7.10.2.1 Kritiek uit het civiele recht

Vanuit civielrechtelijke hoek is de vraag opgeworpen of de notie van de aanmerkelijke kans de bestuurder die reddingspogingen doet niet te snel onder dreiging van straf brengt.1 In dit verband hebben sommige auteurs zich beklaagd dat met de aanvaarding van de voorwaardelijke opzet-variant voor de bankbreukdelicten de eisen voor strafrechtelijke aansprakelijkheid niet meer noemenswaardig verschillen van de toepassingsvoorwaarden van de faillissementspauliana.2 Dat zou haaks staan op de door auteurs als ‘uitgangspunt’ bestempelde opvatting dat ‘strafbepalingen in principe een hogere drempel kennen dan civielrechtelijke instrumenten die zien op gedragingen met soortgelijke karakteristieken’.3 Bovendien zou een dergelijke gelijkschakeling funest zijn voor bestuurders en financiers die zich inspanningen getroosten om de onderneming financieel gezond te maken. Zij kunnen dan wel leven met het (achteraf gegeven) oordeel dat zij daarbij paulianeus hebben gehandeld, maar als hun gedrag daarmee tevens de kwalificatie bankbreuk krijgt, wordt het zowel voor de aangesproken partijen in kwestie als voor de curator die een vernietigingsactie instelt te gortig, is de gedachtegang. Die kwalificatie zou een onwenselijke rem vormen op de aan bestuurders toekomende vrijheid om bij financiële tegenslag te trachten het tij te keren.