9 Samenvatting

(Hoofdstuk 1) De vermogensrechtelijke begripsvorming over geld heeft geen gelijke tred gehouden met de stormachtige ontwikkelingen die het betalingsverkeer heeft doorgemaakt. Tot op de dag van vandaag wordt deze begripsvorming beheerst door oude Romeinsrechtelijke opvattingen, waarbij de overdracht van chartaal geld centraal staat. Dat is opmerkelijk, zeker indien het belang van een juiste begripsvorming onder ogen wordt gezien. Omdat het girale tegoed in de heersende leer wordt gekwalificeerd als een vordering tot uitbetaling van chartaal geld, is daarmee ook gegeven dat de uiteenlopende rechtsvragen die voortvloeien uit het girale betalingsverkeer slechts met de inzet van obligatoire rechtsfiguren kunnen worden opgelost. Dat is een merkwaardige afwijking van het vermogensrechtelijke systeem, dat bij het bepalen van de omvang van het voor verhaal vatbaar vermogen van een debiteur voorziet in een afgewogen samenspel van revindicatoire aanspraken en vorderingen Immers, eerst nadat de zaken waarop een eigendomsrecht van een derde rust, uit de macht van de debiteur zijn gerevindiceerd, blijft het resterende actief over voor verhaal, waarbij de paritas creditorum het uitgangspunt vormt. Door het obligatoire karakter van het girale betalingsverkeer, zijn in girale verhoudingen revindicatoire aanspraken a priori niet mogelijk en wordt de eerste fase waarin de omvang van de boedel wordt bepaald, overgeslagen. In de praktijk leidt dat soms tot situaties die als onrechtvaardig worden ervaren, in het bijzonder wanneer een giraal tegoed zich in de macht van een derde bevindt en deze derde vervolgens failliet wordt verklaard. De betaler dan wel de uiteindelijk begunstigde van de betaling beschikt in beginsel slechts over een obligatoir recht jegens de failliet.#$1

De praktijk is echter (soms) sterker dan de leer. Dat blijkt uit een aantal arresten van de Hoge Raad waarin, telkens binnen de context van een ander feiten-complex, de vraag werd beantwoord of een giraal tegoed op of geadresseerd aan de betaalrekening van een failliet behoorde tot zijn vermogen als bedoeld in artikel 20 Fw of dat één of meerdere schuldeisers, buiten de concursus om, daarop een bijzondere aanspraak konden uitoefenen. Ik doel op de arresten Slis-Stroom (NJ 1984, 752, kwaliteitsrekening), Ontvanger-Hamm q.q. (NJ 1998, 437, betaling door een onmiskenbare vergissing aan een failliet), Mendel q.q.-ABN Amro (NJ 2005, 200, stornering tijdens faillissement na een onterechte incasso) en Standaardfilms (NJ 1976, 249, verrekening door de bank rond het faillissement van de rekeninghouder). De uitkomsten van deze arresten en de daarin gebruikte argumenten zijn niet eenduidig. Het is niet overdreven om te concluderen dat het reguleren van verhaal op girale tegoeden in transitu problematisch is.2 Naar mijn mening ligt de oorzaak van dit probleem besloten in de vooronderstelling van de heersende leer dat rechtsverhoudingen in het girale betalingsverkeer uitsluitend verbintenisrechtelijk van aard zijn. Het vraagt een soms nauwelijks navolgbare inventiviteit om arresten waar het in essentie gaat om de goederenrechtelijke vraag aan wie een vermogensbestanddeel toebehoort en wie daarop verhaal mag nemen, te voorzien van een sluitende verbintenisrechtelijke motivering.

In deze studie onderzoek ik of een meer goederenrechtelijke benadering van het girale betalingsverkeer tot passende oplossingen kan leiden. De stelling die ik beargumenteer is dat revindicatoire aanspraken op giraal geld niet wezensvreemd zijn aan de aard van het girale betalingsverkeer, passen in het vermogensrechtelijk systeem en een onmisbaar instrument vormen bij het reguleren van verhaal op giraal geld.3

(Hoofdstuk 2) De onderbouwing van deze stelling maakt het noodzakelijk terug te gaan tot de basis van het betalingsverkeer, namelijk het verschijnsel geld. Ik belicht geld vanuit een aantal invalshoeken. Daarbij wordt in de eerste plaats een onderscheid gemaakt tussen geld in abstracto dat geen vermogensrecht kan zijn (te weten geld als munt- en rekeneenheid)4 en geld in concreto dat wèl een vermogensrecht is (namelijk geld als betaalmiddel).5 Vervolgens worden enkele aspecten van geld als betaalmiddel uitgewerkt, zoals de ontwikkelingsgang van geld van een (materiële) vorm naar (immateriële) functie, het begrip 'waarde' en de betekenis die aan de status van wettig betaalmiddel moet worden toegekend.6Ik concludeer dat in het verleden geld onlosmakelijk verbonden was met edelmetaal en een fysieke verschijningsvorm, maar dat tegenwoordig aan een (eventuele) tastbare en uiterlijk waarneembare vorm nauwelijks nog enig belang kan worden toegekend. Toch knoopt de vermogensrechtelijke begripsvorming daar nog altijd wèl bij aan. Het chartaal betalingsverkeer wordt geduid als de overdracht van vervangbare roerende zaken.7 De begripsvorming over het girale betalingsverkeer vindt haar grondslag in de gedachte als zou ooit chartaal geld in bewaring zijn gegeven aan de bank. Een giraal tegoed wordt beschouwd als een vordering tot uitbetaling van een gelijk bedrag aan chartaal geld.8 De regels die van toepassing zijn op de girale vermogensovergang bouwen hierop voort: er is volgens de heersende leer sprake van een obligatoire rechtsfiguur sui generis waarop artikel 6:140 BW (de rekening-courant) toepassing vindt.9 In het licht van de bevindingen eerder in dit hoofdstuk, plaats ik daar enkele kanttekeningen bij.10 De ontwikkelingsgang van geld, van chartaal naar giraal, moet worden begrepen tegen de achtergrond van de maatschappelijke tendens tot dematerialisatie en de gevolgen daarvan voor het toepassingsgebied van het eigendomsrecht in het BW, dat alleen op stoffelijke objecten kan rusten.11

(Hoofdstuk 3) Na de beschrijving van het verschijnsel geld en de heersende leer in het vorige hoofdstuk, verlaat ik in dit hoofdstuk de gebaande wegen en formuleer een alternatieve opvatting over giraal geld en vermogensovergang. Het wezenskenmerk van hedendaags geld is gelegen in de hoeveelheid abstracte beschikkingsmacht die het verschaft.12 Deze abstracte beschikkingsmacht neem ik als het uitgangspunt voor de verdere begripsvorming. Ik stel het voor als het onstoffelijke object van een goederenrechtelijke aanspraak.13Ik werk dat uit en bespreek waarom giraal geld géén vordering is14, de betekenis van bezit en houderschap15, giraal geld en het faillissement van de bank16 en de mogelijkheid tot erkenning van een onstoffelijk object in het licht van het (half) gesloten stelsel van het goederenrecht.17 Deze benadering werpt een ander licht op de rechtsverhouding tussen de rekeninghouder en zijn bank. Ik maak een onderscheid tussen de giro-overeenkomst (die betrekking heeft op de bewaring van en het bij- en afschrijven van giraal geld)18 en de kredietovereenkomst (waarbij de bank geld leent aan de rekeninghouder).19 Voor het oplossen van vermogensrechtelijke vragen is het dienstbaar deze credit- en debetverhoudingen van elkaar te scheiden. Binnen de kaders van de heersende leer gaan beide verhoudingen verscholen achter de rechtsfiguur van de rekening-courant.20

Geen goed wisselt zo vaak van eigenaar als geld. Daarom kan een onderzoek naar de mogelijkheid van een goederenrechtelijke aanspraak op geld niet worden beperkt tot het object van deze aanspraak, maar moet ook worden beantwoord wanneer in de voortdurende beweging van het betalingsverkeer er ruimte is voor de erkenning van een dergelijke aanspraak. In de eerste plaats wijs ik op de aard van de (rechts)verhouding tussen de opdrachtgever tot en de begunstigde van een betaling 21 In deze verhouding zal doorgaans een rechtvaardiging worden gevonden voor de vermogensovergang van geld. In de tweede plaats benoem ik het belang van een ongestoorde geldcirculatie. Dit belang brengt met zich mee dat de begunstigde niet geconfronteerd mag worden met aanspraken waarmee hij geen rekening behoefde te houden.22 Als deze beide criteria naast elkaar worden afgewogen, blijkt er in de praktijk een aantal situaties te zijn waarin noch in de rechtsverhouding tussen betaler en begunstigde, noch in de eisen van de ongestoorde geldcirculatie een rechtvaardiging kan worden gevonden voor het aanvaarden van een vermogensovergang. In deze gevallen is er ruimte voor de erkenning van een revindicatoire aanspraak op giraal geld.23 Ingebed in het BW, kan aan artikel 6:203 lid 2 BW onder omstandigheden een revindicatoire werking worden toegekend.24 De effectuering van dat recht is dan geen terugbetaling maar het in overeenstemming brengen van de administratieve situatie met de bestaande vermogensrechtelijke situatie.25 In de volgende hoofdstukken pas ik dit inzicht toe op een aantal praktijksituaties.

(Hoofdstuk 4) In dit hoofdstuk behandel ik de mogelijkheid van verhaal op giraal geld gehouden door derden. Het gaat, met andere woorden, om de kwaliteitsrekening. Eerst bespreek ik de stand van zaken in de jurisprudentie (Slis-Stroom NJ 1984, 752; Koren-Tekstra NJ 2002, 371; Procall NJ 2004, 196), wetgeving (de artikelen 25 Wn en 19 Gdw)26 en literatuur, onder meer handelend over wenselijke wetgeving.27Ik plaats kanttekeningen bij de jurisprudentie en literatuur.28 Als de kwaliteitsrekening naar algemeen vermogensrecht mogelijk wordt, kan dat tot gevolg hebben dat de betrokkenen door middel van contractuele arrangementen een bijzondere verhaalspositie in het leven roepen. Dat verklaart de terughoudendheid van de Hoge Raad bij een uitbreiding van de toepassingsmogelijkheden van de kwaliteitsrekening.29 De kwaliteitsrekening zou kunnen worden verklaard door middel van een revindicatoire aanspraak op geld. De toets die ik in het vorige hoofdstuk formuleerde, pas ik hier toe. In de eerste plaats constateer ik dat de rechtsverhouding tussen de betaler en de tussenpersoon niet de strekking heeft een vermogensovergang te laten plaatsvinden. Er is immers geen sprake van een geldschuld aan de tussenpersoon die door middel van de betreffende overschrijving wordt nagekomen maar van een overeenkomst van beheer en bewaring van giraal geld.30 In de tweede plaats zal de tussenpersoon er mee bekend zijn waarom hij het geld ontvangt en dat zijn taak niet verder reikt dan het beheren en bewaren van het geld in overeenstemming met de depotvoorwaarden. Daarom noodzaakt ook het belang van een ongestoorde geldcirculatie niet een vermogensovergang aan te nemen.31 De betaler of de begunstigde heeft in het faillissement van de tussenpersoon een revindicatoire aanspraak op giraal geld.32 Aan wie deze aanspraak toekomt, is afhankelijk van de voorwaarden waaraan de vermogensovergang is gekoppeld. Omdat met een kwaliteitsrekening de betrokkenen met het oog op de toekomst een verhaalspositie in het leven roepen, dient (toekomstige) wetgeving te voorzien in een aantal waarborgen. Het is van belang dat de wetgever daarbij een balans zoekt tussen enerzijds een regeling die voldoende rigide is om misbruik tegen te gaan maar anderzijds voldoende flexibiliteit in zich draagt om te beantwoorden aan de brede diversiteit van legitieme toepassingen van de kwaliteitsrekening.33

(Hoofdstuk 5) In Ontvanger-Hamm q.q. (NJ 1998, 437) en latere arresten (Komdeur q.q.-Nationale Nederlanden, N/ 2002, 608; Van der Werff q.q.-BLG, NJ 2007, 419) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als een failliet een betaling ontvangt die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, de curator verplicht is die betaling buiten de concursus om ongedaan te maken. Na een bespreking van de literatuur tot 199734, komen de genoemde arresten en de naar aanleiding van daarvan verschenen literatuur aan de orde.35Ik plaats kanttekeningen bij deze jurisprudentie en literatuur en ga in op het toepassingsgebied van de regel uit Ontvanger-Hamm q.q.36 Het door de Hoge Raad beoogde rechtsgevolg kan ook worden bereikt door de erkenning van de revindicatoire aanspraak op giraal geld. Het gaat in deze gevallen immers om een 'onmiskenbare vergissing'. Omdat sprake is van een vergissing, ontbreekt een rechtsgrond die de vermogensverschuiving legitimeert.37 Aangezien de vergissing tevens onmiskenbaar moet zijn, zal ook geen sprake zijn van een verstoring van het verkeersbelang. De begunstigde kon weten dat de betaling niet voor hem bestemd was.38 In deze gevallen leidt de creditering van de betaalrekening niet tot een vermogensovergang en heeft degene die abusievelijk heeft betaald een revindicatoire aanspraak op het girale geld.39

(Hoofdstuk 6) Het initiatief voor een girale betaling in de zin van artikel 6:114 BW zal doorgaans liggen bij de debiteur van de geldschuld. Als aan een aantal voorwaarden is voldaan, is het ook mogelijk dat de crediteur er voor zorgt dat te zijnen gunste geld van de rekening van de debiteur wordt afgeschreven. De incasso biedt daartoe de mogelijkheid. De werking van de incasso komt eerst aan de orde.40 De belangrijkste bouwstenen zijn de incassomachtiging41, het recht van de geïncasseerde (debiteur) op ongedaanmaking42 en de creditering van de incassant onder ontbindende voorwaarde.43 Er heeft onduidelijkheid bestaan over het rechtskarakter van een stornering tijdens het faillissement van de incassant. In de lagere jurisprudentie is die geduid als een terugbetaling (Van Dijk q.q.-ABN Amro, JOR 1999, 41)44 en als een louter boekhoudkundige debitering.45 De Hoge Raad onderschrijft deze laatste zienswijze (Mendel q.q.-ABN Amro, NJ 2005, 200).46Ik plaats kanttekeningen bij dit arrest en wijs er op dat niet altijd kan worden volgehouden dat sprake is van een zuiver boekhoudkundige debitering.47 De erkenning van de revindicatoire aanspraak op giraal geld zou hier uitkomst kunnen bieden. In de eerste plaats is daarbij de verhouding tussen de incassant en geïncasseerde van belang, in het bijzonder de verleende machtiging. Deze machtiging maakt deel uit van het contractuele raamwerk van de incasso en voorziet in de mogelijkheid van stornering binnen een bepaalde termijn. Met het verstrekken van de machtiging, gaat de debiteur er van uit dat hij beschikt over deze mogelijkheid. De nakoming van de geldschuld door middel van een girale betaling is daarmee voorwaardelijk. Daarop voortbouwend, is ook de overdracht van het girale geld aan een voorwaarde gebonden. In deze goederenrechtelijke benadering verkrijgt de incassant een aanspraak op het door hem ontvangen geld onder een ontbindende voorwaarde, namelijk dat de debet bank of de debiteur overgaat tot stornering binnen de daaraan gestelde termijn. De debiteur behoudt eveneens een aanspraak op het geld, maar dan onder een opschortende voorwaarde. Als stornering plaatsvindt en daarmee de voorwaarde is vervuld, eindigt het recht van de incassant op het geïncasseerde girale geld en behoort het weer onvoorwaardelijk tot het vermogen van de debiteur.48 Het verkeersbelang noodzaakt hier niet tot het aanvaarden van een vermogensovergang. Omdat de incassant zèlf het initiatief neemt tot de betaling, is hij er mee bekend dat deze betaling geschiedt onder voorbehoud van stornering. In het incassocontract en de informatiebrochures wordt de incassant daar op gewezen. Het verkeersbelang wijst vooral in de richting van de (onterecht) geïncasseerde. Als de mogelijkheid tot terugboekingen zou worden beperkt, doet dat afbreuk aan het stelsel van de automatische incasso omdat zowel bij banken als bij debiteuren minder bereidheid zal bestaan aan dit stelsel deel te nemen.49 Als een incassant geen verhaal biedt, kunnen de betrokken banken onder omstandigheden de plicht hebben om uit eigen middelen de stornering mogelijk te maken. Deze plicht is obligatoir van aard.50

(Hoofdstuk 7) In dit hoofdstuk bespreek ik de regulering van het verhaal door de bank op binnenkomende girale betalingen aan de rekeninghouder. In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad een even gecompliceerd als fijnmazig stelsel ontwikkeld waarin de bevoegdheid wordt beperkt om betalingen te verrekenen met debetstanden op de betaalrekening. Aan de orde komen Standaardfilms (NJ 1976, 249)51, Loeffen q.q.-BMH I (NJ 1988, 104)52, Amro-Curatoren THB (NJ 1989, 449)53 en Mulder q.q.-CLBN (NJ 1996, 471).54Ik plaats kanttekeningen bij deze jurisprudentie. In deze arresten heeft de rekening-courant als rechtsfiguur niet ter discussie gestaan. Ik heb betoogd dat een giraal tegoed niet langer als een vordering moet worden gekwalificeerd, maar als een hedendaagse verschijningsvorm van geld en dat dit tegoed het object kan zijn van een goederenrechtelijke aanspraak. Als giraal geld geen vordering is, kan er dus ook geen sprake meer zijn van verrekening.55 De verhaalspositie van de bank zoals die is gemodelleerd in de besproken arresten, kan ook langs een andere weg worden bereikt. Ik neem daarbij mijn opvattingen over de aard van het girale tegoed als uitgangspunt. De vragen die zich dan aandienen zijn: van wie is het geld, wie kan daarover beschikken en kan de bank daarop verhaal nemen? Het accent komt te liggen op de bevoegdheid van de rekeninghouder om het geld aan te wenden ter aflossing van zijn geldschuld aan de bank. Is de rekeninghouder failliet, is hij daartoe niet bevoegd.56 Deze eis van beschikkingsbevoegdheid biedt ook buiten het faillissement van de rekeninghouder een aanknopingspunt bij het oplossen van casuïstieken. De rekeninghouder kan ook om andere redenen de bevoegdheid missen om het geld op zijn rekening aan te wenden ter aflossing van zijn geldschuld aan de bank. Hiervoor ontwikkelde ik de gedachte dat een derde onder omstandigheden een revindicatoire aanspraak kan toekomen op giraal geld. Het geld, hoewel bijgeschreven op de rekening van de begunstigde, is deel blijven uitmaken van het vermogen van de betaler. De keerzijde van diezelfde medaille is dat de begunstigde niet bevoegd is over dit geld te beschikken, bijvoorbeeld om zijn schuld aan de bank af te lossen. Ik ben daarmee beland bij de gevallen die ik in de hoofdstukken 4, 5 en 6 heb uitgewerkt, nu bezien vanuit het perspectief van de begunstigde van de betaling.57 Tot besluit bespreek ik twee arresten waarbij sprake is van verrekening door de bank zonder een naderend faillissement of surséance van de rekeninghouder. In het arrest Standard-ING (NI 2002, 118) stond de bevoegdheid van de bank tot verrekening prominent centraa1.58 In het arrest Staat-Meijer (NI 1998, 218) is daaraan om procedurele redenen geen aandacht besteed.59 Toch vertonen de feiten een overeenkomst. In beide gevallen werd de functie van intermediair (onbevoegd) aangewend bij de incasso van geldvorderingen op de rekeninghouder.

(Hoofdstuk 8) In dit hoofdstuk zijn de conclusies van de vorige hoofdstukken op een rij gezet en wordt de onderzoeksvraag als volgt beantwoord: revindicatoire aanspraken op giraal geld zijn niet wezensvreemd aan de aard van het girale betalingsverkeer, passen in het vermogensrechtelijk systeem en vormen een onmisbaar instrument bij het reguleren van verhaal op giraal geld. Het recht als bedoeld in artikel 6:203 lid 2 BW kan in girale verhoudingen en onder de omstandigheden als beschreven in deze studie, een revindicatoire werking toekomen.