4.6.1.1 Het geldende recht

In de verklaring van de curator dat hij de overeenkomst gestand doet, ligt besloten dat de boedel voor de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen wordt verbonden.1 Die verplichtingen worden dus boedelschuld.2 Dat is terecht. De curator doet de overeenkomst gestand in het belang van de boedel, zodat ook de aan de uitvoering van de overeenkomst verbonden lasten voor rekening van de boedel dienen te komen.3 Deze vaststelling is niet zonder belang. Weliswaar verplicht art. 37 lid 2 Fw de curator om bij zijn bereidverklaring voor nakoming zekerheid te stellen, maar dat neemt niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarin géén zekerheid is gesteld. Men denke aan de situatie dat de curator de overeenkomst uit eigen beweging gestand heeft gedaan en de wederpartij niet om zekerheid heeft verzocht, of de curator niet tot zekerheidstelling bereid of in staat was en de wederpartij met een enkele bereidverklaring genoegen heeft genomen. Is wél zekerheid gesteld, dan is mogelijk dat die niet voldoende dekking biedt, bijvoorbeeld omdat de curator schade veroorzaakt die niet op de zekerheid kan worden verhaald. Hoewel ook een boedelvordering geen absolute zekerheid van betaling biedt, is de betaling van de vordering van de wederpartij dan in ieder geval in zekere mate gewaarborgd.

In de huidige faillissementspraktijk is geregeld sprake van de situatie dat de boedel niet voldoende actief bevat om alle boedelschulden te betalen. Doorgaans spreekt men dan van een negatieve boedel. In zijn arrest inzake De Ranitz q.q./ Ontvanger heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien sprake is van een negatieve boedel, het beschikbare actief tussen de boedelschuldeisers dient te worden verdeeld conform de rangregeling die op grond van art. 3:277 e.v. BW voor de faillissementsschuldeisers geldt.4 De wet verbindt aan vorderingen uit wederkerige overeenkomsten in de regel geen voorrang, zodat als uitgangspunt geldt dat zij concurrent zijn. Betekent dit nu dat indien de wederpartij bij een door de curator op de voet van art. 37 Fw gestand gedane overeenkomst in geval van een negatieve boedel niet over (voldoende) zekerheid beschikt, zij — nadat zij zelf heeft gepresteerd — zich ter zake van de tegenprestatie niet integraal op de boedel zal kunnen verhalen?

Indien de boedel op het moment dat de curator de overeenkomst gestand deed nog positief was en pas in een later stadium negatief is geworden, luidt het antwoord mijns inziens zonder meer bevestigend. De wederpartij wordt in geval van gestanddoening reeds in vergaande mate beschermd door de verplichte zekerheidstelling van art. 37 lid 2 Fw. Naar mijn mening bestaat geen ruimte haar — ten detrimente van de overige boedelschuldeisers — additionele bescherming te bieden in gevallen waarin de gestelde zekerheid achteraf onvoldoende blijkt te zijn of zij geheel zonder zekerheid heeft gepresteerd.5

Was de boedel echter reeds negatief op het moment dat de curator zich tot nakoming bereid verklaarde, dan liggen de kaarten mogelijk anders. In de praktijk worden vorderingen uit overeenkomsten die de curator aangaat in de regel bij voorrang voldaan, ook in geval van (wetenschap van) een negatieve boedel. Zou dit anders zijn, dan zouden vermoedelijk weinig partijen meer te vinden zijn die bereid zijn in de gegeven omstandigheden met de curator in zee te gaan, hetgeen de afwikkeling van een negatieve boedel ernstig zou bemoeilijken. 6 Verstijlen stelt dat deze voorkeursbehandeling kan worden gelegitimeerd op grond van een analogie met het 'gewone' faillissement. Zoals de boedelschulden er bij een 'gewoon' faillissement toe strekken de boedel te vereffenen ten behoeve van de faillissementsschuldeisers, strekken de boedelschulden die de curator aangaat ná het moment waarop het boedelfaillissement intreedt ertoe de boedel te vereffenen ten behoeve van de op dat moment reeds bestaande boedelschuldeisers.7 De kosten die gepaard gaan met de nakoming van het door de curator aangegane contract zijn dan binnen het boedelfaillissement te beschouwen als kosten van executie en vereffening, die vanwege art. 3:277 lid 1 BW in samenhang met het arrest De Ranitz/Ontvanger q.q. als eerste dienen te worden betaald, alvorens betaling aan de overige boedelschuldeisers conform de tussen hen geldende rangorde kan plaatsvinden. De curator handhaaft hier dus de rangregeling, zodat hij mijns inziens dan niet alleen bevoegd, maar in beginsel ook verplicht is de wederpartij bij voorrang te voldoen.8

Moet hetzelfde worden aangenomen indien het niet gaat om een overeenkomst die de curator aangaat, maar om een door de schuldenaar — vóór dan wel ná datum faillissement — aangegane overeenkomst die de curator gestand doet? Het argument dat het anders praktisch ondoenlijk zou zijn om de negatieve boedel af te wikkelen, speelt hier geen rol; indien de curator de overeenkomst gestand doet, is ook de wederpartij tot nakoming gehouden.9 Toch meen ik dat eenzelfde behandeling hier op zijn plaats is. Ook gestanddoening van een door de schuldenaar gesloten overeenkomst vindt plaats in het belang van de op dat moment reeds bestaande boedelschuldeisers, zodat in de rede ligt ook de hieraan verbonden kosten bij de afwikkeling van de negatieve boedel als kosten van executie en vereffening te beschouwen. De wederpartij kan deze kosten dus verhalen vóórdat de op het moment van het intreden van het boedelfaillissement reeds bestaande boedelschuldeisers aan de beurt zijn,10 ook indien zij geen zekerheid voor nakoming heeft verkregen.11

Blijkens art. 37 lid 1 Fw doet de curator de overeenkomst als zodanig gestand.12 Hieruit volgt dat alle contractuele verplichtingen van de schuldenaar boedelschuld worden, dus zowel de verplichtingen die ná de bereidverklaring van de curator ontstaan als alle op dat moment reeds bestaande verplichtingen, ook voor zover zij dateren van vóór de faillietverklaring.13 Deze vaststelling is met name van belang voor duurovereenkomsten, die — zoals in § 4.4.2.4 aan de orde kwam — niet verplichten tot eenmalige of voorbijgaande prestaties, maar juist tot opeenvolgende of voortdurende prestaties.14 Ter illustratie geef ik een voorbeeld.

Men neme het faillissement van een supermarkt. De curator die gedurende enige tijd doordraait, komt voor de vraag te staan of hij het distributiecontract met de groothandel gestand moet doen. Duidelijk is dat het zonder de groothandel niet mogelijk is de activiteiten voort te zetten. Op datum faillissement is sprake van een betalingsachterstand. Zou de curator zich bereid verklaren de overeenkomst gestand te doen, dan krijgt de betreffende leverancier ter zake van die concurrente faillissementsschuld de positie van boedelschuldeiser. Daar komt bij dat de curator het risico loopt dat hij — indien er geen overnamekandidaat wordt gevonden die tevens bereid is het contract met de groothandel over te nemen of juist de groothandel niet aan een contractsoverneming wil meewerken — de boedel met een nog zwaardere schuldenlast opzadelt, doordat de boedel ook voor de toekomst aan de overeenkomst is gebonden. Is het contract aangegaan voor onbepaalde tijd, dan kan de schade in dat geval nog slechts door opzegging — met inachtneming van een redelijke termijn — worden beperkt.15 Heeft de groothandel recht op een vergoeding wegens de voortijdige beëindiging, dan vormt deze vergoeding integraal boedelschuld.16Is sprake van een contract voor bepaalde tijd, dan is opzegging in beginsel niet mogelijk, zodat de boedel dan gebonden blijft zolang de looptijd niet is verstreken en het faillissement voortduurt. Schiet de curator in de nakoming tekort, dan vormen de uit die wanprestatie en de eventueel daarop volgende ontbinding voortvloeiende aanspraken van de groothandel eveneens boedelschulden.

Uit dit voorbeeld komt naar voren dat aan de gestanddoening van een duur-overeenkomst conform de in art. 37 Fw gestelde vereisten vergaande consequenties verbonden zijn. Het feit dat de boedel dient in te staan voor nakoming van de gehele overeenkomst — en daarvoor ingevolge art. 37 lid 2 Fw tevens zekerheid dient te worden gesteld — betekent voor de curator in de praktijk een zware last, waaraan hij in veel gevallen niet kan voldoen. Vaak zal de curator om die reden proberen te bedingen dat de wederpartij instemt met de verificatie van haar op datum faillissement reeds bestaande vorderingen.17 Daarnaast zal de curator willen afspreken dat de boedel slechts aan het contract zal zijn gebonden zolang hij belang heeft bij de door de wederpartij te verrichten prestaties. Houdt de wederpartij echter vast aan haar recht op integrale nakoming, dan zal de curator veelal noodgedwongen van de verdere uitvoering van de overeenkomst afzien, waardoor een eventuele doorstart in gevaar komt of anderszins waarde voor de boedel verloren gaat.

De vraag rijst of de regeling van art. 37 Fw op dit punt niet aan heroverweging toe is. Tegen deze achtergrond neem ik in de volgende paragraaf de consequenties van een bereidverklaring conform art. 37 Fw voor de aanspraken die de wederpartij reeds in de periode vóór de faillietverklaring heeft opgebouwd, nader onder de loep. In § 4.6.1.3 besteed ik aandacht aan de consequenties voor de periode daarna.

Indien de schuldenaar en de bewindvoerder zich tijdens de surseance van betaling tot nakoming van een overeenkomst bereid verklaren, krijgen alle daaruit voortvloeiende verplichtingen eveneens de status van boedelschuld.18 Wordt de surseance op enig moment omgezet in een faillissement, dan volgt uit de strekking van art. 249 Fw dat zij die status binnen faillissement behouden.19