Handhaving van privaatrecht door toezichthouders (R&P nr. CA17) 2017/3.4.3.2:3.4.3.2 Algemene geschilbeslechtingsregeling van artikel 12.2 Tw

Handhaving van privaatrecht door toezichthouders (R&P nr. CA17) 2017/3.4.3.2

3.4.3.2 Algemene geschilbeslechtingsregeling van artikel 12.2 Tw

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naast deze specifieke geschilbeslechtingsbevoegdheid van hoofdstuk 6 Tw is in hoofdstuk 12 Tw de hiervoor al genoemde algemene geschilbeslechtingsbevoegdheid opgenomen. Het belangrijkste artikel met betrekking tot geschilbeslechting is artikel 12.2 Tw. Artikel 12.2 lid 1 Tw:

‘Indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten, openbare elektronische communicatiediensten of programmadiensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet of bij de roamingverordening rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.’

Kortom, artikel 12.2 lid 1 Tw geeft een regeling voor de situatie dat tussen partijen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een verplichting die op één of meer van hen rust bij of krachtens de Tw. Op verzoek van één van de partijen kan de ACM dat geschil beslechten. Verplichtingen op grond van de Tw betreffen, zoals in de casestudy zal worden besproken, onder meer het ingaan op redelijke verzoeken met betrekking tot het aangaan van overeenkomsten tot het verlenen van toegang tot netwerken of verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten. De toetsing door de ACM vindt plaats in het kader van de precontractuele fase en kan civielrechtelijke gevolgen hebben. De ACM kan namelijk regels stellen met betrekking tot de te sluiten overeenkomst(en).

Artikel 12.2 lid 2 Tw breidt de bevoegdheid van de ACM uit tot partijen die reeds een overeenkomst met elkaar hebben gesloten. Partijen kunnen aan de ACM een geschil voorleggen omtrent bepalingen uit de overeenkomst waarvan zij denken dat die strijdig zijn met hetgeen is bepaald in de Tw. Artikel 12.2 lid 2 Tw:

‘Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde houders van een vergunning, aanbieders, aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk ondernemingen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichtingen, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde.’

In de literatuur is het onderscheid tussen artikel 12.2 lid 1 en 2 Tw onderwerp van discussie geweest evenals de verhouding van artikel 12.2 Tw tot artikel 6.3 Tw (oud). Artikel 12.2 Tw is met de wetswijziging van 2004 in de plaats gekomen van artikel 6.3 Tw (oud). Kroes en Braeken hebben aangetoond dat het onderscheid tussen de leden 1 en 2 van artikel 6.3 Tw (oud) aanvankelijk niet duidelijk werd gemaakt in de jurisprudentie.1 In de uitspraak KPN/ Versatel heeft het CBB aan deze onduidelijkheid echter een einde gemaakt.2 In deze uitspraak stelde het CBB vast dat er geen overstemming bestond over de door Versatel aan KPN in rekening gebrachte tarieven voor KPN-gesprekken, afgewikkeld door Versatel (interconnectie). OPTA had volgens het CBB ten onrechte marginaal getoetst of de tarieven redelijk waren (waarmee ten onrechte het criterium van het tweede lid werd gehanteerd). Het CBB overwoog:

(…) ‘het feit dat OPTA tot taak heeft desgevraagd de regels te stellen die tussen partijen gelden onderscheidenlijk het geschil te beslechten (artikel 12.2 eerste lid TW) brengt mee dat OPTA niet moet beoordelen of de door Versatel gevraagde tarieven zodanig zijn dat OPTA dient in te grijpen, maar dat OPTA de FTA-tarieven die Versatel in rekening mag brengen zelfstandig moet vaststellen.’

Omdat artikel 12.2 lid 2 Tw niet van toepassing is op dit geschil staat niet ter beoordeling of de door Versatel gevraagde interconnectietarieven redelijk zijn en evenmin of die tarieven al dan niet in strijd zijn met de Tw.3

In de uitspraak van het CBB van 27 september 20064 stond het criterium van artikel 6.3 lid 2 Tw (oud), het huidige 12.2 lid 2 Tw, eveneens centraal. De toets die het CBB voor lid 2 aanlegde in die zaak is strenger dan voor lid 1. OPTA is pas bevoegd tarieven vast te stellen wanneer sprake is van strijd met hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw. OPTA heeft alleen dan de bevoegdheid om de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen. In die zaak was er echter geen sprake van onredelijke tarieven en OPTA mocht dan ook geen (nadere) tarieven vaststellen. Dit in tegenstelling tot het eerste lid op grond waarvan OPTA, nadat partijen voldoende hebben onderhandeld maar niet tot overeenstemming zijn gekomen, wel de bevoegdheid heeft regels te stellen.

Bij de invoering van artikel 12.2 Tw is er discussie geweest of de jurisprudentie van artikel 6.3 Tw (oud) nog van toepassing was.5 Het CBB verwijst in zijn uitspraak van 2 december 2008 tussen KPN en Tele26 echter uitdrukkelijk naar de uitspraak van KPN versus Versatel, gewezen onder het artikel 6.3 Tw (oud).7 Het CBB overweegt, onder verwijzing naar de voornoemde uitspraak, dat wanneer geen sprake (meer) is van wilsovereenstemming, OPTA op grond van artikel 12.2 lid 1 Tw bevoegd is regels te stellen. De stelling van Tele2 dat OPTA op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw slechts de hoogte van de tarieven mag beoordelen, is ongegrond nu er geen wilsovereenstemming (meer) bestaat.8 Daarmee lijkt de discussie beslecht en is buiten twijfel dat de jurisprudentie gewezen onder artikel 6.3 Tw (oud) nog steeds relevant is.9

Het CBB heeft in de zaak tussen Tele2 en KPN10 uit 2009 het verschil tussen lid 1 en 2 nog nader toegelicht. Partijen die ertoe zijn overgegaan een overeenkomst te sluiten op basis van een ingevolge de Tw op hen rustende verplichting, hebben daarmee de mogelijkheid om de ACM te vragen een oordeel te geven over hun verschillen van inzicht, prijsgegeven. Daarop bestaat echter een uitzondering, namelijk de situatie waarin geoordeeld moet worden dat de uit die overeenkomst voorvloeiende verbintenissen of de wijze waarop zij worden nagekomen, in strijd zijn met hetgeen bij of krachtens de Tw is bepaald.11 De ACM zal dus steeds eerst dienen te beoordelen of er sprake is van een overeenkomst of niet. Als sprake is van een overeenkomst, kan de ACM alleen regels stellen wanneer bepalingen uit de overeenkomst in strijd zijn hetgeen is bepaald bij of krachtens de Tw.

Ondanks bovenstaande jurisprudentie is het onderscheid tussen lid 1 en lid 2 niet altijd even gemakkelijk te maken. In elk geval past de ACM de verschillende criteria niet altijd juist toe.12 De ACM overweegt namelijk dat voor de bevoegdheid van de ACM onder artikel 12.2 Tw vereist is dat er sprake is van een op één of meer marktpartijen bij of krachtens de Tw rustende verplichting, het criterium van lid 2.13 Ook in geval er slechts sprake is van een aanbod, waarover partijen van mening verschillen en de ACM zich bevoegd zou mogen achten op grond van lid 1, legt de ACM niettemin het criterium aan dat sprake moet zijn van strijdigheid met een verplichting bij of krachtens de Tw.14 Dit is echter nu juist het strenge criterium van lid 2, hoewel er dan nog geen sprake is van een overeenkomst en de bevoegdheid van ACM berust op lid 1, dat dit vereiste niet stelt.15

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.