6.9.1 Inleiding

391. Niet zelden zal een uitspraak een partij niet geheel tevreden stellen, maar zal die partij haar bezwaren tegen die uitspraak niet zwaarwegend genoeg achten om beroep in te stellen, zolang haar wederpartij zich ook bij die uitspraak neerlegt. Stelt die wederpartij echter wel beroep in, dan kan dat voor een partij aanleiding zijn om op haar beurt ook de haar niet welgezinde delen van de uitspraak aan te vallen. De wetgever heeft de wens om dan alsnog beroep in te kunnen stellen onderkend, en in art. 339 lid 3 Rv bepaald dat gedaagde, op straffe van verval, bij1 de conclusie (memorie) van antwoord incidenteel hoger beroep kan instellen, zelfs na verloop van de beroepstermijnen en na (aanvankelijke) berusting in het vonnis. Art. 358 lid 5 Rv geeft een vergelijkbare regeling van het incidenteel beroep in verzoekschriftprocedures, terwijl de art. 410 lid 1 en 2 en 427 Rv eenzelfde regeling geven voor de procedure in cassatie.

Met deze regelingen wordt voorkomen dat de gedaagde (verweerder) die, nadat haar wederpartij laat in de beroepstermijn beroep heeft ingesteld, harerzijds eveneens in beroep wenst te komen, daartoe niet meer in staat is, omdat de beroepstermijn voor een zelfstandig beroep reeds is verstreken. Nu een partij kan afwachten of haar wederpartij beroep instelt, en uit de memorie van grieven (dan wel het be-roepschrift, de cassatiedagvaarding of het cassatierekest) kan afleiden waartegen dat beroep zich richt, bestaat voor haar geen noodzaak om 'veiligheidshalve' zelfstandig in beroep te gaan, voor het geval de wederpartij vlak voor het verstrijken van de beroepstermijn beroep instelt.

392. Of het nodig is incidenteel hoger beroep in te stellen, ten einde te voorkomen dat een in eerste aanleg voor geïntimeerde (verweerder) overwegend gunstig vonnis of gunstige beschikking in hoger beroep wordt vernietigd en vervangen door een voor hem ongunstige uitspraak, wordt mede bepaald door de grieven die in het principaal beroep worden aangedragen, meer in het bijzonder door de devolutieve werking van het appèl binnen de door die grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Bij gegrondbevinding van een of meer grieven, dient de appèlrechter de toewijsbaarheid van de oorspronkelijke, in eerste aanleg ingestelde vordering, opnieuw te beoordelen. Ook stellingen of verweren van geïntimeerde (verweerder) die in eerste aanleg waren verworpen of niet aan bod kwamen, dient de appèlrechter in zijn oordeel te betrekken, indien deze van belang zijn voor het dictum in appè1.2 Geïntimeerde (verweerder) hoeft derhalve geen incidenteel beroep in te stellen om verworpen of niet behandelde stellingen of verweermiddelen ter beoordeling aan de appèlrechter voor te leggen, indien duidelijk is dat die stellingen of verweren bij gegrondbevinding van een of meer grieven relevant zijn voor de beslissing in hoger beroep.3

Mogelijk, en in de praktijk ook veel voorkomend, is dat geïntimeerde of verweerder (in cassatie) voorwaardelijk incidenteel beroep instelt, en wel onder de voorwaarde dat de rechter het principaal beroep geheel of gedeeltelijk gegrond acht. Deze weg wordt wel gevolgd indien een partij door het dictum van de uitspraak in het gelijk wordt gesteld en zij niettemin ongelukkig is met de gronden waarop de rechter dat dictum heeft gebaseerd, bijvoorbeeld omdat de rechter hetgeen zij primair aan haar vordering, verzoek of verweer ten grondslag legde, heeft verworpen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, is het volgen van deze weg daartoe echter niet noodzakelijk.