparty did provide its consent on (or prior to) the Closing Date, or if the relevant Excluded Counterparty has provided its consent after the Closing Date. Following the satisfaction of the relevant condition precedent, the Transferor and the Transferee shall use their best efforts to ensure that the Transfer of Contract is legally perfected.

Release of the Transferor

(a) (…)

(d) It is the intention of the Transferor and Transferee that upon the Execution of this Deed the Transferee will be the sole beneficiary under the Security Documents. Upon the execution of this Deed, the Transferor irrevocably and unconditionally cancels (opzeggen), or to the extent required, the Transferor and the Transferee (acting jointly) irrevocably and uncontionally cancel (opzeggen), the rights of mortgage and the rights of pledge granted by the Counterparties and/or the Excluded Counterparties under the security documents listed in Part 2 of Schedule 1 or otherwise granted by the Counterparties and/or the Excluded Counterparties, to the effect that such rights of mortgage and rights of pledge no longer secure debts, if any, other than the claims arising from or in connection with the Transferred Assets and the Assigned Rights.

Assignment

(a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (including the rights that result from the Excluded Hedging Assets, as defined in the sub-participation agreement dated on or about the date hereof) (the Assignment), which assignment is hereby accepted by the Transferee.

(b) The parties agree to treat all Assets as if they were legally transferred to the Transferee. The Parties hereto will enter into a sub-participation agreement on or about the date hereof, which agreement will set out in more detail how parties will treat the Assets that are not transferred to the Transferee by way of a transfer of contract.

(…)”

Op de bij deze akte gevoegde bijlage ‘Deel 2 Zekerheidsdocumenten’ is als overgedragen zekerheidsdocument onder nummer 83 vermeld de akte van 21 april 2006 waarbij door [gedaagde B] een eerste recht van hypotheek is verstrekt.

Met een brief van 8 juni 2016 heeft Promontoria aan [gedaagde B] meegedeeld dat de lening van Van Lanschot op 30 september 2015 is overgedragen aan Promontoria en door contractoverneming op haar is overgegaan. In de brief is vermeld dat [gedaagde B] op grond van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden daaraan bij voorbaat medewerking heeft verleend. Promontoria constateert dat [gedaagde B] in verzuim is met de terugbetaling van de hoofdsom en een achterstand/overstand op de lening heeft van € 1.292.924,- en niet ingaat op minnelijke terugbetalingsverzoeken. Promontoria meldt dat de totale vordering op [gedaagde B] € 4.792.924,- bedraagt. Indien [gedaagde B] dit bedrag niet uiterlijk 23 juni 2016 alsnog heeft voldaan zal tot executie van de woning worden overgegaan.

Met exploot van 19 december 2016 heeft Promontoria de executieverkoop van de woning aangezegd voor 14 februari 2017.

Op 25 januari 2017 is in verband met de voorgenomen executie van de woning een kijkdag georganiseerd voor belangstellenden, aan welke bezichtiging [gedaagde B] aanvankelijk zijn medewerking heeft geweigerd. De deurwaarder heeft daarvan op 25 januari 2017 een proces-verbaal van constatering opgemaakt.

Met een brief van 25 januari 2017 aan Van Lanschot heeft [gedaagde B] de vernietiging ingeroepen van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden, waarop de overdracht van de rechtsverhouding aan Promontoria is gebaseerd, op de grond dat deze bepaling onredelijk bezwarend is.

Bij vonnis in kort geding van 23 februari 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagde B] om de executoriale verkoop van de woning te verbieden, afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat inhoud en strekking van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden niet in de weg staan aan contractovername, dat de contractovergang van Van Lanschot aan Promontoria rechtsgeldig is en dat zich ook anderszins geen belemmeringen voordoen voor Promontoria om jegens [gedaagde B] tot uitwinning van de zekerheidsrechten over te gaan.

[gedaagde B] heeft de woning op 9 maart 2017 verlaten. Daarop heeft [gedaagde A] een retentierecht ingeroepen in verband met niet-betaling van de aanneemsom door [gedaagde B] , en feitelijk zijn intrek in de woning genomen.

Bij vonnis in kort geding van 31 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Promontoria om [gedaagde A] te verbieden de feitelijke macht uit te oefenen over de woning afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld of [gedaagde A] een beroep op retentierecht toekomt.

In november 2017 is [gedaagde A] afgereisd naar [land] en, in verband met detentie in [land] , sindsdien niet teruggekeerd naar Nederland.

Op 27 december 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant het faillissement van [gedaagde B] uitgesproken met benoeming van mr. D.P. Schalken tot curator.

In maart 2018 heeft de curator ernstige waterschade geconstateerd in de – in die periode onbewoonde – woning. In een expertiserapport van een op verzoek van Promontoria door Gevastgoed uitgevoerde inspectie op 20 juni 2018 is de schade geschat op € 400.000,- à € 500.000,- exclusief btw.

Bij brief van 6 juni 2018 heeft de curator met een beroep op artikel 60 van de Faillissementswet (Fw) de woning opgeëist.

Bij arrest van 4 september 2018 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van 31 mei 2017 van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende [gedaagde A] verboden de feitelijke macht over de woning uit te oefenen. Het hof heeft overwogen dat met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden geoordeeld dat de bodemrechter het beweerde retentierecht zal verwerpen.

in conventie

Promontoria vordert – samengevat en na wijziging van eis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

Promontoria legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de kredietrelatie van [gedaagde B] met en het recht van eerste hypotheek op de woning verleend aan Van Lanschot op 30 september 2015 zijn overgegaan op Promontoria. Promontoria stelt dat [gedaagde A] geen retentierecht heeft omdat er geen opeisbare vordering jegens [gedaagde B] bestaat. Voor zover een retentierecht voortvloeit uit de aanneemovereenkomst, kan het retentierecht jegens Promontoria niet gelden, nu [gedaagde B] voor deze werkzaamheden en de aanneemovereenkomst geen toestemming heeft gevraagd en gekregen. Ook heeft [gedaagde A] niet met uitsluiting van [gedaagde B] de feitelijke macht over de woning verkregen. In ieder geval is een eventueel retentierecht door het opeisen van de woning door de curator op 6 juni 2018 geëindigd. [gedaagde A] kan evenmin jegens Promontoria recht doen gelden op een voorrecht of een pandrecht. Door de pretense aanspraken van [gedaagde A] , die door [gedaagde B] worden erkend, is de executie van de hypotheekrechten gefrusteerd en handelen zij daarmee onrechtmatig jegens Promontoria. Promontoria lijdt daardoor schade, waarvoor [gedaagde A] en [gedaagde B] aansprakelijk zijn. De waterschade in de woning is bewust veroorzaakt althans een gevolg van de schending van de zorgplicht door [gedaagde A] uit hoofde van zijn (pretense) retentorschap. Door deze schade levert de woning bij verkoop minder op, waardoor de zekerheid wordt uitgehold en Promontoria wordt benadeeld, aldus Promontoria

[gedaagde A] en [gedaagde B] voeren verweer. [gedaagde B] betwist de rechtsgeldigheid van de overdracht van de hypotheekrechten van Van Lanschot aan Promontoria. Om die reden is van enige rechtsverhouding tussen Promontoria en [gedaagde B] geen sprake, en daarom is er ook geen rechtsverhouding tussen Promontoria en [gedaagde A] . [gedaagde A] stelt dat hij op basis van een met hem gesloten aanneemovereenkomst werkzaamheden uitgevoerd voor [gedaagde B] . In verband met het tekortschieten van [gedaagde B] in zijn betalingsverplichtingen heeft [gedaagde A] het werk in onvoltooide staat beëindigd. Op grond van de aanneemovereenkomst heeft [gedaagde A] in die situatie een retentierecht en dat retentierecht heeft [gedaagde A] ingeroepen. [gedaagde B] erkent het aan [gedaagde A] toekomende beroep op en door [gedaagde A] vervolgens uitgeoefende retentierecht.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde A] vordert – samengevat – te verklaren voor recht dat

[gedaagde A] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat Promontoria hem met een verkeerde voorstelling van zaken ten onrechte blijft betrekken in juridische procedures. [gedaagde A] heeft er belang bij dat de rechtsverhouding tussen hem en Promontoria wordt vastgesteld, zodat die niet langer in de weg staat aan de vordering van [gedaagde A] op [gedaagde B] .

[gedaagde B] vordert met betrekking tot de contractoverneming waarbij Van Lanschot haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst met [gedaagde B] heeft overgedragen aan Promontoria, te verklaren voor recht:

met veroordeling van Promontoria in de kosten van het geding.

[gedaagde B] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de overdracht van de hypotheek van Van Lanschot aan Promontoria niet heeft plaatsgevonden, omdat de overgedragen portefeuille ziet op zakelijke vastgoedleningen terwijl de hypotheek op de woning een zekerheidsrecht is dat is gekoppeld aan een privélening. [gedaagde B] stelt dat geen sprake is van overdracht van een deel van de onderneming van Van Lanschot in de zin van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden, zodat dit artikel niet van toepassing is. Evenmin is volgens [gedaagde B] sprake van een geldige cessie, nu Van Lanschot niet bevoegd was tot overdracht van de rechtsverhouding. Ook stelt [gedaagde B] dat artikel 36 van de Algemene Voorwaarden voor hem als consument een onredelijk bezwarend beding is in de zin van artikel 6:236 sub e BW. [gedaagde B] stelt zich voorts op het standpunt dat artikel 36 van de Algemene Voorwaarden een oneerlijk beding is in consumentenovereenkomsten, in de zin van richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993. Ten slotte stelt [gedaagde B] dat hij in 2014 afspraken heeft gemaakt met Van Lanschot over de inlossing van de betalingsachterstand, welke afspraken Promontoria dient te respecteren.

Promontoria voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

contractoverneming in de zin van overdracht op grond van artikel 6:159 BW

De eerste vraag die ter beoordeling voorligt is of sprake is van een rechtsgeldige overdracht van de hypotheeklening van [gedaagde B] door Van Lanschot aan Promontoria. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

Voor overdracht van een rechtsverhouding is op grond van artikel 6:159 BW de instemming en medewerking nodig van de wederpartij van de partij die de rechtsverhouding overdraagt, in dit geval [gedaagde B] . Promontoria stelt dat [gedaagde B] deze toestemming en medewerking bij voorbaat heeft verleend met artikel 36 van de Algemene Voorwaarden, omdat sprake is van een (gedeeltelijke) overdracht van onderneming. [gedaagde B] heeft de toepasselijkheid van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden om meerdere redenen betwist. Daarnaast geldt dat [gedaagde B] bij brief van 25 januari 2017 de vernietiging van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden ingeroepen.

De rechtbank overweegt dat het oordeel of [gedaagde B] bij voorbaat zijn medewerking aan een overdracht heeft verleend, zoals voortvloeit uit artikel 36 van de Algemene Voorwaarden, afhankelijk is van de vraag of de overdracht van de kredietportefeuille van Van Lanschot aan Promontoria kan worden aangemerkt als een (gedeeltelijke) overdracht van onderneming. De rechtbank overweegt dat zich in dezen recente rechtspraak heeft gevormd en verwijst daaromtrent onder meer naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:4913), naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 april 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1307) en naar het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:5939). Gelet op het feit dat bedoeld artikel 36 deel uitmaakt van algemene voorwaarden en dat daarover niet expliciet tussen [gedaagde B] en Van Lanschot is onderhandeld, alsook op het gegeven dat bij algemene voorwaarden belangen van derden zijn betrokken, dient deze bepaling naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd en zijn de bewoordingen in beginsel van doorslaggevende betekenis. Daarbij heeft ook te gelden dat zodanige bepaling, waarbij op voorhand medewerking wordt verleend, niet ruim mag worden uitgelegd.

Daargelaten het betoog van [gedaagde B] dat de overdracht van Van Lanschot slechts ziet op een zakelijke vastgoedportefeuille en de kredietovereenkomst van [gedaagde B] een privélening betreft, is de rechtbank – in lijn met de hiervoor genoemde rechtspraak – van oordeel dat het hoofddoel van de overdracht met name ziet op het overdragen van een pakket kredieten en leningen en niet is gericht op het overdragen van een afdeling Bijzonder Beheer. De rechtbank grondt dit oordeel op de stellingen van Promontoria (randnummers 30 en 31 akte overlegging producties, tevens akte wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie namens Promontoria) dat de verkoop van Van Lanschot aan Promontoria met name is ingegeven door bedrijfseconomische motieven. Promontoria stelt daar dat leningen waarvan de terugbetaling onzeker is en daardoor zwaarder drukken op de balans, zijn afgestoten, om te kunnen voldoen aan strengere kapitaaleisen. Gesteld noch gebleken is dat Van Lanschot de afdeling Bijzonder Beheer als economische activiteit en eenheid heeft verkocht en afgestoten, dan wel dat Van Lanschot dit heeft beoogd. Bij deze stand van zaken kan dan ook niet worden geoordeeld dat sprake is van een (gedeeltelijke) overdracht van onderneming. Het betoog van Promontoria dat met de formulering van het begrip ‘overdracht van onderneming’ in artikel 36 van de Algemene Voorwaarden is aangesloten bij het wettelijk begrip van de in artikel 6:236 BW genoemde uitzondering, opgenomen op aandringen van de wetgever om overdracht door schuld- of contractoverneming niet te bemoeilijken, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders. De rechtbank ziet in de belangenafweging die – volgens het betoog van Promontoria – bij de formulering van artikel 36 van de Algemene Voorwaarden is gemaakt, onvoldoende aanleiding om het begrip (gedeeltelijke) overdracht van onderneming ruim uit te leggen en daaronder ook te begrijpen de overdracht van (een gedeelte van) de activiteiten van de bank die een samenhangend geheel vormen, zoals een leningenportefeuille met een specifiek karakter.

Nu van gedeeltelijke overdracht van onderneming geen sprake is, is artikel 36 van de Algemene Voorwaarden niet van toepassing. Daarmee is dan ook geen sprake van instemming en medewerking bij voorbaat van [gedaagde B] aan de overdracht van de lening aan Promontoria. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [gedaagde B] nadat hij door Van Lanschot en Promontoria was geïnformeerd over de overname van de kredietportefeuille, alsnog zijn instemming daaraan heeft gegeven. De rechtbank overweegt dat Promontoria daarvoor niets heeft aangedragen. [gedaagde B] heeft bij brief van 25 januari 2017 aan Van Lanschot uitdrukkelijk kenbaar gemaakt zich niet te kunnen vinden in de overdracht aan Promontoria. Nu op geen enkele wijze is gebleken dat [gedaagde B] na de overdracht aan Promontoria daarmee alsnog heeft ingestemd, oordeelt de rechtbank dat [gedaagde B] zijn medewerking aan de overdracht niet heeft gegeven.

Op grond van vorenstaande concludeert de rechtbank dat van een rechtsgeldige overdracht op grond van artikel 6:159 BW geen sprake is, omdat de daartoe vereiste medewerking van [gedaagde B] ontbreekt.

contractoverneming in de vorm van cessie op grond van artikel 3:94 BW

Vervolgens dient te worden beoordeeld of Promontoria door middel van cessie de vordering van Van Lanschot op [gedaagde B] en de daaraan verbonden hypotheekrechten op de woning heeft verkregen, zoals Promontoria subsidiair betoogt.

De rechtbank overweegt dat voor rechtsgeldige cessie van een vordering allereerst een geldige titel is vereist. De rechtbank is van oordeel dat de akte van 30 september 2015 waarin de SPA is opgenomen, als zodanige titel voor de cessie heeft te gelden. Uit artikel 2.1 (a) (i) en (ii) van de SPA volgt immers dat Van Lanschot en Promontoria zijn overeengekomen de volledige rechtsverhouding tussen Van Lanschot en (onder meer) [gedaagde B] door contractoverneming over te dragen aan Promontoria, en voor het geval de contractovername niet tot stand komt, de vorderingsrechten van Van Lanschot te cederen. De rechtbank volgt niet het betoog van [gedaagde B] , dat Van Lanschot niet bevoegd was tot overdracht van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, omdat sprake is van een niet-zakelijke lening. Daargelaten of door Van Lanschot is gecommuniceerd dat uitsluitend de commerciële kredietportefeuille wordt overgedragen, stelt de rechtbank vast dat de vordering op [gedaagde B] is vermeld op de lijst van vorderingen in de bijlage behorend bij de SPA (Schedule 1) die worden overgedragen. Daarmee heeft Van Lanschot kenbaar gemaakt dat is bedoeld bij dezelfde transactie (ook) de lening aan [gedaagde B] over te dragen. De rechtbank vermag niet in te zien dat Van Lanschot daartoe niet bevoegd zou zijn. Op grond van artikel 3:83 BW zijn vorderingsrechten overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het vorderingsrecht zich tegen de overdracht verzet dan wel partijen anders zijn overeengekomen. Het feit dat de vordering op [gedaagde B] naar zijn aard een niet-zakelijke lening betreft staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan overdracht. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat Van Lanschot de kredietovereenkomst met [gedaagde B] bij brief van 24 januari 2012 al had opgezegd, in verband met het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen door [gedaagde B] . Volgens de eigen stellingen van [gedaagde B] zou hij in of omstreeks 2014 afspraken hebben gemaakt met Van Lanschot over de onderhandse verkoop van de woning en het aflossen van de schuld. Vast staat dat [gedaagde B] ook die, door Promontoria overigens betwiste, afspraken niet is nagekomen. Onder deze omstandigheden kan van Van Lanschot niet worden verlangd dat zij de vordering op [gedaagde B] in haar eigen kredietportefeuille houdt. Anders dan voor contractoverneming is voor cessie niet de toestemming van de wederpartij vereist. Van Lanschot was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd de vordering op [gedaagde B] te cederen aan Promontoria.

De Deed is de (notariële) akte van cessie waarmee Van Lanschot de vorderingen en de daaraan verbonden zekerheidsrechten op 30 september 2015 vervolgens heeft overgedragen aan Promontoria, en waarmee de cessie rechtsgeldig tot stand gekomen is. Met betrekking tot de uitleg van de Deed en het karakter van de cessie overweegt de rechtbank verder als volgt.

Uit de tekst van de Deed onder B aanhef en onder (i) en (ii), in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat met name en uitsluitend de vorderingen die behoren tot de Excluded Counterparties en zijn vermeld in Schedule 2, en waarvan de contractoverneming niet is komen vast te staan, door middel van cessie door Van Lanschot worden overgedragen aan Promontoria. Nu de vordering op [gedaagde B] is vermeld in Schedule 1 is bij strikte lezing van de Deed van (onvoorwaardelijke) cessie geen sprake. Promontoria betoogt dat de bedoeling van partijen was (ook) de vordering van [gedaagde B] per 30 september 2015 te cederen, voor zover deze niet door middel van contractoverneming aan Promontoria is overgedragen. Promontoria verwijst daarvoor naar de tekst van artikel 2 (a) (ii) van de SPA en de tekst van artikel 2.3 van de Deed, waarin is vermeld dat alle vorderingen (‘Assets’) die op ‘Closing Date’ 30 september 2015 nog niet zijn overgedragen worden gecedeerd. Ter onderbouwing van het standpunt dat geen opschortende voorwaarde of voorwaardelijke cessie is beoogd, verwijst Promontoria onder meer naar het betoog in een brief van 3 mei 2018 van Promontoria ten behoeve van een procedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (productie 23 van Promontoria). In diezelfde brief heeft Promontoria gemeld dat Van Lanschot de door Promontoria geschetste bedoeling van partijen zoals uiteengezet in die brief van 3 mei 2018 schriftelijk heeft bevestigd.

De rechtbank stelt voorop dat – anders dan bij het hiervoor genoemde artikel 36 van de Algemene Voorwaarden – bij de akte van cessie aan de letterlijke tekst geen doorslaggevende betekenis toekomt. Bij de uitleg van de akte van cessie is de Haviltex-maatstaf van toepassing en komt het aan op de bedoeling van partijen bij de overeenkomst. De tekst van de akte van cessie moet dan worden uitgelegd in het licht van de SPA, die immers de titel van de overdracht vormt. Uit de tekst van de preambule (Background) en artikel 2.1 (a) (i) en (ii) van de SPA in samenhang gelezen, leidt de rechtbank af dat het de bedoeling van partijen was de gehele portefeuille van Van Lanschot over te dragen aan Promontoria. Primair door middel van contractoverneming, en voor zover dat niet (tijdig) tot stand zou komen, subsidiair door middel van cessie. In de Deed is in artikel 2.3 bepaald dat alle rechten uit hoofde van de ‘Assets’ worden gecedeerd. Gelet op de bedoeling van partijen om de gehele portefeuille over te dragen, betreft dit naar het oordeel van de rechtbank dan mede de rechten uit hoofde van de vordering op [gedaagde B] . Nu de rechtbank heeft overwogen dat de overdracht van de vordering op [gedaagde B] niet primair door middel van contractoverneming tot stand is gekomen, moet de overdracht subsidiair geacht worden door middel van cessie te zijn gerealiseerd. Dat de vordering op [gedaagde B] is opgenomen in Schedule 1 en niet in Schedule 2 is daarbij van ondergeschikt belang.

De rechtbank sluit aan bij de in recente rechtspraak van de rechtbank Amsterdam in het vonnis van 25 juli 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:5939) en de voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam in het vonnis van 29 november 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:9881) uitgezette lijn dat deze cessie een onvoorwaardelijk karakter heeft. Gelet op de bedoeling van partijen bij de formulering van de SPA en de Deed, zoals hiervoor overwogen, dient artikel 2.3 van de Deed naar het oordeel van de rechtbank te worden begrepen als een vangnetbepaling, voor de cessie per 30 september 2015. De omvang van de cessie wordt bepaald door de vorderingen die niet door contractoverneming zijn overgedragen. De rechtbank volgt het standpunt van Promontoria, zoals verwoord in eerdergenoemde brief van 3 mei 2018, dat het gegeven dat op 30 september 2015 nog niet is vastgesteld dat en welke vorderingen niet door middel van contractoverneming zijn overgegaan, niet ertoe leidt dat voorwaardelijk dan wel onder opschortende voorwaarde zou zijn gecedeerd. Een dergelijke uitleg strookt niet met de bedoeling van partijen om alle rechten per 30 september 2015 over te dragen. Onweersproken staat vast dat [gedaagde B] na 30 september 2015 zowel door Van Lanschot als door Promontoria is geïnformeerd over de overdracht. Niet gebleken is dat hetzij Van Lanschot hetzij Promontoria aan [gedaagde B] heeft kenbaar gemaakt dat sprake zou zijn van een voorwaarde of een voorbehoud bij de overdracht. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat aan een andersluidende uitleg praktische bezwaren kleven, die partijen bij het overeenkomen van de SPA niet hebben voorzien en niet hebben beoogd.

Gelet op al deze feiten en omstandigheden komt de rechtbank dan tot het oordeel dat de akte van cessie redelijkerwijs geacht moet worden ook betrekking te hebben op de vordering op [gedaagde B] , vermeld in Schedule 1 en dat deze vordering door middel van cessie op 30 september 2015 onvoorwaardelijk is overgedragen aan Promontoria. Daarmee staat vast dat Promontoria recht heeft om het hypotheekrecht uit te winnen zodat sprake is van een rechtsverhouding tussen Promontoria en [gedaagde B] . Nu [gedaagde B] en [gedaagde A] hebben gesteld dat laatstgenoemde een retentierecht op de woning heeft, dient de rechtbank tevens te beoordelen of dat gestelde retentierecht voorgaat op (de uitwinning van) het hypotheekrecht.

retentierecht [gedaagde A] jegens Promontoria

De volgende vraag die ter beoordeling voorligt is of [gedaagde A] zich jegens Promontoria kan beroepen op een retentierecht op de woning. Promontoria stelt zich op het standpunt dat [gedaagde A] niet heeft voldaan aan de criteria om een retentierecht in te roepen; er is geen opeisbare vordering en er is geen voldoende samenhang. Ook was [gedaagde B] niet bevoegd om een aanneemovereenkomst met [gedaagde A] aan te gaan en kan [gedaagde A] niet te goeder trouw zijn retentierecht tegenwerpen aan Promontoria, die als derde partij een ouder recht heeft. Bovendien stelt Promontoria dat [gedaagde A] niet de feitelijke macht over de woning heeft.

[gedaagde B] voert als verweer dat [gedaagde A] terecht een beroep doet op zijn retentierecht. [gedaagde A] heeft volgens [gedaagde B] uit eigen beweging gehandeld en zijn intrek in de woning genomen. [gedaagde B] heeft aangevoerd dat [gedaagde A] een opeisbare vordering op hem heeft, en erkent dan ook het retentierecht van [gedaagde A] dat daaruit voortvloeit. [gedaagde A] betoogt dat sprake is van een opeisbare vordering op [gedaagde B] en dat hij de woning in bezit heeft genomen als woonhuis voor zich. Ook stelt [gedaagde A] dat [gedaagde B] , op grond van de afspraken die [gedaagde B] met Van Lanschot had gemaakt, bevoegd was om hem de opdracht te verstrekken tot het uitvoeren van de werkzaamheden en dat er voldoende verband bestaat tussen de vordering van [gedaagde A] en de verbouwing van de woning, waardoor het retentierecht is ontstaan. Ten slotte betoogt [gedaagde A] dat hij op grond van artikel 3:291 lid 2 BW dit retentierecht ook kan laten gelden jegens Promontoria.

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde A] en [gedaagde B] niet door een enkele erkenning van elkaars stellingen dienaangaande rechtsgeldig een retentierecht kunnen inroepen, nu de uitoefening van het retentierecht ook de rechtspositie van derden kan raken, waaronder, in dit geval, Promontoria. Overwogen wordt dat op grond van artikel 3:290 BW een retentierecht bevoegd kan worden uitgeoefend indien sprake is van een opeisbare vordering, die voldoende samenhang heeft met de verplichting tot afgifte van de zaak in handen van de schuldenaar, en voor zover de schuldeiser de feitelijke macht uitoefent over de zaak waarvoor het retentierecht geldt. Vastgesteld moet worden of aan de genoemde voorwaarden voor een bevoegdelijk uitgeoefend retentierecht is voldaan. In de onderhavige kwestie zal de rechtbank daarom eerst beoordelen in hoeverre [gedaagde A] een opeisbare vordering heeft op [gedaagde B] . Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

In de aanneemovereenkomst van 20 juli 2006 is voor de totale aanneemsom van € 1.315.588,14 inclusief btw een betalingsschema opgenomen waarin de omvang van de zes termijnen en de tijdstippen van de termijnbetaling zijn vastgelegd. In artikel 2.2 van de aanneemovereenkomst is bepaald dat de betaling dient plaats te vinden binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur en na schriftelijke goedkeuring van de werkzaamheden. [gedaagde A] betoogt dat vanaf de start van de verbouwingswerkzaamheden de betaling van de termijnbedragen door [gedaagde B] stroef en onregelmatig verliep, maar heeft op geen enkele manier onderbouwd welke termijnbedragen uiteindelijk zijn voldaan en welke bedragen onbetaald zijn gebleven. [gedaagde A] heeft een bestek overgelegd met een kostenraming van de uit te voeren werkzaamheden (productie 6 bij conclusie van antwoord) alsmede een ongedateerde opnamestaat van een bouwkundige inspectie van uitgevoerde werkzaamheden (productie 8 bij conclusie van antwoord). Promontoria heeft een overzicht overgelegd van de door [gedaagde A] gestelde uitgevoerde werkzaamheden tot een bedrag van € 702.140,- exclusief btw (productie 9 bij dagvaarding). Uit deze overgelegde stukken kan de rechtbank echter niet opmaken welk deel van de werkzaamheden volgens de aanneemovereenkomst door [gedaagde A] is uitgevoerd, welke reguliere betalingstermijnen ter zake van de uitgevoerde werkzaamheden zijn verschenen, welke facturen daarvoor aan [gedaagde B] zijn gestuurd, wanneer de betalingstermijn van die facturen is verstreken en evenmin welke facturen voor welke bedragen onbetaald zijn gebleven en in hoeverre betalingsherinneringen zijn verzonden. Voorts ontbreekt een eindafrekening, waaruit de omvang van de vordering van [gedaagde A] ten tijde van het onvoltooid beëindigen van de werkzaamheden zou kunnen blijken. De rechtbank overweegt verder dat [gedaagde B] bij de comparitie heeft verklaard dat de verhouding met [gedaagde A] was gebaseerd op goed vertrouwen en dat [gedaagde A] nooit facturen heeft verzonden.

[gedaagde A] betoogt dat in verband met de achterstallige betalingen voor de verbouwingswerkzaamheden de notariële akte van 24 juli 2007 met schuldbekentenis en hypotheekstelling is opgemaakt. De rechtbank overweegt dat uit de notariële akte kan worden afgeleid dat sprake is van een vordering van [gedaagde A] op [gedaagde B] voor wat betreft de verdeling van de overwaarde bij verkoop van (onder meer) de woning. Tot zekerheid van de nakoming daarvan heeft [gedaagde B] voor een totaalbedrag van € 800.000,- recht van hypotheek verleend op drie onroerende zaken, waaronder de woning. Uit de notariële akte kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden afgeleid dat de schuldbekentenis en hypotheekstelling betrekking hebben op een vordering van [gedaagde A] op [gedaagde B] in verband met onbetaald gebleven verrichte werkzaamheden uit de aanneemovereenkomst. Bovendien geldt dat de in de notariële akte genoemde vordering eerst opeisbaar is bij verkoop van de woning.

De rechtbank komt dan tot de conclusie dat uit de overgelegde stukken het bestaan, de omvang en de opeisbaarheid van de vordering van [gedaagde A] op [gedaagde B] in verband met de werkzaamheden uit de aanneemovereenkomst onvoldoende kunnen worden afgeleid. Weliswaar heeft [gedaagde A] op de comparitie in dezen alsnog een bewijsaanbod gedaan, maar de rechtbank komt niet toe aan dit bewijsaanbod nu [gedaagde A] onvoldoende gesteld heeft. De rechtbank overweegt in dit verband dat het op de weg van [gedaagde A] had gelegen alle relevante stukken in het geding te brengen, terwijl onduidelijk is of deze stukken beschikbaar zijn en [gedaagde B] bovendien verklaard heeft dat hij geen facturen ontvangen heeft.

Nu de rechtbank heeft geconcludeerd dat de opeisbare vordering in verband met de werkzaamheden uit de aanneemovereenkomst niet is komen vast te staan, en daarmee ook niet de connexiteit met het retentierecht, is niet voldaan aan de voorwaarden voor een rechtsgeldige uitoefening van het retentierecht.

Bij deze stand van zaken behoeft de rechtbank niet verder te treden in een beoordeling van de bevoegdheid van [gedaagde B] om de aanneemovereenkomst aan te gaan zonder schriftelijke toestemming van Van Lanschot. Evenmin behoeft de rechtbank zich verder uit te laten over het inroepen van het retentierecht door [gedaagde A] jegens Promontoria. Het inroepen van het retentierecht als bedoeld in artikel 3:291 lid 2 BW is immers een afgeleid recht dat slechts kan worden ingeroepen voor zover een vordering bestaat uit hoofde van de aanneemovereenkomst. De rechtbank oordeelt dat daarvan geen sprake is.

[gedaagde A] betoogt dat hij, in het kader van de uitoefening van zijn retentierecht jegens [gedaagde B] , de sleutels van de woning onder zich heeft gehouden, zijn intrek heeft genomen in de woning en de woning in goede staat van onderhoud houdt. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde A] een onderhoudsfactuur van 5 april 2017 overgelegd (productie 9 bij conclusie van antwoord). Promontoria betwist dat [gedaagde A] met uitsluiting van [gedaagde B] de feitelijke macht over de woning heeft verkregen en behouden.

De rechtbank overweegt dat [gedaagde A] geen helderheid heeft gegeven op welk moment hij de werkzaamheden aan de woning voortijdig heeft beëindigd en wanneer hij zijn intrek in de woning heeft genomen. De rechtbank stelt vast dat blijkens de BRP [gedaagde B] in ieder geval vanaf 17 juni 2014 met een woonadres stond ingeschreven op het adres van de woning. Uit de overgelegde verklaring van de accountmanager van Van Lanschot is af te leiden dat [gedaagde B] in de periode tot 1 april 2015 woonachtig was in de woning. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat onweersproken is dat de aanzegging voor de executieverkoop in december 2016 is uitgebracht aan [gedaagde B] op het adres van de woning. Tevens is [gedaagde B] blijkens het proces-verbaal van constatering op de kijkdag voor de executoriale verkoop op 25 januari 2017 als bewoner aangetroffen in de woning. Op de comparitie heeft [gedaagde B] ten slotte verklaard dat hij op 9 maart 2017 de woning heeft verlaten. Deze opsomming maakt duidelijk dat [gedaagde B] in ieder geval in de periode van 17 juni 2014 tot 9 maart 2017 in de woning heeft gewoond. Indien en voor zover [gedaagde A] vóór 17 juni 2014 de feitelijke macht over de woning heeft verkregen, overweegt de rechtbank dat [gedaagde A] die feitelijke macht niet heeft behouden. Daarmee is het – vermeende – retentierecht van [gedaagde A] per 17 juni 2014 geëindigd.

Dat [gedaagde A] na 9 maart 2017 (opnieuw) zijn intrek in de woning heeft genomen, maakt dit niet anders. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is niet gebleken van een opeisbare vordering op grond waarvan [gedaagde A] rechtsgeldig een retentierecht heeft kunnen uitoefenen, ook niet na 9 maart 2017. De intrek van [gedaagde A] in de woning kan dan niet op een retentierecht zijn gegrond. Overigens geldt dat [gedaagde A] de woning in november 2017 heeft verlaten en daar niet is teruggekeerd. Op de comparitie heeft [gedaagde B] verklaard dat hij nadien bij de woning is geweest, de sloten van de woning heeft verwisseld en de sleutel niet heeft afgegeven.

Vorenstaande samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde A] niet een rechtsgeldig retentierecht heeft en heeft gehad, dat hij kan inroepen jegens Promontoria. De gevorderde verklaringen voor recht dienaangaande zullen worden toegewezen.

voorrecht

Promontoria betoogt dat [gedaagde A] ook geen voorrecht toekomt op de woning en toebehoren uit hoofde van de door hem uitgevoerde werkzaamheden. Volgens Promontoria kunnen de gemaakte kosten, waarop de vordering van [gedaagde A] ziet, niet worden aangemerkt als kosten die zijn gemaakt om de zaak voor tenietgaan te behoeden. Bovendien is een voorrecht in geldigheid beperkt tot twee jaar na ontstaan van de vordering en niet tegen te werpen aan derden. [gedaagde A] heeft hiertegen geen uitdrukkelijk verweer gevoerd.

De rechtbank overweegt dat een overzicht is overgelegd van de door [gedaagde A] gestelde verrichte werkzaamheden en daaraan verbonden kosten (productie 9 bij dagvaarding). Zoals hiervoor al is overwogen, kan de rechtbank uit dit overzicht niet afleiden in welke omvang de vordering van [gedaagde A] betrekking heeft op de op die lijst vermelde werkzaamheden. De rechtbank voegt hieraan toe, dat evenmin kan worden geconcludeerd dat de vermelde kosten zijn gemaakt om de zaak voor tenietgaan te behoeden. Zo betreft de eerste post op het overzicht een bedrag van € 32.000,- voor het aanbrengen van een hek. Volgens de eigen stelling van [gedaagde A] (randnummer 35 conclusie van antwoord) is het hek door hem op eigen kosten aangebracht in het kader van de uitoefening van een retentierecht. De rechtbank begrijpt deze stelling dan aldus dat de kosten van het hek niet zijn gemaakt om de woning tegen tenietgaan te behoeden, alsook dat de verrichte werkzaamheden niet steeds betrokken zijn in de vordering van [gedaagde A] . Nu bovendien geen enkele duidelijkheid bestaat op welk moment werkzaamheden zijn verricht, die wel zijn betrokken in de vordering en die mogelijk wel zouden kunnen worden geduid als kosten gemaakt tot behoud van de zaak, oordeelt de rechtbank dat van een geldig beroep op een voorrecht jegens Promontoria geen sprake is.

pandrecht

Naar het oordeel van de rechtbank kan ook een pandrecht behorende bij het bij notariële akte van 24 juli 2007 door [gedaagde A] gevestigde hypotheekrecht op de woning Promontoria niet worden tegengeworpen. De rechtbank overweegt dat het eerste recht van hypotheek van Van Lanschot, dat via cessie is overgegaan naar Promontoria, ouder is dan het recht van derde hypotheek dat [gedaagde A] heeft gevestigd op de woning. Uit de notariële akte van 21 april 2006 waarbij het eerste recht van hypotheek is gevestigd, blijkt dat daarbij tevens pandrecht is verleend op alle roerende zaken met betrekking tot de woning. Daarmee is ook het pandrecht van Promontoria op de roerende zaken ouder dan het pandrecht van [gedaagde A] . Bovendien geldt dat de vordering van [gedaagde A] waarvoor het hypotheekrecht en het pandrecht zijn verstrekt zonder nader bewijs, dat ontbreekt, niet kan worden aangemerkt als dezelfde vordering die voortvloeit uit de verrichte werkzaamheden ten behoeve van de woning en de daaraan verbonden zaken. Voorts is de hypotheek gevestigd als zekerheidsrecht voor de betaling van een geldsom dat na verkoop van de woning opeisbaar is. Nu er nog geen sprake is geweest van verkoop, is de lening nog niet opeisbaar en kan het hypotheekrecht en het daarmee samenhangende pandrecht nog niet worden uitgewonnen.

Nu de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde A] geen retentierecht, voorrecht of pandrecht aan de woning en de daaraan verbonden (roerende) zaken kan ontlenen, heeft [gedaagde A] geen op de wet gegrond recht om zaken uit de woning en toebehoren te verwijderen. Promontoria betoogt dat de vrees bestaat dat [gedaagde A] niettemin daartoe zal (doen) overgaan, maar heeft deze stelling niet voldoende concreet onderbouwd. De rechtbank overweegt dat niet gebleken is, dat deze vrees bewaarheid is geworden dan wel zal worden. In het door Promontoria overgelegde expertiserapport van 20 juni 2018 is vermeld dat de daarin genoemde waterschade is veroorzaakt door het ondeugdelijk en onzorgvuldig verwijderen van een wastafel op de tweede verdieping. Ter comparitie heeft Promontoria gesteld dat ‘iemand’ een wastafel heeft weggehaald, waardoor de wateroverlast is ontstaan. Ter comparitie heeft [gedaagde B] verklaard dat hij kort na de vorstperiode in het voorjaar 2018 in de woning is geweest en heeft gezien dat op de tweede etage een leiding was gesprongen. Deze oorzaak van de waterschade is namens [gedaagde A] bevestigd. Over het verwijderen van andere zaken uit de woning door of namens [gedaagde A] heeft Promontoria niets gesteld. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde A] ten tijde van de comparitie geen feitelijk verblijf in de woning had en de curator in het faillissement van [gedaagde B] de woning inmiddels heeft opgeëist. De rechtbank is van oordeel dat er in het licht van deze feiten geen aanleiding is voor gegronde vrees voor het verwijderen van zaken uit de woning door of namens [gedaagde A] . De rechtbank zal de door Promontoria in dezen gevorderde verklaring voor recht dan ook afwijzen.

onrechtmatig handelen

Promontoria betoogt dat [gedaagde A] en [gedaagde B] onrechtmatig handelen door de executie van het eerste recht van hypotheek van Promontoria te frustreren met het inroepen door [gedaagde A] en het erkennen door [gedaagde B] van een gepretendeerd retentierecht. Door die handelswijze heeft de executie van de woning aanzienlijke vertraging opgelopen en heeft Promontoria extra kosten moeten maken. Daardoor heeft Promontoria schade geleden, waarvoor [gedaagde A] en [gedaagde B] aansprakelijk zijn. Aldus Promontoria.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.14 en verder is overwogen, heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde A] ten onrechte een beroep heeft gedaan op een retentierecht. [gedaagde B] heeft ten onrechte een retentierecht van [gedaagde A] erkend. Met hun opstelling hebben [gedaagde A] en [gedaagde B] de executie van het hypotheekrecht door Promontoria ook feitelijk gefrustreerd. De rechtbank neemt hier in aanmerking dat blijkens het proces-verbaal van constatering een kijkdag voor potentiële kopers op 25 januari 2017 is gefrustreerd. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat na het uiteindelijke vertrek van [gedaagde B] uit de woning op 9 maart 2017, volgens zijn verklaring ter comparitie onder druk van Promontoria, [gedaagde B] eraan heeft meegewerkt en ermee heeft ingestemd dat [gedaagde A] zijn intrek in de woning heeft genomen. Door aldus te handelen hebben [gedaagde B] en [gedaagde A] naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld jegens Promontoria en zijn zij aansprakelijk voor de door Promontoria daardoor geleden schade, waarvan de omvang nog nader dient te worden vastgesteld. De rechtbank zal voor het opmaken van de schade de zaak dan ook verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Promontoria stelt dat [gedaagde A] ook aansprakelijk is voor de schade, die Promontoria lijdt als gevolg van de waterschade. De waterschade is bewust veroorzaakt door [gedaagde A] , dan wel komt voor zijn rekening omdat [gedaagde A] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als (vermeend) retentor. Door de waterschade levert de woning bij verkoop minder op, althans komen de herstelkosten in mindering op de verkoopopbrengst, zodat het hypotheekrecht van Promontoria wordt uitgehold en Promontoria wordt benadeeld. Aldus Promontoria. Gelet op de omvang van de waterschade die in het expertiserapport van 20 juni 2018 wordt genoemd, stelt Promontoria de schade ter zake waarvoor [gedaagde A] aansprakelijk is op € 500.000,-.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Vast staat dat [gedaagde A] , in ieder geval na 9 maart 2017, zijn intrek heeft genomen in de woning. Dit is ter comparitie bevestigd. Vast staat ook dat [gedaagde A] de woning in november 2017 heeft verlaten, en daarin nadien niet is teruggekeerd. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde B] verklaard dat hij in februari 2018 bij de woning is geweest en toen bij het binnentreden ervan waterschade heeft geconstateerd. Uit de door [gedaagde A] overgelegde onderhoudsfactuur van 5 april 2017 leidt de rechtbank af, dat [gedaagde A] zich als (vermeend) retentor bewust was van de onderhouds- en zorgplicht voor de woning en toebehoren. Het gegeven dat de rechtbank van oordeel is dat van een retentierecht geen sprake is, maakt niet dat [gedaagde A] met terugwerkende kracht ontslagen is uit zijn zorgplicht. De rechtbank overweegt dat [gedaagde A] ook als feitelijk beheerder en bewoner van de woning als een goed huisvader de zorg voor de woning en toebehoren heeft. Dit geldt temeer waar [gedaagde A] op de hoogte was van kenbare belangen van derden met betrekking tot de woning, waaronder de belangen van Promontoria. In het kader van de zorgplicht ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [gedaagde A] om het beheer en het toezicht op de woning naar behoren te regelen in geval van zijn afwezigheid. Uit de verklaringen van [gedaagde B] op de comparitie leidt de rechtbank af, dat [gedaagde A] daarin tekortgeschoten is. Namens [gedaagde A] is op de comparitie verklaard dat de waterschade is ontstaan door gesprongen leidingen als gevolg van een vorstperiode.

De rechtbank wil aannemen dat [gedaagde A] niet heeft kunnen voorzien dat hij na zijn vertrek in november 2017 niet op korte termijn zou terugkeren naar de woning. [gedaagde A] heeft wel kunnen voorzien dat zijn afwezigheid wellicht enige tijd zou kunnen duren, omdat hij naar [land] is afgereisd voor de begrafenis van zijn moeder. Mede gelet op het jaargetijde waarin hij vertrok – in november zijn storm en nachtvorst niet heel uitzonderlijk – had het op de weg van [gedaagde A] gelegen vóór zijn vertrek daarmee rekening te houden en deugdelijke maatregelen te treffen of een derde aan te wijzen als tijdelijk beheerder. Door dit na te laten is de schade aan de woning kunnen ontstaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde A] in dezen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Promontoria, die door dit nalaten is benadeeld in de uitoefening van het zekerheidsrecht.

Ten aanzien van de door Promontoria gestelde omvang van de schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [gedaagde A] overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank neemt in aanmerking dat [gedaagde B] in december 2017 is gefailleerd. Daarmee valt de woning in de faillissementsboedel, die door de curator wordt beheerd. De waterschade in de woning is dan aan te merken als schade aan de boedel. De omvang van de schade die Promontoria leidt is afhankelijk van de opbrengst bij executieverkoop door de curator en het negatieve effect van de waterschade op die opbrengst. De rechtbank zal daarom voor het opmaken van deze schade eveneens verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van Promontoria in conventie zal toewijzen zoals hierna vermeld. [gedaagde A] en [gedaagde B] zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Promontoria worden begroot op:

- dagvaarding € 194,62

- overige explootkosten 3,14

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 922,00 (2,0 punt × tarief € 461,00)

Totaal € 1.737,76

Voor een afzonderlijke veroordeling van [gedaagde A] en [gedaagde B] in de nakosten, zoals Promontoria heeft gevorderd, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

in reconventie

[gedaagde A] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat hij een retentierecht heeft uit hoofde van de aanneemovereenkomst met [gedaagde B] , welk retentierecht hij kan laten gelden jegens Promontoria en andere partijen en dat hij niet kan worden weerhouden in het uitwinnen van zijn vordering op [gedaagde B] . Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat [gedaagde A] géén retentierecht heeft op de woning en toebehoren, kan de rechtbank deze vordering in reconventie niet anders dan afwijzen. Bovendien geldt dat in verband met het faillissement van [gedaagde B] en het opeisen van de woning door de curator [gedaagde A] sowieso geen retentierecht meer kan uitoefenen. Promontoria heeft een zekerheidsrecht op grond van een eerste recht van hypotheek op de woning, welk recht [gedaagde A] ook dient te respecteren. De rechtbank zal de vordering in reconventie van [gedaagde A] afwijzen, en [gedaagde A] veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Promontoria begroot op € 691,50 (1,5 punt × tarief € 461,00) als salaris advocaat.

[gedaagde B] vordert in reconventie een oordeel van de rechtbank over de niet-rechtsgeldige contractoverneming van Van Lanschot door Promontoria. Na het faillissement van [gedaagde B] en het niet verschijnen van de curator in de onderhavige procedure heeft Promontoria op de voet van artikel 27 lid 2 Fw verval van instantie verzocht. [gedaagde B] heeft zich daartegen verzet en betoogt dat er grote verwevenheid bestaat tussen de onderhavige procedure en het faillissement dat door Promontoria is aangevraagd en waartegen [gedaagde B] zich nog steeds verzet.

De rechtbank overweegt dat voor zover het faillissement al onderwerp van debat is tussen partijen, dit onverlet laat dat het faillissement vooralsnog onveranderd is gehandhaafd. Gelet op het belang bij een materiële beslissing en de samenhang tussen de vordering in conventie en reconventie, staat de goede procesorde er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg, dat het verzoek wordt toegewezen. De rechtbank zal [gedaagde B] veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Promontoria begroot op

Totaal € 559,01

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat [gedaagde A] vóór en na opeising door de curator ex artikel 60 Fw van de woning en toebehoren op 6 juni 2018 jegens Promontoria geen retentierecht daarop kan uitoefenen,

verklaart voor recht dat de vordering van [gedaagde A] op [gedaagde B] , ter zake waarvan [gedaagde A] een retentierecht op de woning en toebehoren heeft ingeroepen jegens Promontoria, geen voorrang heeft boven de vordering van Promontoria op [gedaagde B] ,

verklaart voor recht dat [gedaagde A] en [gedaagde B] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die door Promontoria is geleden als gevolg van het inroepen door [gedaagde A] van het gepretendeerde retentierecht op de woning en toebehoren, en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure voor een vaststelling van de omvang van deze schade,

veroordeelt [gedaagde A] tot betaling aan Promontoria van de schade aan de woning en toebehoren als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde A] , en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure voor het bepalen van de omvang van deze schade,

veroordeelt [gedaagde A] en [gedaagde B] hoofdelijk in die zin dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Promontoria tot op heden begroot op een bedrag € 1.737,76, en begroot de nakosten op een bedrag van € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vordering van [gedaagde A] af,

veroordeelt [gedaagde A] in de proceskosten, aan de zijde van Promontoria tot op heden begroot op € 691,50,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

verleent verval van instantie aan Promontoria in de zaak van [gedaagde B] ,

veroordeelt [gedaagde B] in de proceskosten, aan de zijde van Promontoria tot op heden begroot op € 559,01.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019.