HR, 06-09-2019, nr. 18/00769

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

100 bedrijfsgebouw ƒ 4.975.000,- excl. btw en excl. fundering (garantie tegen onderverzekering)

101 bedrijfsgebouw ƒ 800.000,- excl. btw en excl. fundering (garantie tegen onderverzekering)

300 bedrijfsschade ƒ 2.710.000,- jaar 2000.

"Object omschrijving waarde voor waarde na schade

100 gebouwen 4.200.000,00 2.197.045,00 2.002.955,00

200 inventaris 700.000,00 317.000,00 383.000,00

201 voorraad 75.000,00 49.326,00 25.674,00

Voor de objecten 100, 201 en 300 is sprake van onderverzekering. Partijen zijn overeengekomen om, rekening houdende met deze onderverzekering, de totale schade-uitkering voorafgaand aan de uitbetaling, bij transactie vast te stellen. De experts hebben deze schade-uitkering vastgesteld op € 4.837.255,-. (...) De door de experts vastgestelde onderverzekering is echter onherroepelijk en onvoorwaardelijk."

“De leiding van de sauna is in handen geweest van de medeaandeelhouder en later bedrijfsleiders, welke naar uw oordeel achteraf niet capabel waren en onvoldoende sturing hebben gegeven.

U heeft uiteindelijk in het eerste kwartaal van dit jaar de leiding naar uzelf toegetrokken en bent nu verantwoordelijk voor het dagelijks management.

U stuurt sterk op vergroting van de omzet en het bedrijf en voert daarvoor nu een actieve acquisitiestrategie. Blijkens overgelegde omzetcijfers zou dat in het tweede kwartaal 2005 tot een toename van het aantal bezoekers leiden met 20% naar 15.381, een toename van de gemiddelde besteding per bezoeker met 5% naar € 38,38 en een omzettoename met 25% naar € 590.294,-.

Op basis van deze uitkomsten geeft u een omzetprognose voor 2005 van € 2.344.770,-, een toename met 3,5% t.o.v. 2004.”

( viii) Met betrekking tot de vraag of sprake was van onderverzekering en, zo ja, in welke mate, is in eerste aanleg een deskundigenbericht uitgebracht.

De door de rechtbank benoemde deskundige (S.J. Vegter RA) heeft in zijn rapport het volgende opgenomen met betrekking tot de schade aan het bedrijfsgebouw:

"Aangezien per 13 augustus 2001 door de HDS-groep een taxatie heeft plaatsgevonden ten behoeve van de vaststelling van de verzekerde waarde, is het realistisch om dat moment als startdatum te kiezen voor de bepaling van de noodzakelijke verzekerde waarde vlak voor de brand op 7 juni 2005. Dit geeft de volgende berekening.

€

Taxatiewaarde gebouwen en installaties daarin begrepen door

HDS per 13 augustus 2001 2.257.557

Bij: aanschafwaarde investeringen in gebouwen 2002 1.048.649

Bij: aanschafwaarde machines en installaties 2002 662.138

Idem 2003 36.642

Idem 2004 124.811

Benaderde verzekerde waarde op het moment van de brand 4.129.797

In deze optelsom is het uitgangspunt dat de verzekerde waarde gelijk is aan de aanschafwaarde. Verder is in deze bedragen geen rekening gehouden met een stijging van de bouwindex vanaf het moment van taxatie op 13 augustus 2001. In de veronderstelling dat bij het gelijktijdig (her)bouwen van het onroerend goed, nadat het teniet is gegaan, een efficiencyvoordeel kan worden bereikt, ga ik er vanuit dat dit efficiencyvoordeel minimaal gelijk is aan de stijging van de bouwindex over deze relatief beperkte periode. Op grond hiervan ben ik van mening dat een verzekerde waarde van 4,0 a 4,1 miljoen euro toereikend zou zijn geweest. (…)

Conclusie met betrekking tot gebouwen

Nu de verzekerde waarde volgens de polis ten tijde van de brand € 3.500.000 bedroeg, moet de conclusie zijn dat er rekening houdend met deze uitgangspunten minimaal sprake was van onderdekking van € 500.000.

Dat partijen in de procedure na ontdekking van een fout in de taxatie van HDS het verzekerd bedrag hebben verhoogd tot € 3.825.000 leidt tot bijstelling van de conclusie, als het gaat om de mate, waarin sprake was van onderverzekering. Partijen zijn naar mijn oordeel elkaar voldoende tegemoet gekomen, als het gaat om de verlaging van de vastgestelde waarde voor de brand van € 4.200.000 en de hiervoor genoemde verhoogde verzekerde waarde. De mate van onderverzekering is daarmee vastgesteld op € 375.000, en daarin kan ik mij vinden."

( ix) Inzake de bedrijfsschade is in het rapport van de deskundige het volgende vermeld:

"Teneinde vast te stellen of er op dit punt sprake was van onderverzekering heb ik bij het ontbreken van accountantsverklaringen inzake het werkelijk verzekerd belang en berekeningen dienaangaande allereerst zelf deze berekening gemaakt over het boekjaar 2004.

Als uitgangspunt heb ik daarbij genomen dat de verzekering alle doorgaande lasten inclusief de winst over het boekjaar dient te dekken. In het geval van Sauna Peize BV ziet deze berekening over 2004 er als volgt uit:

(...)

Over een periode van 104 weken geeft dit een noodzakelijke verzekerde waarde van 3.025.902

De verzekerde waarde volgens de polis bedroeg 2.459.488

Bij: 30% accres 737.846

Gedekt was dus maximaal 3.197.334

Op basis van de jaarcijfers over 2004, rekening houdend met voornoemde uitgangspunten, was er geen sprake van onderdekking. (...)

Nu is op basis van de berekening van de verzekeringsexpert een onderdekking vastgesteld van 15,13%, en dat is ten opzichte van vorenstaande conclusie opmerkelijk te noemen. Dit is voor mij aanleiding geweest tot nader onderzoek.

Door de expert is het verzekerd belang ten tijde van de brand bepaald door de gerealiseerde omzet in 2005 daarin sterk mee te wegen. In het eerste kwartaal van 2005 was de omzet ten opzichte van het eerste kwartaal in 2004 circa 2% hoger, waardoor er geen enkel signaal was dat het werkelijk belang voor de bedrijfsschadeverzekering zou moeten worden aangepast.

In de maanden april en mei 2005 was er ineens sprake van een plotselinge stijging van de omzet. Deze bedroeg over april en mei 2005 gezamenlijk € 461.000 tegen € 336.000 over de maanden april en mei 2004, oftewel een stijging van 37%. De vraag die hier om de hoek komt kijken is, of deze stijging incidenteel van aard is, en vervolgens in hoeverre het dan in de normale lijn der verwachtingen ligt, dat meteen de verzekerde waarde moet worden aangepast.

De stijging zelf lijkt incidenteel. In 2004, maar ook in de jaren 2009 en 2010 in de nieuwe situatie, blijkt uit de vergelijking van het eerste en het tweede kwartaal, dat de totale omzet over het tweede kwartaal ongeveer 75% bedraagt van de totale omzet over het eerste kwartaal. In afwijking van deze tamelijk vaste verhouding lijkt het erop dat in 2005 de omzet over het tweede kwartaal ongeveer gelijk zou zijn geweest aan de omzet over het eerste kwartaal. Wellicht zou een diepgaand onderzoek in de weersomstandigheden over de eerste 5 maanden van 2005 in vergelijking met dezelfde maanden van 2004 hierover een richtinggevende analyse kunnen geven. Ik heb zelf daartoe de weersomstandigheden over deze maanden in 2004 en 2005 op basis van de registratie van het KNMI opgevraagd. Het geeft mij niet onmiddellijk aanleiding om hieruit een verband te leggen met de geconstateerde plotselinge omzetstijging in de maanden april en mei van 2005. Bij navraag intern blijken er ook geen bijzondere omstandigheden te spelen in deze periode, kortom in het kader van het onderzoek blijft dit een merkwaardige ontwikkeling.

Zoals hiervoor vermeld is het voor mij zeer de vraag, of een dergelijke stijging meteen tot een aanpassing van de verzekerde waarde had moeten leiden. Immers, de cijfers over 2004 bewegen zich nog binnen de verzekerde waarde inclusief 30% accres. De desgevraagd door de Rabobank aan mij beschikbaar gestelde polisvoorwaarden van Interpolis (door mij geraadpleegd de versie 5.1 van augustus 2008 en de daaraan voorafgaande versie) geven op dit punt de volgende informatie:

"De premie en de dekking van uw Bedrijven Compact Polis zijn gebaseerd op de aan ons verstrekte gegevens van uw bedrijf. In de loop van de tijd kunnen deze gegevens gaan achterlopen bij de feitelijke ontwikkeling van uw bedrijf. Wij kunnen u verzoeken tussentijds actuele gegevens van uw bedrijf aan te leveren. U bent verplicht de gevraagde gegevens uiterlijk 2 maanden na ons eerste verzoek aan ons te verstrekken. Wij hebben het recht uw Bedrijven Compact Polis daarop aan te passen".

Aangezien pas na afloop van de maand deze statistieken door haar worden opgesteld kon Sauna Peize op dit punt nog geen melding aan de verzekeraar verstrekken, nog los van de vraag dat hierom door de verzekeraar niet was gevraagd. Daarom lijkt het niet rechtvaardig om de stijging van deze 2 maanden zo zwaar mee te wegen dat op de door de experts berekende bedrijfsschade van € 2.889.000 een korting plaatsvindt van ruim 15% ofwel ruim € 433.000."

Bij inleidende dagvaarding van 3 maart 2008 heeft Sauna Peize, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd Rabobank2.(in de hoofdzaak) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 634.303,05, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.3.

Sauna Peize heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van onderverzekering van verzekeraar Interpolis minder dan de werkelijk geleden brandschade (gebouwschade en bedrijfsschade) uitgekeerd heeft gekregen. Sauna Peize stelt zich op het standpunt dat Rabobank aansprakelijk is voor het tekort (€ 189.216 gebouwschade en € 433.391,55 bedrijfsschade, in totaal € 622.607,55) alsmede de buitengerechtelijke kosten (€ 7.008) en de kosten van schadebegroting (€ 4.687,50), omdat Rabobank als assurantietussenpersoon tekort is geschoten in haar taak zorg te dragen voor een adequate verzekerde waarde.4.

Rabobank heeft betwist dat er sprake was van onderverzekering en dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als assurantietussenpersoon. Verder heeft Rabobank betwist dat Sauna Peize bedrijfsschade heeft geleden.5.

Bij tussenvonnis van 2 juni 2010 heeft de rechtbank (onder meer) geoordeeld dat op Sauna Peize de bewijslast rust van haar stellingen (i) dat er sprake was van onderverzekering (ten aanzien van de gebouwen en de bedrijfsschade) en (ii) dat zij bedrijfsschade heeft geleden. De rechtbank heeft Sauna Peize in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de wijze van bewijslevering.6.

Sauna Peize heeft gekozen voor bewijslevering door middel van een deskundigenonderzoek. Bij tussenvonnis van 1 december 20107.is de heer S.J. Vegter RA als deskundige benoemd. Aan de deskundige zijn onder meer de vragen voorgelegd (a) of op het moment van de brand sprake was van onderverzekering met betrekking tot de gebouwen en met betrekking tot de bedrijfsschade en, zo ja, in welke mate, en (b) of Sauna Peize ten gevolge van de brand bedrijfsschade heeft geleden en, zo ja, tot welk bedrag.

De deskundige heeft deze vragen beantwoord in zijn deskundigenbericht van 7 juli 2011 (zie onder 1.1 sub (viii) en (ix)).

Bij tussenvonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank de onderdekking met betrekking tot de gebouwen vastgesteld op € 275.000. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van een waarde van de gebouwen voor de brand van € 4.100.000, alsmede van het feit dat Interpolis vanwege een in 2001 door HDS gemaakte taxatiefout de verzekerde waarde had gesteld op € 3.825.000 (rov. 2.8).8.Ten aanzien van de bedrijfsschade heeft de rechtbank overwogen dat het met name gaat om de vraag of er in de periode voor de brand op enig moment reden was om de verzekerde waarde aan te passen (rov. 2.12). Omdat de rechtbank op dat punt nadere informatie van partijen wenste te verkrijgen, heeft zij een comparitie van partijen gelast.

De comparitie van partijen heeft op 7 juni 2012 plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat er ten aanzien van de gebouwen sprake was van een onderdekking van € 275.000 bij een waarde van de gebouwen voor de brand van € 4.100.000, uitkomend op een schadebedrag van € 134.345 en dat Rabobank gehouden is deze schade te vergoeden (rov. 2.1-2.15).

Met betrekking tot de bedrijfsschade heeft de rechtbank onder meer overwogen dat Rabobank in de bespreking van 1 juni 2005 Sauna Peize had dienen te wijzen op de mogelijke gevolgen van haar prognoses omtrent de omzetstijging voor de bedrijfsschadeverzekering, in welk verband zij bovendien nog heeft overwogen dat Rabobank als bekwaam handelend assurantietussenpersoon reeds in 2004 Sauna Peize had dienen te adviseren de basisdekking te verhogen, teneinde de 30% accresclausule veilig te stellen voor echt onverwachte ontwikkelingen (rov. 2.21). Eén en ander heeft de rechtbank gebracht tot het oordeel dat Rabobank is tekortgeschoten in haar taak als assurantietussenpersoon en derhalve aansprakelijk is voor de schade die door deze tekortkoming voor Sauna Peize is ontstaan (rov. 2.22). De rechtbank heeft deze schade vastgesteld op € 433.391,55, uitgaande van een onderdekking van 15,13% (rov. 2.23-2.28).

Daarop heeft de rechtbank Rabobank, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van € 134.345 wegens gebouwschade en € 433.391,55 wegens bedrijfsschade (derhalve in totaal € 567.736,55), alsmede € 7.008 wegens buitengerechtelijke kosten en € 4.687,50 wegens de kosten van schadebegroting, alles vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.

Rabobank heeft aan die veroordeling voldaan en aan Sauna Peize op 24 september 2012 een bedrag van € 795.614,25 betaald.

Rabobank is van de vonnissen van de rechtbank van 7 maart 2012 en 5 september 2012 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met conclusie dat het hof, na vernietiging, de oorspronkelijke vorderingen van Sauna Peize alsnog afwijst en Sauna Peize veroordeelt tot terugbetaling van het ter uitvoering van het vonnis betaalde bedrag ad € 795.614,25, vermeerderd met wettelijke rente.

Grief I van Rabobank richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van onderverzekering van de gebouwen. Grief II richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de gebouwschade op een bedrag van € 134.345. Grief III komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat (eveneens) sprake was van onderverzekering ten aanzien van bedrijfsschade. Grief IV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van bedrijfsschade (en de hoogte daarvan). Grief V van Rabobank strekt ten betoge dat er sprake was van eigen schuld aan de zijde van Sauna Peize.

Sauna Peize heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 7 maart 2012 en 5 september 2012 met conclusie dat, na vernietiging voor zover de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onderverzekering van het bedrijfsgebouw ten dele is afgewezen, de oorspronkelijke vorderingen alsnog volledig worden toegewezen.

De incidentele grieven I en II van Sauna Peize richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over de onderverzekering van het gebouw. Onder meer en kort samengevat heeft Sauna Peize aangevoerd dat de rechtbank had moeten uitgaan van een onderverzekeringspercentage van (afgerond) 9%, hetgeen resulteert in een niet vergoed schadebedrag van € 189.216 (en niet slechts € 134.345 als toegewezen).

Partijen hebben schriftelijke pleitnotities ingediend.

Bij arrest van 21 november 20179.heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van de gebouwschade geoordeeld dat er sprake was van onderverzekering ad € 375.000, uitgaande van een verzekerde som ad € 3.825.000 en een verzekerd belang ad € 4.200.000 (rov. 5.1-5.11). De hoogte van de als gevolg van die onderverzekering geleden schade heeft het hof vastgesteld op € 189.216 (rov. 5.12-5.15). Daartoe heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen en beslist:

“Gebouwschade: hoogte schade

(…)

Sauna Peize en haar verzekeraar Interpolis hebben de schade aan het gebouw doen taxeren. Namens Interpolis is dat gebeurd door [betrokkene 5] van Onderzoeksbureau Biesboer Expertise (zie "Eindrapport brand" d.d. 17 februari 2006, namens Interpolis bij brief van haar advocaat van 19 oktober 2009 overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen van 5 november 2009), namens Sauna Peize is dat geschied door [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , beiden verbonden aan Q.M. Contra - Expertise B.V. (zie brief van Q.M. Contra - Expertise B.V. van 3 november 2005 aan Interpolis, ten behoeve van de comparitie van partijen d.d. 5 november 2009 overgelegd bij brief van de advocaat van Sauna Peize d.d. 22 oktober 2009 alsmede de reeds genoemde Akte van Taxatie). Op basis van de bevindingen van deze experts zijn de herstelkosten van het gebouw vastgesteld op € 2.002.955,-, zoals blijkt uit de Akte van Taxatie. Een dergelijke wijze van schadevaststelling is bij brandschades als de onderhavige gebruikelijk, mede omdat een verzekerde aldus over de financiële middelen kan beschikken om de herbouw te realiseren. Schadevaststelling op basis van nacalculatie, zoals door Rabobank bepleit, was ook mogelijk geweest, maar die enkele mogelijkheid doet niet af aan de deugdelijkheid van de gevolgde taxatiemethode.

Ten gevolge van de brand heeft Sauna Peize vermogensschade geleden. Die schade is vastgesteld op de wijze als in de vorige rechtsoverweging beschreven en bedraagt derhalve € 2.002.955,-. De fout van Rabobank was, kort gezegd, het laten ontstaan van onderverzekering. Die fout verplicht Rabobank tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Sauna Peize geleden (rest)schade. Dat betekent dat Sauna Peize gebracht moet worden in de vermogenspositie die zij gehad zou hebben indien de fout niet was gemaakt. Indien de fout niet was gemaakt, zou het volledige bedrag zijn voldaan door Interpolis. Nu wel sprake is van een fout heeft vermindering met een onderverzekeringskorting plaatsgevonden. Die vermindering is de restschade en die restschade dient vergoed te worden. Indien juist zou zijn dat Sauna Peize met de feitelijk ontvangen, wegens onderverzekering gekorte, schade-uitkering herbouw (en zelfs uitbreiding) heeft kunnen realiseren, doet dat aan het voorgaande niet af. Sauna Peize was in haar vermogen getroffen tot een bedrag van € 2.002.955,- en dat verlies aan vermogen is door een eventueel goedkoper herstel en/of gerealiseerde uitbreiding niet gewijzigd.”

Met betrekking tot de bedrijfsschade kwam het hof tot het oordeel dat van onderverzekering geen sprake was. Het hof heeft de op het bestaan daarvan gestoelde vordering van Sauna Peize op die grond alsnog afgewezen (rov. 5.16-5.25). Daartoe heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“Bedrijfsschade

In grief III komt Rabobank op tegen het oordeel van de rechtbank dat (eveneens) sprake was van onderverzekering ten aanzien van de bedrijfsschade. Ter onderbouwing daarvan voert zij aan dat de deskundige heeft geoordeeld dat geen sprake was van onderverzekering op het punt van de bedrijfsschade. Voorts geldt dat, zoals de deskundige ook heeft geoordeeld, voor Rabobank geen reden bestond de verzekerde waarde aan te passen, omdat de omzet in 2004 juist was teruggelopen ten opzichte van 2003. Dat tijdens een bespreking op 1 juni 2005 tussen Rabobank en Sauna Peize een prognose van hogere omzetten aan de orde is geweest, behoefde voor Rabobank geen aanleiding te zijn de verzekerde waarde op stel en sprong aan die prognose aan te passen.

Gelijk bij de kwestie van de gebouwschade, geldt ook voor de bedrijfsschade, op gronden als hiervoor opgenomen, dat de bewijslast op Sauna Peize rust (zie overweging 5.3), dat de bewijslevering heeft plaatsgevonden door middel van deskundigenbericht (zie overweging 5.4) en dat toetsing van dit deskundigenbericht door het hof dient te geschieden volgens de in overweging 5.5 gegeven maatstaf.

De deskundige heeft onweersproken vastgesteld (derde pagina van diens rapport) dat de verzekerde waarde van de bedrijfsschade volgens de polis bedroeg: € 2.459.488,-. Eveneens onweersproken heeft hij vastgesteld dat de polis een zogenaamde "accres-clausule" kende van 30%. Rekening houdend daarmee was aldus gedekt een bedrag van (€ 2.459.488 + 30% =) € 3.197.334,-. Uitgaande van de jaarcijfers over 2004 van Sauna Peize heeft de deskundige het verzekerd belang vastgesteld op € 3.025.902,-. De verzekerde som was aldus hoger dan het verzekerd belang zodat, aldus het oordeel van de deskundige, op basis van deze cijfers geen sprake was van onderverzekering. Die conclusie is niet weersproken en neemt het hof over.

De deskundige is vervolgens ingegaan op de complicerende factor dat Interpolis niettemin tot korting wegens onderverzekering is overgegaan. De reden daarvoor was dat de omzet in het eerste kwartaal van 2005 ongeveer 2% hoger was dan die in het eerste kwartaal van 2004 en dat in de maanden april en mei van 2005 een omzetstijging plaatsvond van 37% ten opzichte van de maanden april en mei 2004. In het licht van de aldus gepresenteerde feiten heeft de deskundige onderzocht "of deze stijging incidenteel van aard is, en vervolgens in hoeverre het dan in de normale lijn der verwachtingen ligt, dat meteen de verzekerde waarde moet worden aangepast." Aldus was de vraag aan de orde of het verzekerd belang op een hoger bedrag moest worden gesteld dan het eerder door de deskundige tot uitgangspunt genomen bedrag van € 3.025.902,-.

De resultaten van het (nadere) onderzoek van de deskundige zijn in overweging 3.10 van dit arrest opgenomen. Zij komen erop neer dat sprake was van een incidentele stijging, dat de desbetreffende cijfers pas na afloop van de desbetreffende maanden beschikbaar waren en dat Interpolis, hoewel daartoe contractueel gerechtigd, niet om nadere cijfers omtrent de omzet had gevraagd. Op basis van deze argumenten oordeelt de deskundige het niet rechtvaardig op de bedrijfsschade een korting wegens onderverzekering toe te passen. Dat oordeel komt erop neer dat de deskundige handhaafde zijn eerder getrokken conclusie dat van onderverzekering geen sprake was.

De rechtbank heeft deze conclusie niet overgenomen. Zij heeft geoordeeld dat Rabobank op 1 juni 2005 in het bezit was gekomen van zodanige informatie over toename van het verzekerd belang dat deze voor Rabobank aanleiding had moeten zijn te bewerkstelligen dat de verzekerde som (onmiddellijk) werd verhoogd. De informatie waarop de rechtbank doelt is dan de informatie die in het gesprek van 1 juni 2005 (zie hiervoor overweging 3.8) door Sauna Peize aan Rabobank was verstrekt en die door de deskundige in zijn overwegingen is betrokken. Die informatie kwam erop neer dat sprake was van een lichte omzetstijging in het eerste kwartaal van 2005, van een forse omzetstijging in de maanden april en mei 2005 en van een prognose die een (al dan niet fors) gestegen jaarresultaat over geheel 2005 liet zien.

Met de deskundige oordeelt het hof dat ten tijde van de brand nog geen andere conclusie gerechtvaardigd was dan dat de forse omzetverhoging in de maanden april en mei 2005 - een relatief korte periode - incidenteel van aard was. Dat (toen nog) incidentele karakter noopte niet tot onmiddellijke actie door Rabobank, mede in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat de a[c]cresclausule bij uitstek bedoeld was voor onvoorziene omstandigheden. Incidentele omzetstijging valt daar zeker onder. De prognose van (al dan niet forse) omzetstijging in de rest van het jaar 2005, waarmee Rabobank op 1 juni 2005 bekend raakte, behoefde in de periode tot 7 juni 2005, evenmin voor haar aanleiding te zijn voor onmiddellijke actie omdat het niet onredelijk was af te wachten of de bedrijfsleiding in staat zou zijn de gemaakte verliezen over 2004 om te buigen in de geprognotiseerde richting en die prognose dus waar gemaakt zou kunnen worden.

Zowel deskundige als rechtbank hebben nog aandacht besteed aan de vraag of Rabobank al niet eerder, jaarlijks, de in 2001 vastgestelde verzekerde som had moeten herzien. Ook als dat wel had moeten gebeuren, geldt echter dat de verzekerde som, inclusief a[c]cresclausule, op basis van de jaarcijfers 2004 toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken. Een eventuele eerdere nalatigheid van Rabobank heeft daarom geen gevolgen voor de beoordeling van deze zaak.

Bedrijfsschade: hoogte

In grief IV komt Rabobank op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van bedrijfsschade en de hoogte daarvan. Nu hiervoor is vastgesteld dat van onderverzekering geen sprake was, terwijl de vordering van Sauna Peize gebaseerd is op de stelling dat daarvan wél sprake was, geldt dat die vordering, als niet bewezen, zal worden afgewezen.

Dat betekent dat Rabobank geen belang meer heeft bij beoordeling van grief IV.

Tussenconclusie 2

Uit het voorgaande volgt dat grief III slaagt. Van onderverzekering met betrekking tot de bedrijfsschade was geen sprake. De op het bestaan daarvan gestoelde vordering van Sauna Peize wordt op die grond alsnog afgewezen. Bij beoordeling van grief IV heeft Rabobank om die reden geen belang.”

Het beroep van Rabobank op eigen schuld aan de zijde van Sauna Peize is door het hof verworpen (rov. 5.26-5.30). In dat verband heeft het hof het volgende overwogen:

“Eigen schuld

In grief V doet Rabobank een beroep op eigen schuld aan de zijde van Sauna Peize. In dat kader voert Rabobank het volgende aan. Het feit dat van onderverzekering van de gebouwen sprake was, vond zijn oorzaak in het gegeven dat Sauna Peize haar verplichting om de bank tijdig van voldoende en juiste informatie te voorzien heeft geschonden. Aan de bank was niet meer bekend dan dat in gebouw 3 geïnvesteerd was, op grond waarvan de bank de verzekerde waarde daarvan ook heeft verhoogd. Van investeringen in de gebouwen 1 en 2 was haar niets bekend.

Ingevolge artikel 6:101 lid 1 BW wordt de vergoedingsplicht verminderd indien de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (Sauna Peize) kan worden toegerekend. Die vermindering vindt plaats door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige (Rabobank) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaats vindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

In haar vonnis van 2 juni 2010 heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat Rabobank Sauna Peize tijdig had dienen te wijzen op het risico van onderverzekering indien Rabobank de feiten die reden zouden kunnen zijn voor onderverzekering kende of redelijkerwijs had behoren te kennen. Daarbij is van belang dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, zoals Rabobank, naar zijn aard meebrengt dat de cliënt (Sauna Peize) tegen eigen onzorgvuldigheid of gebrek aan inzicht moet worden beschermd en dat fouten van Sauna Peize om die reden minder zwaar wegen dan die van Rabobank.

De deskundige heeft zijn berekening van de aanwezige onderverzekering als volgt onderbouwd (zie ook hiervoor onder 3.8):

Taxatiewaarde gebouwen en installaties daarin begrepen door

HDS per 13 augustus 2001 2.257.557

Bij: aanschafwaarde investeringen in gebouwen 2002 1.048.649

Bij: aanschafwaarde machines en installaties 2002 662.138

Idem 2003 36.642

Idem 2004 124.811

Benaderde verzekerde waarde op het moment van de brand 4.129.797

De cijfers heeft de deskundige, zoals hij vermeldt in zijn rapport, ontleend aan het taxatierapport van HDS en de aanschafwaarden van de materiele vaste activa, zoals deze in de achtereenvolgende jaren in de door de accountant van Sauna Peize opgestelde jaarrekeningen zijn verantwoord. Rabobank stelt in de toelichting op haar grief dat zij jaarlijks met Sauna Peize om de tafel zat om te bezien of de op de polis vermelde verzekerde waarde aanpassing behoefde of niet. Dat de voor waardebepaling relevante stukken (rapport HDS en jaarcijfers over de diverse jaren), zoals hiervoor genoemd, haar bij dat periodieke overleg onbekend waren, heeft Rabobank niet gesteld. Evenmin is door haar gesteld dat zij die stukken, indien feitelijk onbekend, redelijkerwijs niet behoefde te kennen. Dat maakt de conclusie gerechtvaardigd dat Rabobank hetzij op de hoogte was hetzij redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van alle voor waardebepaling relevante stukken.

Rabobank heeft nog wel gesteld dat zij de waarde van gebouw 3 heeft verhoogd in verband met door Sauna Peize verschafte informatie over gedane investeringen. Indien dat juist is, geldt dat Rabobank deels heeft gedaan wat zij als assurantietussenpersoon ook behoorde te doen, maar het neemt niet weg dat het meerdere is nagelaten. Indien Sauna Peize haar niet eigener beweging de informatie heeft verstrekt die in de hiervoor als relevant aangeduide stukken was opgeslagen, had Rabobank die stukken tijdens het genoemde periodieke overleg telkens moeten opvragen. De eventuele fout van Sauna Peize om die stukken niet eigener beweging aan Rabobank aan te reiken valt dan, gegeven de zorgplicht van Rabobank voor het juist verzekerd zijn van Sauna Peize, in het niet bij de fout van Rabobank de stukken in kwestie niet op te vragen. De billijkheid eist daarom dat de vergoedingsplicht van Rabobank volledig in stand blijft. Grief V faalt.”

In het dictum heeft het hof de vonnissen van de (voormalige) rechtbank Assen van 7 maart 2012 en 5 september 2012 vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang:

(i) Rabobank veroordeeld aan Sauna Peize te voldoen (€ 189.216 + 7.008 + 4.687,50 =)€ 200.911,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 12 juni 2006 tot 24 september 2012;

(ii) Sauna Peize veroordeeld aan Rabobank te voldoen € 795.614,25 (a), verminderd met hetgeen ingevolge het hiervoor onder (i) vermelde door Rabobank verschuldigd was tot 24 september 2012 en door Rabobank op die datum is voldaan (b), maar vermeerderd met de wettelijke rente over het verschil (a-b) vanaf 24 september 2012 tot de dag der algehele voldoening.

Sauna Peize heeft bij procesinleiding van 21 februari 2018 en derhalve tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 21 november 2017. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Sauna Peize heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. Sauna Peize heeft gerepliceerd. Rabobank heeft gedupliceerd.

Met haar principale cassatieberoep komt Sauna Peize op tegen de afwijzing van haar vordering voor zover gestoeld op het bestaan van onderdekking ter zake van bedrijfsschade.

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding, die geen klachten bevat (procesinleiding p. 2-4), en drie onderdelen (1 t/m 3).

Onderdeel 1: het hof mocht niet in het midden laten of Rabobank op basis van de jaarcijfers 2004 de basisdekking moest herzien (rov. 5.23)

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.23, waarin het hof tot het oordeel komt dat voor de beoordeling van deze zaak niet relevant is of “Rabobank al niet eerder, jaarlijks, de in 2001 vastgestelde verzekerde som had moeten herzien”. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (1.1 en 1.2).

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.23 ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd in het midden heeft gelaten of Rabobank jegens Sauna Peize is tekortgeschoten door niet op basis van de jaarcijfers 2004 de in 2001 vastgestelde basisdekking (ad € 2.459.488) te verhogen teneinde de 30% accresclausule veilig te stellen voor echt onverwachte ontwikkelingen. Het hof heeft miskend dat (in het hypothetische geval dat de tekortkoming was uitgebleven en dus) de basisdekking op basis van de jaarcijfers 2004 was verhoogd van € 2.459.488 naar € 3.025.90210.en derhalve de totale dekking in verband met de 30% accresclausule was gestegen van € 3.197.334,40 naar € 3.933.672,60, verzekeraar Interpolis – gelet op het door de experts berekende verzekerd belang van € 3.767.150 – niet een onderverzekeringskorting zou hebben toegepast en Sauna Peize een € 433.391,55 hogere uitkering zou hebben ontvangen, welk verschil door Rabobank ex art. 6:74 lid 1 BW moet worden vergoed. Verwezen wordt naar de desbetreffende stellingen van Sauna Peize in appel.11.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 5.23 heeft miskend dat ook indien – zoals het hof aanvoert – “de verzekerde som, inclusief accresclausule, op basis van de jaarcijfers 2004 toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken”, dat aan de (in subonderdeel 1.1 bedoelde) tekortkoming (en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid ex art. 6:74 lid 1 BW) van Rabobank niet afdoet. Daartoe wordt aangevoerd dat (decisief is dat) Interpolis in werkelijkheid (op basis van de Akte van Taxatie van de experts) nu eenmaal een korting wegens onderverzekering van 15% (€ 433.391,55) heeft toegepast en dit niet zou hebben gedaan in het hypothetische geval dat Rabobank niet jegens Sauna Peize was tekortgeschoten (in de door subonderdeel 1.1 bedoelde zin). Voor de toepassing van art. 6:74 lid 1 BW is niet van belang of Interpolis volgens het hof ten onrechte is uitgegaan van een verzekerd belang van € 3.767.150 en derhalve ten onrechte een korting heeft toegepast, aldus het middel.

Bij de behandeling van deze klachten is het volgende van belang.

In zijn rapport van 7 juli 2011 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige Vegter vastgesteld dat er op basis van de jaarcijfers over 2004 geen sprake was van onderverzekering ter zake van bedrijfsschade (rapport p. 4 bovenaan, aangehaald hiervoor onder 1.1 (ix)). Hij heeft daar in het rapport nog aan toegevoegd (rapport p. 4 bovenaan):

“Wel moet worden vastgesteld, dat in het contact tussen verzekeraar en verzekerde een achterstand was ontstaan in het actualiseren van de verzekerde waarde. Het is gebruikelijk dat de verzekerde waarde jaarlijks wordt beoordeeld en bij significante afwijkingen wordt aangepast, zodat de 30% accres/decres clausule geheel benut kan worden voor onverwachte ontwikkelingen. In deze casus wordt de 30% accres bijna geheel gebruikt om de te lage basisdekking goed te maken.”

Een accres/decres-clausule (ook wel ‘overdekkings- en restitutieclausule’) wordt dikwijls opgenomen in polissen van bedrijfsschadeverzekering teneinde tegemoet te komen aan het probleem dat de vaststelling van het gedekte belang vaak wordt bemoeilijkt doordat dit belang in de loop van het jaar door vooraf niet te overziene omstandigheden in belangrijke mate kan toe- of afnemen. De verzekeraar zegt toe het verschil tussen het werkelijk aanwezig gebleken hogere belang en de verzekerde som (accres) automatisch gedekt te hebben tot maximaal het overeengekomen percentage (bijv. 30%) van de verzekerde som tegen bijbetaling van premie. Omgekeerd volgt premierestitutie over een eventueel gebleken verschil tussen de verzekerde som en een lager gebleken verzekerd belang (decres). De verzekerde moet daartoe na afloop van elk boekjaar een accountantsverklaring aan de verzekeraar zenden.12.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 5 september 2012 met betrekking tot de bedrijfsschade geoordeeld dat Rabobank is tekortgeschoten in haar taak als assurantietussenpersoon en derhalve aansprakelijk is voor de door deze tekortkoming ontstane schade (rov. 2.22). Zij heeft daartoe onder meer overwogen (met door mij aangebrachte markeringen ‘A’ en ‘B’):

“2.21. (…) A. Tegen de achtergrond van deze taak kon de Rabobank er niet mee volstaan om af te wachten of de verwachtingen (over 2005, toev. A-G) ook zouden uitkomen, doch had zij in ieder geval Sauna Peize er op dienen te wijzen dat de door Sauna Peize genoemde prognoses gevolgen zouden kunnen hebben voor de verzekering betreffende bedrijfsschade. (…)

Het moge zijn dat tussen de bespreking van 1 juni 2005 en het uitbreken van de brand, achteraf bezien, slechts zes dagen zijn verlopen, doch dat neemt niet weg dat, zoals de rechtbank hierboven heeft overwogen, de Rabobank in de bespreking van 1 juni 2005 in ieder geval serieus aandacht had moeten besteden aan de mogelijke gevolgen van de omzetstijging voor de bedrijfsschadeverzekering.

B. In dit verband wijst de rechtbank bovendien nog op het volgende.

(…)

De deskundige concludeert op basis van de jaarcijfers 2004 ook dat de basisdekking te laag was, en dat er uitgaande van de cijfers slechts voldoende dekking was dankzij de 30% a[c]cres-clausule, die in de praktijk bedoeld is voor onverwachte ontwikkelingen (rapport p. 4 bovenaan13.). Derhalve had de Rabobank als bekwaam handelend assurantietussenpersoon reeds in 2004 Sauna Peize dienen te adviseren de basisdekking te verhogen, teneinde de 30% a[c]cres clausule veilig te stellen voor echt onverwachte ontwikkelingen.

Eén en ander brengt de rechtbank tot de conclusie dat de Rabobank te kort geschoten is in haar taak als assurantietussenpersoon en derhalve aansprakelijk is voor de schade die door deze tekortkoming voor Sauna Peize is ontstaan.”

In haar tegen dat oordeel gerichte grief III (MvG nrs. 5.13-5.18) heeft Rabobank onder meer aangevoerd dat, zoals de deskundige heeft vastgesteld, geen sprake is geweest van onderverzekering.

In het kader van zijn beoordeling van grief III (rov. 5.16-5.25) heeft het hof onder meer het volgende overwogen (rov. 5.18):

“5.18 De deskundige heeft onweersproken vastgesteld (derde pagina van diens rapport) dat de verzekerde waarde van de bedrijfsschade volgens de polis bedroeg: € 2.459.488,-. Eveneens onweersproken heeft hij vastgesteld dat de polis een zogenaamde "accres-clausule" kende van 30%. Rekening houdend daarmee was aldus gedekt een bedrag van (€ 2.459.488 + 30% =) € 3.197.334,-. Uitgaande van de jaarcijfers over 2004 van Sauna Peize heeft de deskundige het verzekerd belang vastgesteld op € 3.025.902,-. De verzekerde som was aldus hoger dan het verzekerd belang zodat, aldus het oordeel van de deskundige, op basis van deze cijfers geen sprake was van onderverzekering. Die conclusie is niet weersproken en neemt het hof over.” ,

waarna het hof heeft vastgesteld dat de tijdens de bespreking op 1 juni 2005 aan de orde gestelde omzetstijging over het eerste kwartaal en de maanden april-mei van 2005 – op basis waarvan Interpolis tot korting wegens onderverzekering was overgegaan – de deskundige niet hebben afgebracht van zijn eerder getrokken conclusie dat van onderverzekering geen sprake was (rov. 5.19-5.20).

Het hof heeft verder overwogen:

“5.21 De rechtbank heeft deze conclusie niet overgenomen. Zij heeft geoordeeld dat Rabobank op 1 juni 2005 in het bezit was gekomen van zodanige informatie over toename van het verzekerd belang dat deze voor Rabobank aanleiding had moeten zijn te bewerkstelligen dat de verzekerde som (onmiddellijk) werd verhoogd. De informatie waarop de rechtbank doelt is dan de informatie die in het gesprek van 1 juni 2005 (zie hiervoor overweging 3.8) door Sauna Peize aan Rabobank was verstrekt en die door de deskundige in zijn overwegingen is betrokken. Die informatie kwam erop neer dat sprake was van een lichte omzetstijging in het eerste kwartaal van 2005, van een forse omzetstijging in de maanden april en mei 2005 en van een prognose die een (al dan niet fors) gestegen jaarresultaat over geheel 2005 liet zien.

Met de deskundige oordeelt het hof dat ten tijde van de brand nog geen andere conclusie gerechtvaardigd was dan dat de forse omzetverhoging in de maanden april en mei 2005 - een relatief korte periode - incidenteel van aard was. Dat (toen nog) incidentele karakter noopte niet tot onmiddellijke actie door Rabobank, mede in het licht van de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat de a[c]cresclausule bij uitstek bedoeld was voor onvoorziene omstandigheden. Incidentele omzetstijging valt daar zeker onder. De prognose van (al dan niet forse) omzetstijging in de rest van het jaar 2005, waarmee Rabobank op 1 juni 2005 bekend raakte, behoefde in de periode tot 7 juni 2005, evenmin voor haar aanleiding te zijn voor onmiddellijke actie omdat het niet onredelijk was af te wachten of de bedrijfsleiding in staat zou zijn de gemaakte verliezen over 2004 om te buigen in de geprognotiseerde richting en die prognose dus waar gemaakt zou kunnen worden.”

In de bestreden rechtsoverweging (rov. 5.23) heeft het hof vervolgens overwogen:

“5.23 Zowel deskundige als rechtbank hebben nog aandacht besteed aan de vraag of Rabobank al niet eerder, jaarlijks, de in 2001 vastgestelde verzekerde som had moeten herzien. Ook als dat wel had moeten gebeuren, geldt echter dat de verzekerde som, inclusief a[c]cresclausule, op basis van de jaarcijfers 2004 toereikend was om het verzekerd belang integraal te dekken. Een eventuele eerdere nalatigheid van Rabobank heeft daarom geen gevolgen voor de beoordeling van deze zaak.”

Onderdeel 1 neemt mijns inziens terecht tot uitgangspunt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging in het midden heeft gelaten of Rabobank op basis van de jaarcijfers 2004 aan Sauna Peize het advies had moeten geven om de basisdekking te verhogen naar € 3.025.902 teneinde de 30% accresclausule veilig te stellen voor echt onverwachte ontwikkelingen. Ik licht dat als volgt toe.

Het hof heeft in het eindvonnis van de rechtbank kennelijk twee (afzonderlijke) beslissingen onderscheiden, welke corresponderen met de door mij hiervoor onder 2.8 aangebrachte markeringen A en B.

Blijkens zijn rov. 5.21 leest het hof in rov. 2.21 van het eindvonnis in de eerste plaats de beslissing van de rechtbank (A) dat de op 1 juni 2005 aan Rabobank verstrekte informatie/prognose over de toename van het verzekerd belang in 2005 voor Rabobank aanleiding had moeten zijn te bewerkstelligen dat de verzekerde som (onmiddellijk) werd verhoogd. Het hof is echter van oordeel dat die informatie Rabobank geen aanleiding gaf tot onmiddellijke actie tussen 1 en 7 juni 2005 (rov. 5.22).

Waar het hof dan vervolgens in zijn bestreden rov. 5.23 gewag maakt van de door “zowel deskundige als rechtbank” besproken vraag of Rabobank “al niet eerder, jaarlijks,” de in 2001 vastgestelde verzekerde som had moeten herzien, heeft dat kennelijk betrekking op de door het hof in rov. 2.21 van het eindvonnis als tweede onderscheiden beslissing van de rechtbank (B) dat Rabobank reeds in 2004 Sauna Peize had “dienen te adviseren de basisdekking te verhogen teneinde de 30% accresclausule veilig te stellen voor echt onverwachte ontwikkelingen” (aangehaald hiervoor onder 2.8), welk oordeel van de rechtbank op zijn beurt was gebaseerd op de conclusie van de deskundige – “op basis van de jaarcijfers 2004” – dat de basisdekking te laag was en dat er uitgaande van de cijfers slechts voldoende dekking was dankzij de 30% accres-clausule (aangehaald hiervoor onder 2.6). Het hof laat in het midden of “dat” – verhoging van de basisdekking om de 30% accresclausule veilig te stellen – had moeten gebeuren.

Daarmee laat het hof ook de in subonderdeel 1.1 genoemde – en daar als met het oordeel van de rechtbank ‘instemmend’ aangeduide – stelling van Sauna Peize in appel in het midden.

De klachten van onderdeel 1 treffen echter geen doel. De subonderdelen 1.1 en 1.2 berusten elk op de omstandigheid dat verzekeraar Interpolis op basis van de Akte van Taxatie met Sauna Peize een korting wegens onderverzekering heeft toegepast (hetgeen volgens het middel niet het geval zou zijn geweest indien de basisdekking was verhoogd tot het verzekerd belang ad € 3.025.902). Anders dan subonderdeel 1.2 betoogt, is dat echter niet “decisief” voor de beoordeling. De subonderdelen miskennen dat – naar het hof in rov. 5.17 jo. 5.3 (onbestreden) heeft overwogen – in dit geding bepalend is of in de verhouding tussen Sauna Peize en Rabobank moet worden uitgegaan van onderverzekering.14.Daarvan is, zoals het hof in rov. 5.18 (eveneens onbestreden) heeft vastgesteld, uitgaande van de jaarcijfers over 2004 geen sprake.

Waar de vordering van Sauna Peize is gestoeld op het bestaan van onderverzekering, (rov. 5.24 en 5.25, onbestreden) is dan verder niet relevant of verhoging van de basisdekking tot een bedrag van € 3.025.902 ertoe zou hebben geleid dat de 30% accresclausule geheel beschikbaar was geweest voor onverwachte ontwikkelingen. Ook daarom is het oordeel van het hof in rov. 5.23 niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 2: bestrijding eventueel oordeel hof dat jaarcijfers 2004 Rabobank niet noopten om de basisdekking te verhogen

Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen (2.1 en 2.2).

Subonderdeel 2.1 bestaat uit twee subonderdelen (a en b).

Subonderdeel 2.1.a berust op de lezing dat het hof in rov. 5.18 tot en met 5.23 heeft geoordeeld dat Rabobank niet jegens Sauna Peize is tekortgeschoten in de door subonderdeel 1.1 bedoelde zin. Het klaagt dat dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is.

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor (onder 2.11-2.12) is uiteengezet, heeft het hof in het midden gelaten of Rabobank op basis van de jaarcijfers 2004 de basisdekking had moeten verhogen tot € 3.025.902 teneinde de 30% accresclausule veilig te stellen voor echt onverwachte ontwikkelingen.

Subonderdeel 2.1.b richt zich tegen rov. 5.22, tweede volzin (“Dat (toen nog) … voor onvoorziene omstandigheden.”). Het berust op de lezing dat het hof daar tot uiting heeft gebracht dat er geen sprake was van “die” tekortkoming, waarmee het middel klaarblijkelijk doelt op de in subonderdeel 1.1 bedoelde tekortkoming.

Subonderdeel 2.1.b berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag. Zoals hiervoor (onder 2.12) is uiteengezet, bespreekt het hof in rov. 5.22 uitsluitend de vraag of de op 1 juni 2005 verstrekte informatie omtrent omzetstijging in 2005 Rabobank aanleiding had moeten geven tot onmiddellijke actie (tussen 1 en 7 juni 2005). In rov. 5.23 laat het hof in het midden of Rabobank reeds op basis van de jaarcijfers 2004 had moeten adviseren de basisdekking te verhogen tot € 3.025.902 teneinde de 30% accresclausule geheel te reserveren voor onverwachte ontwikkelingen.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof de negatieve werking van het hoger beroep heeft miskend door in rov. 5.23 niet de in subonderdeel 1.1 bedoelde tekortkoming als vaststaand aan te nemen. Daartoe wordt aangevoerd dat Rabobank geen grieven heeft gericht tegen het (hiervoor onder 2.8 met ‘B’ gemarkeerde) oordeel van de rechtbank in haar rov. 2.21 (slot) en de daarop volgende conclusie in rov. 2.22 van het vonnis.

Indien het hof heeft geoordeeld dat Rabobank wél zou hebben gegriefd tegen dat oordeel en die conclusie van de rechtbank, dan is dat oordeel onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. Daartoe wordt aangevoerd dat hetgeen Rabobank in haar memorie van grieven sub 4.6 heeft gesteld omtrent hetgeen de rechtbank heeft “meegenomen” zich niet anders laat verstaan dan dat Rabobank tegen dit oordeel niet heeft gegriefd.

De klachten falen reeds bij gebrek aan belang. Ook indien het hof de in subonderdeel 1.1 bedoelde tekortkoming als vaststaand had moeten aannemen, laat dat onverlet dat het hof – in cassatie tevergeefs bestreden – heeft geoordeeld dat die tekortkoming, gelet op de aanwezigheid van een toereikende dekking, voor de beoordeling van deze zaak niet relevant is.

Verder heeft Rabobank in haar memorie van grieven sub 4.6 uitdrukkelijk gesteld – hetgeen het subonderdeel nalaat te vermelden – dat en op welke grond zij het niet eens is met de door haar aangehaalde overweging van de rechtbank dat “het te verzekeren bedrag al eerder verhoogd had moeten worden, zodat er geen twijfel had kunnen zijn over al dan niet onderverzekering”. In het licht van hetgeen Rabobank heeft gesteld in haar grief III (MvG nr. 5.13-5.18) en in haar schriftelijke pleidooi (nr. 25-26) is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat Rabobank wél heeft gegriefd tegen het hiervoor weergegeven oordeel en de daarop volgende conclusie van de rechtbank.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 behelst een voortbouwende klacht en faalt eveneens.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat het principale beroep faalt in alle onderdelen.

Met haar incidentele cassatieberoep komt Rabobank op tegen de toewijzing van de vordering wegens onderverzekering van het gebouw (onderdeel 1) en tegen de verwerping van het beroep van Rabobank op eigen schuld aan de zijde van Sauna Peize (onderdeel 2).

Onderdeel 1: schade als gevolg van korting wegens onderverzekering gebouw

Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik het volgende voorop.

Het partijdebat in feitelijke instanties ter zake de schade als gevolg van onderverzekering van het gebouw laat zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten.

Sauna Peize heeft aan haar vordering ter zake de gebouwschade ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van onderverzekering van verzekeraar Interpolis minder dan de werkelijk geleden gebouwschade uitgekeerd heeft gekregen en dat Rabobank aansprakelijk is voor het tekort. Volgens Sauna Peize bedraagt het door Interpolis gekorte bedrag € 189.216. Daarbij is uitgegaan van de (namens Sauna Peize en Interpolis) door experts vastgestelde gebouwschade ter hoogte van € 2.002.955 (zoals blijkt uit de Akte van Taxatie).15.

Rabobank heeft betwist dat moet worden uitgegaan van de vastgestelde gebouwschade ter hoogte van € 2.002.955. Deze schade is namelijk, aldus Rabobank, vastgesteld op basis van offertes voor herbouw en niet op basis van werkelijke kosten. Voorts geldt dat de feitelijk door Sauna Peize van Interpolis ontvangen uitkering toereikend is geweest voor de herbouw, ook al was die uitkering het resultaat van korting als gevolg van onderverzekering. Er is dus feitelijk geen resterende schade.16.

Het hof heeft de vordering van Sauna Peize ter zake de gebouwschade voor het gehele gevorderde bedrag van € 189.216 toegewezen (rov. 5.15). Daartoe heeft het hof, verkort weergegeven, het volgende overwogen (rov. 5.13 en 5.14):

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.14, 3e t/m 10e volzin van het bestreden arrest (in deze conclusie geciteerd onder 1.14.1 en verkort weergegeven onder 3.4 sub 6 t/m 10). Het valt uiteen in drie subonderdelen (1.a t/m 1.c).

Subonderdeel 1.a keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat Sauna Peize in de hypothetische situatie dat Rabobank geen fout zou hebben gemaakt, het volledige bedrag van € 2.002.955 zou hebben ontvangen (rov. 5.14, 6e volzin).

Volgens de rechtsklacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat bij het vaststellen van de hypothetische situatie niet alleen de schadeveroorzakende gebeurtenis zelf – in dit geval de fout van Rabobank – moet worden weggedacht, maar ook alle andere omstandigheden van het geval die het gevolg zijn van de schadeveroorzakende gebeurtenis.

Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit het bestreden oordeel volgt niet dat het hof heeft miskend dat ook de gevolgen van de schadeveroorzakende gebeurtenis moeten worden weggedacht. Dat het hof dit niet heeft miskend, blijkt (mede) uit de bespreking van de navolgende motiveringsklacht.

De motiveringsklacht betoogt dat, voor zover het bestreden oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, het hof zijn oordeel dat Sauna Peize, in de hypothetische situatie dat Rabobank geen fout zou hebben gemaakt en er geen sprake zou zijn geweest van onderverzekering, het volledige bedrag van € 2.002.955 zou hebben ontvangen, onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van Rabobank:

i. Het bedrag van € 2.002.955 betreft de herstelkosten die door experts zijn vastgesteld op basis van offertes voor de geschatte kosten van herstel na de brand, maar voordat het herstel was uitgevoerd.17.

Op grond van de algemene voorwaarden had Interpolis het recht om op basis van nacalculatie de werkelijke uitgaven voor de herbouw te controleren, maar Interpolis heeft in de akte van taxatie afgezien van haar recht op nacalculatie en een daarop gebaseerde beperking van de uitkeringen, indien de schade minder bleek te zijn.18.

De akte van taxatie is tot stand gekomen ter oplossing van een geschil tussen Interpolis en Sauna Peize naar aanleiding van het standpunt van Interpolis dat sprake was van onderverzekering bij het gebouw, waarbij sprake is geweest van een soort 'koehandel', ook wat betreft de gebouwschade.19.

Sauna Peize heeft met de feitelijk ontvangen, wegens onderverzekering gekorte, schade-uitkering herbouw (en zelfs uitbreiding) kunnen realiseren.20.Ook volgens Interpolis heeft Sauna Peize uiteindelijk geen schade geleden.21.

Op grond van het indemniteitsbeginsel dienen schade-uitkeringen de werkelijk geleden schade te dekken, maar niet meer en er mag geen duidelijk voordeel worden behaald.22.

De strekking van de motiveringsklacht is dat het hof met zijn bestreden oordeel heeft miskend het (in de stellingen sub (i) t/m (v) besloten liggende23.) betoog van Rabobank dat Interpolis in de hypothetische situatie dat Rabobank geen fout had gemaakt en geen sprake zou zijn geweest van onderverzekering, zich niet zou hebben verbonden om het volledige (door experts getaxeerde) bedrag (aan herstelkosten) van € 2.002.955 uit te keren omdat Interpolis – in het hypothetische scenario – geen bedrag zou hebben uitgekeerd op basis van (voor)taxatie en zonder (recht op) nacalculatie.

Deze motiveringsklacht faalt. Kennelijk heeft het hof de stellingen sub (i) t/m (v) niet aldus opgevat dat Rabobank daarmee (tevens) heeft aangevoerd dat Interpolis in de hypothetische situatie zich niet zou hebben verbonden om het volledige bedrag van € 2.002.955 uit te keren omdat Interpolis – in die hypothetische situatie – geen bedrag zou hebben uitgekeerd op basis van (voor)taxatie en zonder (recht op) nacalculatie. Deze uitleg van de stellingen sub (i) t/m (v) is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. In de stellingen sub (i) t/m (v) ligt een betoog van die strekking mijns inzien niet (zonder meer) besloten.

Anders dan het subonderdeel impliceert (verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, p. 4), valt uit de stellingen sub (i) t/m (v) (ook) niet (zonder meer) af te leiden dat Rabobank daarmee (tevens) heeft aangevoerd dat – in het hypothetische scenario zonder fout en zonder onderverzekering – (a) Interpolis geen afstand zou hebben gedaan van het recht op nacalculatie, (b) Interpolis geen korting wegens onderverzekering zou hebben kunnen toepassen op het op basis van voortaxatie vastgestelde bedrag van € 2.002.955 aan herstelkosten, en (c) er geen aanleiding was geweest voor een geschil tussen Interpolis en Sauna Peize omtrent de korting wegens onderverzekering en er dus ook geen aanleiding was geweest de akte van taxatie te sluiten die in de werkelijke situatie is gesloten.

In dat verband merk ik nog op dat het enkele bestaan van een recht op nacalculatie nog niet meebrengt dat Interpolis in de hypothetische situatie ook daadwerkelijk van dat recht op nacalculatie gebruik zou hebben gemaakt. Dit geldt temeer nu het hof (in rov. 5.13), kort samengevat, heeft overwogen dat de thans (in plaats van schadevaststelling op basis van nacalculatie) gevolgde taxatiemethode gebruikelijk en deugdelijk is.

In de stellingen sub (i) t/m (v) van Rabobank ligt ook niet de stelling besloten dat Interpolis – in de hypothetische situatie zonder fout en zonder onderverzekering – (daadwerkelijk) van haar recht op nacalculatie gebruik zou hebben gemaakt (in plaats van de thans gevolgde taxatiemethode). Sterker nog: bestudering van de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen leert dat, anders dan het subonderdeel suggereert, de stellingen sub (i) t/m (v) van Rabobank helemaal niet zien op de hypothetische situatie (waarbij de fout van Rabobank en de onderverzekering moeten worden weggedacht), laat staan dat de stellingen betrekking hebben op het (eventuele) handelen van Interpolis in die hypothetische situatie.

De slotsom is dat de motiveringsklacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.b keert zich tegen het oordeel in rov. 5.14 dat aan de gehoudenheid van Rabobank tot vergoeding van de restschade niet afdoet de eventuele omstandigheid dat Sauna Peize reeds met de feitelijk ontvangen – gekorte – schadeuitkering herbouw heeft kunnen realiseren (rov. 5.14, 9e en 10e volzin (geciteerd onder 1.14.1 en verkort weergegeven onder 3.4 sub 10).

Het bevat de volgende rechtsklachten:

Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel dat het bedrag van de door Interpolis toegepaste vermindering wegens onderverzekering restschade van Sauna Peize vormt die door Rabobank moet worden vergoed, ontoereikend gemotiveerd in het licht van de in subonderdeel 1.a genoemde stellingen van Rabobank, aldus de motiveringsklacht van subonderdeel 1.b.

De rechtsklacht van subonderdeel 1.b sub (i) en de daarmee verband houdende motiveringsklacht falen omdat het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste niet geldt voor de onderhavige op art. 6:74 lid 1 BW gebaseerde vordering tot schadevergoeding. Daarmee faalt ook de rechtsklacht van subonderdeel 1.b sub (iii) waar deze betoogt dat de rechter art. 6:163 BW (zo nodig) ambtshalve had moeten toepassen en de daarmee samenhangende motiveringsklacht. Ten overvloede merk ik hierbij nog op dat de verwijzing naar HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7320 (s.t. nrs. 37-38) niet opgaat. Het relativititeitsoordeel in die zaak had betrekking op een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad (schending van een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 BW).24.

Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Bij de beantwoording van de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend, worden alle omstandigheden van het geval betrokken.25.

De (door Rabobank gestelde en door Sauna Peize betwiste) omstandigheid dat Sauna Peize met de feitelijk ontvangen, wegens onderverzekering gekorte, schadevergoeding herbouw (en zelfs uitbreiding) heeft kunnen realiseren, heeft het hof in rov. 5.14 (slot) uitdrukkelijk onder ogen gezien en in zijn oordeel betrokken. Daarbij is het hof ingegaan op de in rov. 5.12 vastgestelde stellingen van Rabobank omtrent het al of niet bestaan van schade. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof in de (overige) stellingen van Rabobank – waaronder de in subonderdeel 1.a sub (iv) en (v) genoemde stellingen (zie hiervoor onder 3.9) – kennelijk geen (toereikende) feitelijke grondslag heeft gezien voor een ambtshalve oordeel omtrent toerekening in de zin van art. 6:98 BW.

Het vorenstaande brengt met zich dat ook de rechtsklachten van de subonderdelen 1.b sub (ii) en sub (iii) en de daarmee samenhangende motiveringsklacht falen.

De klacht van subonderdeel 1.c komt er samengevat op neer dat – mede in het licht van de in subonderdeel 1.a genoemde stellingen – de gebruikelijkheid en deugdelijkheid van de gevolgde taxatiemethode (rov. 5.13, slot) niet verklaart dat Interpolis ook in de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn van onderverzekering die taxatiemethode zou hebben gevolgd en zou hebben afgezien van nacalculatie.26.

Deze motiveringsklacht bouwt voort op het verworpen subonderdeel 1.a en faalt op dezelfde gronden (zie hiervoor onder 3.11).

Onderdeel 2: eigen schuld Sauna Peize

Onderdeel 2 richt zich in de kern tegen de overweging van het hof dat (van belang is dat) “de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, zoals Rabobank, naar zijn aard meebrengt dat de cliënt (Sauna Peize) tegen eigen onzorgvuldigheid of gebrek aan inzicht moet worden beschermd en dat fouten van Sauna Peize om die reden minder zwaar wegen dan die van Rabobank” (rov. 5.28, 2e volzin).

Volgens de klacht heeft het hof hiermee miskend dat de regel dat de cliënt op grond van de zorgplicht tegen eigen onzorgvuldigheid of gebrek aan inzicht moet worden beschermd en dat fouten van de cliënt om die reden minder zwaar wegen dan die van de bank, geldt in de relatie tussen een bank en een particuliere belegger, maar niet in de relatie tussen een assurantietussenpersoon en een niet-particuliere verzekerde zoals Sauna Peize. In die laatste relatie wegen fouten van de verzekerde niet reeds om reden van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon minder zwaar dan de fouten van deze laatste. Door dit te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de klacht.

Bij de beoordeling van deze rechtsklacht staat voorop dat de in de bestreden rov. 5.28, 2e volzin, door het hof bedoelde ‘zorgplicht van de assurantietussenpersoon’ ziet op de zorgplicht voor het juist verzekerd zijn van de verzekerde (rov. 5.30), welke volgens het hof onder meer inhoudt de plicht om (indien kennis bestaat of behoort te bestaan van feiten die reden kunnen zijn voor onderverzekering) de verzekerde tijdig te wijzen op het risico van onderverzekering (rov. 5.28, 1e volzin) en in dat verband de relevante informatie op te vragen (rov. 5.30). Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging tot uitdrukking gebracht dat deze zorgplicht naar zijn aard meebrengt dat de verzekerde tegen eigen onzorgvuldigheid of gebrek aan inzicht moet worden beschermd, hetgeen volgens het hof meebrengt dat de fouten van de verzekerde minder zwaar wegen dan die van de assurantietussenpersoon, waarbij het hof kennelijk met name het oog heeft op eventuele omissies van de verzekerde op het punt van informatieverschaffing.

Dit oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.27.Daaraan doet niet af dat in de rechtspraak van uw Raad waarnaar het middel verwijst28.(ook) in de verhouding tussen een bank en een particuliere, niet-professionele cliënt-belegger (die aan de optiehandel wil deelnemen) wordt uitgegaan van een zorgplicht van de bank die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en wordt aangenomen dat, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van art. 6:101 BW fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten.

De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.