HR, 14-02-2023, nr. 20/02969

In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof het (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging tot oproeping van de getuigen [benadeelde] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ten onrechte heeft afgewezen en/of heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen en/of in strijd met het recht op een eerlijk proces in de bewijsvoering van de verklaringen gebruik heeft gemaakt zonder dat het er blijk van heeft gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces.

De bewezenverklaring en bewijsvoering

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 9 november 2018 te Rotterdam, aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een gescheurde bovenlip en een gebroken voortand en een neusfractuur heeft toegebracht door die [benadeelde] meermalen, (met kracht) te stompen in het gezicht.”

Het hof heeft deze bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 9 november 2018 met nummer PL1700-2018336336-1 van de politie Eenheid Rotterdam (pagina's 5 tot en met 7). Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 9 november 2018 afgelegde – zakelijk weergegeven – verklaring van aangever [benadeelde] :

Op 9 november 2018, omstreeks 02:00 uur bevond ik mij in de horecagelegenheid ' [A] ', gevestigd aan het [a-straat 1] te Rotterdam. Ik zag dat er een jongen naar mij keek. Ik zag dat hij vieze blikken naar mij gaf. Ik zag dat er een andere jongen bij deze jongen kwam staan, die mij ook boos aankeek. Ik zal deze jongen verder in mijn verklaring de dader noemen. Ik zag opeens dat de dader voor mij stond. Ik zag en voelde dat hij mij kennelijk opzettelijk en met veel kracht 3 vuistslagen achter elkaar op mijn mond gaf. Het was donker en ik werd opeens door de bewaking vastgepakt en meegenomen. Ik werd op een stoel neergezet en ik kreeg een doek voor mijn mond. Ik had bloed in mijn mond. Mijn vrienden vertelden mij later dat de dader direct was aangehouden en door de politie in een busje gedaan was. Mijn bovenlip is gehecht met 6 hechtingen, mijn voortand rechts is voor 3/4 afgebroken. Mijn neus staat scheef.

2. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 10 november 2018 met nummer PL1700-2018336336-15 van de politie Eenheid Rotterdam (pagina's 13 en 14). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 10 november 2018 afgelegde – zakelijk weergegeven – verklaring van aangever [benadeelde] :

Ik was aan het dansen met een meisje en ik werd heel boos aangekeken door een jongen met bruin haar. Later kwam er een jongen met blond haar bij hem staan en hij keek mij ook heel boos aan. Ineens werd ik geslagen door de jongen met het blonde haar. Zo ver ik mij nog kan herinneren kreeg ik drie vuistslagen op mijn tanden, neus en oog. Rechts voor mij stond de jongen die mij sloeg. Deze jongen had blond haar, was gespierd, ongeveer 1.75 meter lang. Ik weet niet meer wat voor kleding hij aan had.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2019 met nummer PL1700-2018336336-3 van de politie Eenheid Rotterdam (pagina's 34 tot en met 36). Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als – zakelijk weergegeven – relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 9 november 2018, omstreeks 01:58 uur, gingen wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , richting uitgaansgelegenheid [A] , gevestigd op het [a-straat 1] te Rotterdam. Wij hoorden dat de beveiliger ons het navolgende verklaarde: "De jongen die het doek voor zijn gezicht houdt is op zijn gezicht geslagen door de jongen die ik nu vast heb. Meerdere mensen hebben het gezien. De jongen met het doek voor zijn mond bleek ons later te zijn genaamd: [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] . De jongen die door de beveiliger werd vastgehouden bleek ons later middels een geldig op zijn naam staand rijbewijs te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] . Ik, verbalisant [verbalisant 1] , kon [verdachte] op dat moment aanmerken als verdachte en dirigeerde hem om plaats te nemen in ons dienst motorvoertuig. Nadat ik, verbalisant [verbalisant 1] , de schuifdeur van het diens motorvoertuig dichtdeed, sprak ik met een tweetal jongens die verklaarden getuigen te zijn van de mishandeling van hun vriend. Deze jongens bleken mij te zijn genaamd: [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] en [betrokkene 5] geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] . Ik vroeg [betrokkene 1] wat hij had gezien en gehoord en hij verklaarde: "Ik zag dat [benadeelde] door een voor mij onbekende jongen in een wit shirt werd geslagen. Dit gebeurde echt uit het niets. De beveiliger nam direct die jongen met het witte shirt mee naar buiten. Ik zag dat het gezicht van [benadeelde] bebloed was. De jongen die nu in jullie bus zit, die heeft mijn vriend geslagen. Ik weet het zeker." Ik hoorde dat [betrokkene 5] ook bevestigde dat de jongen in ons dienst motorvoertuig de verdachte betrof.

4. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 9 november 2018 met nummer PL1700-2018336336-5 van de politie Eenheid Rotterdam (pagina 24). Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 9 november 2018 afgelegde – zakelijk weergegeven – verklaring van getuige [betrokkene 1]:

Op 9 november 2018 was ik aan het stappen in [A] op het [a-straat] . Ik zag dat mijn vriend ineens hard in zijn gezicht werd geslagen door een blanke jongen met een wit t- shirt. Ik zag dat de beveiliging direct de jongen die had geslagen mee naar buiten nam. Ik zag dat mijn vriend die was geslagen, bloed op zijn gezicht had. De man die jullie nu hebben aangehouden kan ik aanwijzen als de man die heeft geslagen.

5. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 10 november 2018 met nummer PL1700-2018336336-12 van de politie Eenheid Rotterdam (pagina's 28 en 29). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 10 november 2018 afgelegde – zakelijk weergegeven – verklaring van getuige [betrokkene 1]:

Ik begrijp dat u mij nader wilt horen als getuige van een mishandeling, gepleegd 9 november, omstreeks 02:00 uur in [A] , gevestigd op [a-straat 1] te Rotterdam. Ik zag ineens dat een jongen [benadeelde] duwde. Direct hierna zag ik dat diezelfde jongen [benadeelde] een klap op zijn gezicht gaf. Hierna zag ik dat [benadeelde] helemaal onder het bloed zat. Die jongen die [benadeelde] had geslagen had ik daarna niet meer gezien. Ik kan hem wel als volgt omschrijven: blanke jongen, blond kort haar, 18 - 20 jaar oud, 1.74 m - 1.78 m lang en wit of beige trui. Ik liep toen langs de politiebus en ik zag een jongen zitten. Ik heb die jongen niet in zijn gezicht gekeken, want hij keek naar beneden. Ik herkende deze jongen als de jongen die [benadeelde] had geslagen. Ik herkende deze jongen aan zijn trui.

6. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 10 november 2018 met nummer PL1700-2018336336-14 van de politie Eenheid Rotterdam (pagina 32 en 33). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 10 november 2018 afgelegde – zakelijk weergegeven – verklaring van getuige [betrokkene 2]:

Ik begrijp dat u mij wilt horen naar aanleiding van een mishandeling, gepleegd op 9 november 2018, omstreeks 02:00 uur, in [A] , gevestigd op [a-straat 1] te Rotterdam. Echt uit het niets gaf die jongen [benadeelde] een klap. Ik zag dat de jongen een lange armbeweging met zijn rechterarm maakte en vervolgens [benadeelde] met de vuist sloeg. Ik zag dat hij [benadeelde] sloeg op zijn gezicht ter hoogte van zijn neus en lippen. De jongen die [benadeelde] had geslagen kan ik als volgt omschrijven: blank, rond de 20 jaar, tussen de 1.70 m en 1.80 m lang en kort haar. De kleur weet ik niet precies, ik weet wel dat het geen donkere kleur was en wit shirt. Van een afstand zag ik een jongen in de politiebus zitten. Ik herkende deze jongen als de jongen die [benadeelde] geslagen had.

7. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 9 november 2018 met nummer PL1700-2018336336-4 van de politie Eenheid Rotterdam (pagina's 20 en 21). Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

als de op 9 november 2018 afgelegde – zakelijk weergegeven – verklaring van getuige [betrokkene 6]:

Ik was mijn werkzaamheden aan het verrichten als beveiliger.

Ik zag een jongen naar achteren vallen met zijn hand voor zijn mond. Ik zag dat één jongen werd tegengehouden door omstanders. Ik liep er op af en pakte de jongen vast die werd tegengehouden. Ik zag mensen naar deze jongen wijzen. Ik vroeg aan het slachtoffer of de man die ik vast had, hem geslagen had. Dit bevestigde hij.

8. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring van het slachtoffer [benadeelde] , opgemaakt door specialist [betrokkene 7] op 13 november 2018. Deze geneeskundige verklaring houdt – zakelijk weergegeven – onder meer in:

Patiënt bezocht op 09-11-2018 de afdeling Spoedeisende hulp. Bemerkt dat voortand is stuk geslagen. Laceratie winkelhaak bovenlip geschat 1 cm gave wondranden. Gebitselement 11 helft door. Uitleg omtrent wondgenezing: wordt altijd litteken.

9. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring van het slachtoffer [benadeelde] , opgemaakt door [betrokkene 8] , Keel-, neus- en oorarts op 14 december 2018. Deze geneeskundige verklaring houdt – zakelijk weergegeven – onder meer in:

Patiënt zagen wij op 21-11-2018 op de Polikliniek Keel-, neus- en oorheelkunde.

Conclusie

Immobiele neusfractuur, trauma 12 dagen geleden.”

Juridisch kader

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM van 19 januari 2021 in de zaak Keskin is de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021 nader ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen à charge ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen.2.In dat arrest heeft de Hoge Raad, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel, onder meer het volgende overwogen:3.

“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (…) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

(…)

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (…) arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

De overwegingen uit het arrest van 20 april 2021 zijn in het arrest van 12 oktober 2021 aangevuld, in die zin dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke factor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze factoren in onderling verband dienen te worden beschouwd.4.Verder heeft de Hoge Raad in het arrest van 7 juni 2022 tot uitdrukking gebracht dat er onvoldoende belang bij cassatie bestaat bij een op zichzelf terechte Keskin-klacht, indien de feiten en omstandigheden die in de verklaring naar voren komen ook volgen uit andere door het hof gebruikte bewijsmiddelen of een omstandigheid betreffen die geen onderdeel van de bewezenverklaring is en in het geheel van de bewijsoverweging van zeer ondergeschikte betekenis is.5.

De bijstelling van de eisen rondom de onderbouwing van verzoeken tot het horen van getuigen geldt alleen wanneer het gaat om getuigen à charge ten aanzien van wie het ondervragingsrecht nog niet is uitgeoefend. In alle andere gevallen, zoals een verzoek om getuigen à décharge te horen, geldt de motiveringsverplichting zoals tot uitdrukking gebracht in het arrest van 4 juli 2017 nog onverkort.6.Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. In het arrest Keskin heeft het EHRM het volgende overwogen ten aanzien van het ondervragen van getuigen à décharge:

“43. As a general rule, it is for the domestic courts to assess the relevance of the evidence which defendants seek to adduce, and Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again as a general rule, to assess whether it is appropriate to call a particular witness (see Perna, cited above, § 29). It is not sufficient for a defendant to complain that he or she has not been allowed to question certain witnesses; he or she must, in addition, support the request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard, and their evidence must be capable of influencing the outcome of a trial or must reasonably be expected to strengthen the position of the defence (see Perna, cited above, § 29, and Murtazaliyeva, cited above, §§ 140 and 160). Whether the defendant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness will depend on the role of the testimony of that witness in the circumstances of any given case (ibid., § 161). The Court has formulated the following three-pronged test where a request for the examination of a defence witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law (ibid., § 158):

(i) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

(ii) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

(iii) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?”

In het arrest Murtazaliyeva ging het EHRM dieper in op de hiervoor geciteerde drietrapstest.7.Het EHRM overwoog:

“(a) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation

160. In respect of the first element the Court notes that under the Perna test the issue of whether an accused substantiated his or her request to call a witness on his or her behalf is decided by reference to the relevance of that individual’s testimony for “the establishment of the truth”. While certain post-Perna cases examined whether a witness’ testimony was relevant for the “establishment of the truth”, others relied on its ability to influence the outcome of a trial (see Tarasov, cited above, § 105), reasonably establish an accused’s alibi (see Polyakov, cited above, § 34), arguably lead to an acquittal (see Dorokhov, cited above, § 72) or arguably strengthen the position of the defence or even lead to the applicant’s acquittal (see Topić, cited above, § 42). What appears to unite all of the above standards is the relevance of a witness’s testimony to the subject matter of the accusation and its ability to influence the outcome of the proceedings. In the light of the evolution of its case-law under Article 6 of the Convention the Court considers it necessary to clarify the standard by bringing within its scope not only motions of the defence to call witnesses capable of influencing the outcome of a trial, but also other witnesses who can reasonably be expected to strengthen the position of the defence.

161. The relevance of testimony is thus also determinative of the assessment of whether an applicant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness, since the strength of reasoning considered “sufficient” depends on the role of that testimony in the circumstances of any given case (see Pello, cited above, § 33, largely reflecting this approach). It is impossible to evaluate in the abstract whether certain reasons for the examination of a witness could be considered sufficient and relevant to the subject matter of the accusation. This assessment necessarily entails consideration of the circumstances of a given case, including the applicable provisions of the domestic law, the stage and progress of the proceedings, the lines of reasoning and strategies pursued by the parties and their procedural conduct. Admittedly, the relevance of a defence witness’ testimony might be so apparent in certain cases that even scant reasoning given by the defence would be sufficient to answer the first question of the test in the affirmative (compare Pello, cited above, § 33).

(b) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial

162. The second element of the test requires the domestic courts to consider the relevance of the testimony sought by the defence and obliges them to provide sufficient reasons for their decisions. These requirements are well-established in the Court’s case-law (see, for example, Popov, cited above, § 188, and Topić, cited above, § 42).

163. The Court reiterates that, on the one hand, under Article 6 of the Convention the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and the domestic courts are best placed to decide on the issue and, on the other hand, Article 6 § 3 (d) of the Convention does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf, but aims to ensure equality of arms in the matter. Within this framework it is primarily for the domestic courts to scrutinise carefully the relevant issues if the defence advances a sufficiently reasoned request to examine a certain witness.

164. Any such assessment would necessarily entail consideration of the circumstances of a given case and the reasoning of the courts must be commensurate, i.e. adequate in terms of scope and level of detail, with the reasons advanced by the defence.

165. Since the Convention does not require the attendance and examination of every witness on behalf of the accused, the courts cannot be expected to give a detailed answer to every motion of the defence but must provide adequate reasons (for a similar logic in the context of the courts’ obligation to address appeal arguments, see Van de Hurk v. the Netherlands, 19 April 1994, § 61, Series A no. 288, and Boldea v. Romania, no. 19997/02, § 30, 15 February 2007).

166. Generally the relevance of testimony and the sufficiency of the reasons advanced by the defence in the circumstances of the case will determine the scope and level of detail of the domestic courts’ assessment of the need to ensure a witness’ presence and examination. Accordingly, the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence’s request to examine a witness.

(c) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings

167. The Court considers that the examination of the impact which a decision refusing to examine a defence witness at the trial has on the overall fairness of the proceedings is indispensable in every case (see, in different contexts, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, §§ 250-52, 13 September 2016; Dvorski, cited above, § 82; and Schatschaschwili, cited above, § 101). Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident (see Ibrahim and Others, cited above, § 251).

168. In the Court’s opinion, the preservation of overall fairness as the final benchmark for the assessment of the proceedings ensures that the above three-pronged test does not become excessively rigid or mechanical in its application. While the conclusions under the first two steps of that test would generally be strongly indicative as to whether the proceedings were fair, it cannot be excluded that in certain, admittedly exceptional, cases considerations of fairness might warrant the opposite conclusion.”

Het verzoek van de verdediging en de beslissing van het hof

Voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep is bij appelschriftuur een verzoek gedaan tot het horen van zes personen als getuige. Deze appelschriftuur is niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep ingediend en kan daarom niet worden aangemerkt als een schriftuur houdende de opgave van getuigen als bedoeld in art. 410 lid 3 Sv. In de appelschriftuur is het volgende opgenomen:

“Onderzoekswensen

Appellant wenst de navolgende personen als getuigen ter terechtzitting van het Gerechtshof te ‘s Gravenhage dan wel middels een terugverwijzing naar een rechter commissaris of raadsheercommissaris te horen:

[benadeelde] tevens aangever geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] wonende te [plaats] aan de [b-straat 1]

[betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] wonende te [plaats] aan de [c-straat 1]

[betrokkene 5] geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] wonende te [plaats] aan de [d-straat 1]

[betrokkene 2] geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] wonende te [plaats] aan de [e-straat 1]

[betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] wonende [plaats] aan de [f-straat 1]

[betrokkene 4] geboren op [geboortedatum] 1998, wonende te [plaats] aan de [g-straat 1]

Wat betreft [benadeelde] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] geldt dat zij belastend over appellant hebben verklaard. De verdediging wenst derhalve de betrouwbaarheid van hun verklaringen te toetsen. Meer specifiek wenst de verdediging de getuigen vragen te stellen over het gebeurde op de avond van het incident. Meer specifiek wil de verdediging de heren horen over hetgeen zij hebben waargenomen en de omstandigheden (licht, geluid, gesteldheid van de heren, etc.) onder welke zij zaken hebben waargenomen. Ook wenst de verdediging de heren te bevragen over het moment waarop hun verklaringen zijn afgenomen. Uit de processen-verbaal van [betrokkene 5] en [betrokkene 2] blijkt namelijk dat zij al spreken van een politiebus. Dit doet vermoeden dat zij en mogelijk ook [benadeelde] en [betrokkene 1] pas na de aanhouding van appellant hebben verklaard tegenover de politie. De verdediging wenst hen daarom te bevragen over de mogelijke beïnvloeding door het feit dat zij in de nabijheid van een politiebus waarin appellant zich bevond zijn gehoord. Tot slot wenst de verdediging alle vier de heren te horen over de gang van zaken gedurende de betreffende avond. Hierbij wil de verdediging specifiek vragen stellen over de sfeer en eventuele discussies die hebben plaatsgevonden. Nu alle vier de heren doen voorkomen dat geen enkele discussie heeft plaatsgevonden en zowel appellant als getuige [betrokkene 3] verklaren dat [betrokkene 3] al de gehele avond lastig gevallen werd door [benadeelde] , wenst de verdediging duidelijkheid te krijgen over het weglaten van dit lastigvallen in de verklaringen zoals deze zijn opgetekend door de politie.Wat betreft [betrokkene 3] en [betrokkene 4] geldt, dat zij beiden aanwezig zijn geweest in [A] op de betreffende avond. [betrokkene 3] heeft al uitgebreid en helder verklaard over de betreffende avond. [betrokkene 4] is nog niet gehoord. Zij is echter net als [betrokkene 3] getuige geweest van het gebeurde en kan daarom verklaren over hetgeen voorgevallen is. Juist omdat de politierechter te Rotterdam meer waarde heeft gehecht aan de verklaringen van [benadeelde] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] , wenst de verdediging getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (nader) te bevragen over het gebeurde. Zij kunnen immers helder verklaringen over de sfeer op de betreffende avond, de handelingen van aangever en de vermeende handelingen van appellant. Gezien het voorgaande meent de verdediging dat het horen van voornoemde getuigen noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv.”

Ter terechtzitting heeft de verdediging een voorwaardelijk verzoek tot het hof gericht om vijf van de zes personen genoemd in de appelschriftuur als getuige op te roepen om te worden gehoord. Blijkens de pleitnota is daartoe het volgende aangevoerd:

“Het feit dat aangever aangeeft dat hij wist dat de dader weg was, maakt dat er direct grote vraagtekens moeten worden gezet bij de veroordeling van cliënt, immers zegt aangever hiermee dat cliënt niet de dader kan zijn geweest want, de dader was al weg, terwijl cliënt dus niet weg was.

Aangever beschrijft de dader als blank, tussen de 18 en 20, ongeveer 1.80 m en een normaal postuur. Qua kleding weet aangever niet wat de dader aanhad.

Aangever [benadeelde] verklaart vervolgens de volgende dag dat degene die hem geslagen heeft gespierd is en 175 m lang is.

Cliënt heeft direct ontkend dat hij aangever heeft geslagen.(…)De verklaring van getuige [betrokkene 1] is eveneens zeer summier en bovendien uiterst opmerkelijk, nu hij verklaart dat zijn vriend ineens zou zijn geslagen. Hij verklaart in het geheel niet over de toedracht voorafgaand aan het incident. Terwijl aangever ook spreekt over twee personen, verklaart deze getuige in het geheel niet over een tweede persoon. Hij zegt dat aangever door een blanke jongen met wit T shirt zou zij geslagen. De getuige verklaart dat de man die is aangehouden de dader is. Dat vind ik een lastige verklaring. Want het brein kan nu eenmaal zo werken dat je van degene die in het politiebusje zit, je ervan uitgaat dat dat de dader is.

In de tweede aanvullende verklaring van getuige [betrokkene 1] verklaart de getuige nu dat aangever ineens geduwd werd. Eerder had aangever het niet over een duw. Dit detail kan passen in de verklaring van cliënt.

(…)

Wat ook zeer opmerkelijk is, is dat de getuige blijft volharden dat er voorafgaand aan het incident helemaal niks aan de hand was en zelfs geen discussie had plaatsgevonden. Blijkbaar begint de getuige er zelf spontaan over, want hij zegt 'wat mij opviel(..)'. Wel nu, dat hij begint over iets dat hem opvalt – wat niet kan kloppen – valt mij juist op!

Ook de verklaring van getuige/vriend van aangever [betrokkene 2] is opmerkelijk. Deze getuige spreekt ook over het uit het niets een klap krijgen. Hij speekt niet over een duw, terwijl cliënt, aangever en in tweede instantie getuige [betrokkene 1] wel spreken over een duw. De getuige geeft daarnaast aan ook maar een klap te hebben gezien.

(…)

[betrokkene 3] heeft die bewuste nacht op verzoek van de politie direct een verklaring afgelegd. Daarin geeft zij uitdrukkelijk aan dat de man die aangever geslagen had, een zwart t shirt aanhad en snel wegrende. Ze zegt bovendien dat dient de dader niet kan zijn geweest. Ze zegt uitdrukkelijk dat de man die is aangehouden naast haar stond en niks heeft gedaan!! De getuige heeft aldus het bewijs geleverd dat cliënt juist niet de dader is geweest.

De volgende verklaring van [betrokkene 3] komt zeer overeen met die van cliënt als het gaat om de aanleiding en hele specifieke details. Zo geeft [betrokkene 3] aan dat aangever haar lastig viel, de hele tijd. [betrokkene 3] heeft aangever zelfs weggeduwd en er wat van gezegd. Toch bleef aangever doorgaan en ging ook nog aan het gezicht van de getuige zitten. Het is heel opmerkelijk dat aangever hier in zijn geheel niet over rept. Hetzelfde geldt voor de getuige [betrokkene 1] . Cliënt kon in zijn geheel niet afstemmen met [betrokkene 3] over zijn verklaring. Aangever en zijn vrienden hebben wel kunnen afstemmen met elkaar. Sterker nog, de twee getuigen en vrienden lijken tegelijkertijd hun verhaal bij de politie te hebben gedaan.(…)

Meer subsidiair, indien u onverhoopt tot een ander oordeel komt, doe ik een verzoek om de getuigen obv het noodzaakscriterium te horen.

Het gaat daarbij om de getuigen;

- Aangever

- Getuige [betrokkene 1]

- Getuige [betrokkene 2]

- Getuige [betrokkene 3]

- Getuige [betrokkene 4] ”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 augustus 2020 heeft de raadsvrouw in aanvulling op haar pleitnota nog het volgende aangevoerd:

“Getuige [betrokkene 3] is relevant: wat zij verklaart moet verder worden uitgediept. Zij verklaart ontlastend voor mijn cliënt. Het is belangrijk dat iedereen wordt gehoord over de toedracht.”

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek in het arrest als volgt afgewezen:

“Subsidiair heeft de raadsvrouw een voorwaardelijk verzoek gedaan om [benadeelde] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als getuigen te horen. Gelet op de onderbouwing van dit getuigenverzoek en gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen, ziet het hof geen noodzaak deze getuigen te horen.”

De beoordeling van het middel

Het hof heeft het verzoek om de vijf personen als getuige te horen afgewezen op de grond dat het geen noodzaak ziet deze getuigen te horen, gelet op de onderbouwing van het verzoek en hetgeen het hof daarvoor heeft overwogen.

Het hof heeft er geen blijk van gegeven onderscheid te hebben gemaakt tussen de getuigen à charge enerzijds en de getuigen à décharge anderzijds. Gelet op het hiervoor uiteengezette juridische kader is een dergelijk onderscheid tussen de twee voornoemde categorieën getuigen wel degelijk van belang en ik bespreek die categorieën daarom afzonderlijk.

Getuigen à décharge ( [betrokkene 3] en [betrokkene 4] )

De personen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] moeten, zoals in de toelichting bij het middel terecht wordt opgemerkt, worden aangemerkt als getuigen à décharge. De steller van het middel wijst naar de drieledige test uit het arrest Keskin en Murtazaliyeva, aan de hand waarvan moet worden nagegaan of een afwijzing van een dergelijk verzoek gerechtvaardigd is. In de toelichting van het middel wordt betoogd dat, gelet op deze drie stappen, de afwijzing in strijd is met art. 6 EVRM.

Het EVRM heeft in het arrest Murtazaliyeva overwogen dat, als eerste stap, de verdediging dient aan te voeren waarom het van belang is om een bepaalde getuige te horen en dat de betreffende getuigenverklaring de uitkomst van het proces kan beïnvloeden of dat redelijkerwijs moet worden verwacht dat het de positie van de verdediging versterkt. Of er sprake is van een voldoende motivering, is afhankelijk van de rol van die getuigenverklaring in de specifieke omstandigheden van het geval.

Wat betreft de persoon [betrokkene 4] geldt het volgende. Blijkens de overgelegde pleitnota en het proces-verbaal van de zitting van 27 augustus 2020 heeft de verdediging het verzoek om [betrokkene 4] als getuige te horen in het geheel niet onderbouwd. Een dergelijke onderbouwing is wel terug te vinden in de – te laat ingediende – appelschriftuur. De steller van het middel erkent dat de appelschriftuur niet is ingediend binnen de in art. 410 Sv vastgestelde termijn. Het hof is niet verplicht acht te slaan op een dergelijke appelschriftuur.8.Gezien het feit dat de verdediging het verzoek niet ter terechtzitting heeft gemotiveerd, is het oordeel van het hof dat het horen van [betrokkene 4] als getuige niet noodzakelijk is, niet onbegrijpelijk.

Het verzoek om getuige [betrokkene 3] te horen heeft de verdediging wel ter terechtzitting onderbouwd. De verdediging heeft aangevoerd dat [betrokkene 3] bij de politie heeft verklaard dat de verdachte de dader niet kan zijn geweest omdat de dader meteen is weggerend en de verdachte naast haar stond en niets heeft gedaan. Bovendien heeft [betrokkene 3] verklaard dat de dader een zwart t-shirt aan had, terwijl de verdachte de desbetreffende avond een witte trui droeg, aldus de verdediging. Tot slot is aangevoerd dat [betrokkene 3] gedetailleerd heeft verklaard over het feit dat zij voorafgaand de mishandeling werd lastiggevallen door aangever, hetgeen bevestiging vindt in de verklaring van de verdachte.

In de toelichting van het middel wordt gesteld dat de afwijzing van het verzoek niet toereikend is, aangezien het hof niet meer heeft overwogen dan dat het geen noodzaak ziet tot het horen van de getuige, gelet op de onderbouwing en gelet op hetgeen hiervoor al is besproken.

De steller van het middel miskent dat het gerechtshof in de bewijsoverweging ingaat op de verklaring van [betrokkene 3] . Het hof heeft ten aanzien van [betrokkene 3] overwogen dat zij bij de politie heeft verklaard dat zij zelf niet heeft gezien dat de aangever is geslagen en door wie hij is geslagen. Dat [betrokkene 3] goeddeels overeenkomstig de verdachte heeft verklaard over hetgeen vooraf zou zijn gegaan aan de (zware) mishandeling en dat aangever hierin ook een eigen rol toekomt, maakt dit niet anders, aldus het hof. Deze afwijzing is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers tot uitdrukking gebracht dat [betrokkene 3] geen ooggetuige is geweest van het incident zelf en daardoor geen uitsluitsel kan geven over de vraag wie de dader is geweest. Daarbij is van belang dat de feitenrechter beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. Deze beslissing over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal hoeft niet te worden gemotiveerd.9.Het kennelijke oordeel van het hof dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] niet maakt dat het proces als geheel niet eerlijk is, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

In zoverre faalt het middel.

Getuigen à charge ( [benadeelde] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] )

De getuigen [benadeelde] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dienen te worden aangemerkt als getuigen à charge, aangezien de rechtbank de verklaringen van [benadeelde] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gebruikt voor de bewezenverklaring van het feit. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de getuigen eerder in aanwezigheid van de verdediging zijn ondervraagd en het hof heeft de verdachte daartoe evenmin de gelegenheid geboden, ondanks een verzoek daartoe. Uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 volgt dat het belang van de verdediging bij het oproepen en horen van getuigen à charge moet worden voorondersteld en dat van de verdediging geen andere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd.

Indien de rechter na het afwijzen van het getuigenverzoek de door de getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt, moet de rechter, voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Door te overwegen dat het geen noodzaak ziet de getuigen te horen, “gelet op de onderbouwing van dit getuigenverzoek en gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen”, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het verzoek tot het horen van [benadeelde] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door de verdediging onvoldoende is onderbouwd. Dat oordeel is onbegrijpelijk, aangezien van de verdediging geen nadere onderbouwing mag worden verlangd en omdat het hof geen andere omstandigheden heeft vastgesteld die de afwijzing zelfstandig kunnen dragen.

Het hof heeft het getuigenverzoek afgewezen en door [benadeelde] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen voor het bewijs gebruikt. Hierin ligt het kennelijke oordeel van het hof besloten dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de afgelegde verklaringen voor het bewijs. Ook dit oordeel is, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk. Het hof heeft er immers geen blijk van gegeven te zijn nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

Het middel is terecht voorgesteld. De verdachte heeft bovendien belang bij cassatie, aangezien – anders dan in het eerder genoemde arrest van 7 juni 2022 het geval was – de bewezenverklaring niet zonder meer toereikend is gemotiveerd indien de verklaringen van [benadeelde] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] worden weggedacht.

Gelet daarop behoeven de overige middelen van de verdachte geen bespreking. Indien de Hoge Raad anders mocht oordelen, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.