2.4.5 Functies van verwijzingen in de regelgeving

51. Tot slot resteert de vraag waarom de regelgever in de hierboven besproken bepalingen een vaag, onbepaald normatief begrip als de goede procesorde of een behoorlijke rechtspleging heeft opgenomen.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de verwijzingen naar een goede procesorde in art. 130 Rv en het voorgestelde art. 2.12.2 Eerste Ontwerp blijkt dat de wetgever met die bepalingen aansluiting zocht bij ontwikkelingen in de jurisprudentie. Bij de bespreking van deze verwijzingen kwam naar voren dat de rechtspraak door een 'redelijke toepassing' van art. 279 (oud) Rv aan een - naar de letter van de wet dwingend voorgeschreven verklaring van verval van instantie wist te ontkomen in gevallen waarin het verval van instantie als sterk onbevredigend werd ervaren. Ook bleek toen dat de verzoekschriftrechter veranderingen en vermeerderingen van verzoek al geruime tijd toetste aan de eisen van een goede procesorde, zonder dat die toetsing op een wettelijk voorschrift kon worden gebaseerd.

In beide gevallen heeft de wetgever de vrijheid die de rechter zich aldus ten opzichte van de wet had toegemeten, willen voorzien van een wettelijke basis, zonder evenwel aan die vrijheid zelf af te doen. Voor de toelaatbaarheid van een verandering of vermeerdering van een verzoek legde de wetgever eerst in art. 429i (oud) Rv een wat specifieker en beperkter criterium vast, en later, zich gewonnen gevend aan de verknochtheid van de verzoekschriftrechter aan diens 'eigen' criterium, in art. 130 Rv het algemenere en voor alle zaken geldende criterium van de eisen van een goede procesorde. Voor het verval van instantie heeft de wetgever uiteindelijk juist afgezien van het voorschrijven van een toets aan een dergelijk algemeen en ongespecificeerd criterium. De vrijheid die de rechter zich wenste om een vordering van verval tot instantie óók te kunnen afwijzen in gevallen waarin aan alle wettelijke voorwaarden voor verval van instantie is voldaan, heeft zich nu onder meer opgelost in de beoordelingsvrijheid die de wet aan de rechter laat bij de beantwoording van de vraag of de 'nalatige' partij een reden heeft die haar stilzitten in redelijkheid kan rechtvaardigen.

Dat neemt niet weg dat ook de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige regeling van het verval van instantie inzicht geeft in de rol die een verwijzing naar een goede procesorde in de regelgeving kan spelen. Uit de voorgenomen verwijzing blijkt, net als uit de verwijzing in art. 130 Rv, dat zij kan dienen om de rechter bij de beoordeling van voorliggende kwesties een zekere vrijheid - let wel: een op de wet gebaseerde vrijheid - te laten.1 Acht de wetgever het wenselijker dat de rechter in concreto tot bevredigende, billijke beslissingen komt dan dat hijzelf op voorhand in abstracto een algemene, dwingende oplossing voorschrijft, dan kan de wetgever de ruimte daartoe scheppen door in zijn regelingen naar een goede procesorde te verwijzen.

52. Men kan zich afvragen waarom de wetgever in bepaalde kwesties aan de rechter door opneming van een open norm wel (uitdrukkelijk) beoordelingsvrijheid verschaft en in andere kwesties niet. Waarom de rechter wel de vrijheid laten om een vermeerdering van eis niet toe te staan als hij deze in strijd acht met de eisen van een goede procesorde, maar niet hem ook uitdrukkelijk de vrijheid geven om van geval tot geval te beoordelen of een rechtsmiddel tegen een uitspraak gelet op de eisen van een goede procesorde al dan niet op tijd is ingesteld?

In de toelichting op het, nooit tot wet geworden, art. 2.12.2 (inzake verval van instantie) Eerste Ontwerp merkte de minister op dat de veelheid van gevallen (waarin het gepast voorkomt om een vordering tot verval van instantie af te wijzen) die zich kunnen voordoen, het nodig maakt met een algemeen geformuleerd criterium te volstaan.2 Het onvermogen om te voorzien in een inhoudelijk sterk bepaalde regeling die in al die gevallen waarin zij zou moeten worden toegepast passend is, kan kortom een reden voor de wetgever zijn om door verwijzing naar de goede procesorde de rechter de vrijheid te geven om van geval tot geval een passende regeling te vinden. Dit onvermogen zal zich sterker doen gevoelen, naarmate de juistheid van de te nemen beslissing in of behandeling van een bepaald soort kwesties naar het oordeel van de wetgever meer afhankelijk is van (een waardering van) de omstandigheden van het geval. Voorts speelt de mate waarin de belangen van derden, meer in het algemeen het belang van het rechtsverkeer, bij een bepaalde soort beslissingen zijn betrokken een grote rol. Gaat het bijvoorbeeld om de vraag wanneer een rechtsmiddel moet zijn ingesteld, wil dit het beoogde effect hebben, dan weegt het belang dat partijen, derdebelanghebbenden en, meer algemeen, het rechtsverkeer hebben bij duidelijkheid over de status van een vonnis zo zwaar, dat het antwoord op die vraag volgens de wetgever niet afhankelijk mag zijn van de omstandigheden van het concrete geval.

53. Nu kan men stellen dat de wetgever nimmer alle mogelijke gevallen kan voorzien waarin de door hem gegeven regeling, blijkens het in die regel omschreven toepassingsgebied, zou moeten worden toegepast, en derhalve nimmer kan weten of die regel wel altijd tot een bevredigend resultaat leidt. Zelfs als dit waar zou zijn, behoeft dit de wetgever echter niet ervan te weerhouden algemene, dwingende regels te geven waarop hij geen uitzonderingen toelaat. Sterker nog: er zijn goede redenen om van de wetgever te verlangen dat hij voor het procesrecht zo veel mogelijk hard and fast rules geeft. Dat een beslissing of behandeling van een zaak in een concreet geval overeenkomstig de door hem gegeven regel als 'rechtvaardig' wordt ervaren, is immers, zo blijkt ook uit het bovengenoemde voorbeeld van de wettelijke termijnstelling, niet het enige belang dat met het stellen van regels is gediend. Bij de formulering van regels van procesrecht zijn ook algemene, het concrete geval overstijgende belangen betrokken, in het bijzonder het belang van rechtszekerheid6 en het belang van een goede, ordelijke rechtspleging waarin justitiabelen vertrouwen stellen.

54. Kwam tot nog toe slechts de rol van de verwijzing in de wetgeving aan de orde, voor de rol van de verwijzing in de overige regelgeving gaat een zelfde soort verhaal op. Belangrijk verschil is evenwel dat een verwijzing naar een goede procesorde door de wetgever gevolgen heeft voor de verhouding tussen wetgever en rechter, terwijl verwijzingen in procesreglementen die verhouding niet beïnvloeden: zij binden de rechter weliswaar, maar anders dan wettelijke voorschriften zijn de procesreglementen afkomstig van de rechter(lijke macht) zelf.

Dat ook de regelgever van de procesreglementen zijn toevlucht neemt tot verwijzingen naar een goede procesorde wanneer hij zich niet in staat acht om voor alle mogelijke, voor hem vaak niet te voorziene gevallen een juiste regeling te geven, blijkt bijvoorbeeld uit de strekking van de art. 13 en 1.6 LRR. Deze voorschriften beogen de rechter de vrijheid te geven om zo nodig verzoeken van partijen die hij in beginsel zou moeten honoreren, te kunnen afwijzen. Art. 1.2 LRK beoogt zelfs de rechter de vrijheid te geven om zonodig van de bepalingen van het reglement af te wijken. 'Zo nodig' wil zeggen: wanneer een goede procesorde volgens de rechter daartoe noopt of, in de iets minder scherpe formulering van art. 1.2 LRK: wanneer zulks naar het oordeel van de rechter in het belang van een goede procesorde is. Aldus wil de regelgever van het procesreglement voorkomen dat de rechter de regels van het reglement ook toepast in al die onvoorziene gevallen waarin toepassing tot strijd met de goede procesorde leidt.

55. Met het voorgaande hangt samen dat verwijzingen in de regelgeving naar een goede procesorde of rechtspleging veelal fungeren als algemene afwijkingsclausules, nooduitgangen uit het stelsel van de regelgeving. Wenst de regelgever ter oplossing van een procesrechtelijke kwestie wel inhoudelijk normatief richting te geven, maar is hij er niet zeker van dat de regeling die hij voor het gros der gevallen juist acht, ook altijd passend is, dan kan hij aan de 'hoofdregel' een uitdrukkelijke bevoegdheid voor de rechter verbinden om daarvan onder bijzondere omstandigheden af te wijken, door te bepalen dat toepassing van de regel achterwege dient te blijven indien strijd zou ontstaan met de eisen van een goede procesorde. De verwijzing naar de goede procesorde in de art. 2.12.2 Eerste Ontwerp kan als een dergelijke uitzonderingsclausule worden beschouwd, evenals de bepaling in art. 27 lid 1 sub d Rv dat de rechter een gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren kan bevelen, indien openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Hiervoor werd al opgemerkt dat deze verwijzing naar het belang van een goede rechtspleging een 'sluitingsgrond' is waar veel uitzonderingen op de openbaarheid onder kunnen vallen. Iets soortgelijks kan worden gezegd van art. 1.6 LRR en art. 1.2 LRK.

56. Ten slotte komt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bepalingen die het verloop van het geding regelen - in het bijzonder art. 132 Rv - nog een functie van open normen in procesrechtelijke regelgeving naar voren, die bij de thans in de regelgeving opgenomen verwijzingen naar een goede procesorde of rechtspleging geen rol heeft gespeeld, maar niettemin hier enige aandacht verdient omdat een verwijzing naar de goede procesorde of rechtspleging heel wel deze functie zou kunnen vervullen. Het gaat om de mogelijkheid dat de regelgever door het opnemen van een open norm in de regelgeving welbewust een zekere mate van rechtsonzekerheid voor partijen creëert ten aanzien van het verloop van de procedure. De rechtsonzekerheid die een open norm schept, kan partijen ertoe bewegen niet de grenzen van het toelaatbare op te zoeken maar, bij gebrek aan de mogelijkheid om op voorhand de exacte ligging van die grenzen te bepalen, ruim binnen die grenzen te blijven en aan hun verplichtingen te voldoen.14 Zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 132 Rv dat de wetgever met dit voorschrift heeft beoogd partijen vooraf de zekerheid te ontnemen dat zij na de eerste schriftelijk ronde van dagvaarding en conclusie van antwoord zich nog eens schriftelijk in de procedure kunnen uitlaten. Ingevolge art. 132 Rv krijgen partijen alleen gelegenheid tot repliek en dupliek of meer conclusies, indien dat naar het oordeel van de rechter noodzakelijk is met het oog op de eis van hoor en wederhoor of 'een goede instructie' van de zaak. Of de rechter in een zaak meer conclusies noodzakelijk zal achten, kan een partij op grond van deze open norm op voorhand, als zij de dagvaarding of de conclusie van antwoord opstelt, moeilijk inschatten. Juist deze onzekerheid zou partijen ontmoedigen hun kruit droog te houden en hen ertoe aanzetten om op voortvarende wijze te voldoen aan hun mededelingsplichten.15

Gelet op de deels publiekrechtelijke aard van het procesrecht16 en het vereiste respect voor de privaatrechtelijke autonomie van partijen, dient de wetgever echter zuinig te zijn met dergelijke bewust geschapen onzekerheden. Niet uit het oog mag worden verloren dat de rechtspleging ertoe kan leiden dat met behulp van overheidsmacht wordt ingegrepen in privaatrechtelijke verhoudingen. Harde en duidelijke regels die de burger beschermen tegen willekeur in de uitoefening van de bevoegdheden die de overheid, meer in het bijzonder de rechter, in het kader van de rechtspleging heeft, verdienen daarom principieel de voorkeur boven open normen.

57. Kort samengevat blijkt een verwijzing naar de goede procesorde een middel voor de regelgever om zich (deels) aan inhoudelijke regelgeving te onttrekken in kwesties waarin hij meent niet in abstracto te kunnen voorschrijven hoe de rechter in concrete gevallen dient te handelen, alsook in kwesties waarin hij meent dat de rechter die in het concrete geval heeft te oordelen beter dan hij is uitgerust om een gepast oordeel te vellen. In die gevallen kan de regelgever er de voorkeur aan geven om de rechter van geval tot geval te laten beoordelen wat de 'juiste' oplossing is, in plaats van de rechter op voorhand voor alle mogelijke gevallen voor te schrijven hoe hij deze dient op te lossen. Het is dan aan de rechter om te beslissen naar welke normen hij een voorliggende kwestie zal beoordelen. Verwijzingen naar een goede procesorde of rechtspleging in de regelgeving kunnen aldus worden beschouwd als een vorm van delegatie van rechtsvorming van regelgever naar rechter.17

De verwijzing naar een goede procesorde of rechtspleging biedt de rechter voor de inhoud van die rechtsvorming nauwelijks richting, zij het dat zij wel de buitengrenzen van die rechtsvorming aangeeft. Normen en belangen die duidelijk geen betrekking hebben op een goede procesorde, kan de rechter niet in zijn oordeel betrekken. De verwijzing geeft de rechter kortom geen carte blanche.18

Naarmate bij een bepaald soort kwesties de belangen van derden of de belangen van een vlot en ordelijk rechtsverkeer sterker zijn betrokken, ligt een verwijzing naar de goede procesorde of rechtspleging als criterium voor de beoordeling van de kwestie minder voor de hand. Het belang van de voorspelbaarheid van de rechterlijke beslissing of wijze van behandeling van de zaak legt dan immers meer gewicht in de schaal, dan het belang van een op maat gesneden beslissing of behandeling.