Hof Amsterdam, 22-12-2015, nr. 200.169.558/01

Appellanten (hierna afzonderlijk: klaagster en klager en tezamen te noemen: klagers) hebben op 7 mei 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van

20 april 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:14). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerden (hierna afzonderlijk: de notaris en de kandidaat-notaris en tezamen te noemen: de notarissen) op alle onderdelen ongegrond verklaard.

De notarissen hebben op 16 juni 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 oktober 2015. Klaagster is wegens ziekte niet verschenen. Klager en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

De notaris heeft op 1 juli 2011 het testament van de vader van klagers, [naam] , (verder: erflater) verleden. Bij dit testament zijn klagers en hun zus, [X] , tot erfgenamen benoemd, [X] voor drie/zesde deel van de nalatenschap, klaagster voor twee/zesde deel van de nalatenschap en klager voor één/zesde deel van de nalatenschap. Erflater is op 9 september 2011 overleden.

Klagers verwijten de notarissen dat zij bij het opstellen van het testament van erflater onzorgvuldig hebben gehandeld.

De klacht valt in de volgende onderdelen uiteen.

i. Bij het opstellen en het passeren van het testament van 1 juli 2011 is ten onrechte het Protocol Wilsbekwaamheid niet gevolgd. Anders zou door de notarissen zijn vastgesteld dat erflater in vergaande mate in zijn wilsbekwaamheid werd beperkt door zijn geestelijke gezondheid en zijn afhankelijke positie ten opzichte van [X] .

ii. In het testament is niet het juiste woonadres van erflater opgenomen.

De notarissen hebben verweer gevoerd. Hun standpunt wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Geheimhoudingsplicht

Ook in hoger beroep hebben de notarissen in verband met hun geheimhoudingsplicht verzocht om apart te worden gehoord, zodat alle feiten en omstandigheden meegewogen kunnen worden in deze tuchtprocedure. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat op basis van de over en weer door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden tot een beoordeling van de zaak kan worden gekomen. Reeds om die reden gaat het hof aan het verzoek van de notarissen voorbij.

Klachtonderdeel i. (wilsbekwaamheid)

Klagers hebben aan dit klachtonderdeel het volgende ten grondslag gelegd. Erflater had last van tremoren. Deze zouden een gevolg kunnen zijn van de ziekte Lewy-Body-dementie. Dit is te lezen in de klinische dagopnamebrief van 18 augustus 2011 van klinisch geriater, [naam] , en huisarts-in-opleiding, [naam] . Uit dit stuk is verder af te leiden dat erflater bij tijden erg in de war was en [X] , die bij de verzorging en behandeling van erflater betrokken was, van mening was dat de cognitie van erflater sinds juli 2011 acuut achteruit was gegaan. Erflater was 82 jaar oud ten tijde van het passeren van het testament. Erflater had een gehoorapparaat, maar hij gebruikte dat erg slecht. Ook het zicht van erflater was slecht. De notarissen hebben het concept van het testament niet aan erflater gezonden, maar aan [X] gestuurd. Verder is het opvallend dat het testament op het allerlaatste moment nog is gewijzigd.

Over de omstandigheden van het onderhavige geval hebben de notarissen het volgende verklaard, zakelijk weergegeven.

Waar nodig wordt op het kantoor van de notarissen bij oudere cliënten en bij cliënten die een kind wensen te onterven dan wel kinderen ongelijk wensen te behandelen altijd het Protocol Wilsbekwaamheid toegepast. De gesprekken, minimaal twee, worden door de notaris en de kandidaat-notaris samen gevoerd. Hierbij zijn nooit derden aanwezig. De testateur dient in eigen woorden zijn/haar wensen weer te geven. Als test geeft de notaris die wensen expres onjuist weer. Alle verdere indrukken worden meegenomen bij de beoordeling of de testateur wilsbekwaam is.

De notarissen hebben op 3 juni 2011 een eerste gesprek met erflater gevoerd in het verpleeghuis waar hij verbleef. Zij waren ervan op de hoogte dat erflater twee hersenbloedingen en een keer een epileptische aanval had gehad, maar voor de opname in het verpleeghuis bestonden aanwijsbare fysieke oorzaken. De notarissen hebben aan erflater vragen over zijn familie en zijn vermogen gesteld. Verder is er gesproken over de gezondheid van erflater en het overlijden van zijn echtgenote. De notarissen hebben erflater in zijn eigen woorden zijn wensen laten vertellen. Erflater was helder in het contact en reageerde adequaat. Dit gesprek heeft ongeveer anderhalf uur geduurd. [X] was bij dit gesprek niet aanwezig. De notarissen waren ervan overtuigd dat erflater in staat was zijn wil te bepalen. Ook is bij hen niet de indruk gewekt dat erflater werd beïnvloed. Op verzoek van erflater is het concept aan [X] gezonden. Het was een vertrouwelijk stuk dat volgens erflater niet door zorgverleners gelezen hoefde te worden.

Bij de voorbespreking en bij het passeren van het testament waren alleen de notarissen aanwezig. De notarissen hebben erflater nogmaals in eigen woorden zijn wensen laten vertellen. Erflater was wederom helder in het gesprek en reageerde adequaat op (test-)vragen, in het bijzonder wat de door hem op dat moment nog gewenste wijziging in het testament betrof. Die wijziging bevestigde het oordeel van de notarissen dat erflater in staat was om zijn wil te bepalen en dit aan hen kenbaar te maken.

Tijdens de gesprekken met erflater hebben de notarissen dicht bij erflater plaatsgenomen en hebben zij met luide stem gesproken. Verder zijn aan erflater verschillende open vragen gesteld, welke vragen later zijn herhaald.

Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat iedere meerderjarige aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, het recht heeft om een uiterste wil te formuleren en te laten vastleggen bij testament. Een notaris dient in beginsel zijn ministerie te verlenen en zal dus op verlangen van een testateur moeten doen wat is vereist om de uiterste wil vast te leggen. Zoals bij elke akte heeft de notaris echter de wilsbekwaamheid van de betrokkene ten aanzien van de beoogde rechtshandeling te beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen, zoals ook volgt uit het destijds geldende Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening van de KNB uit 2006, welk Stappenplan in april 2013 is opgegaan in het huidige Protocol Wilsbekwaamheid.

Het hof is van oordeel dat de notarissen voldoende concreet hebben uiteengezet wat in dit geval de gang van zaken is geweest met betrekking tot de totstandkoming van het testament van erflater. Zij hebben daarbij genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij de nodige zorgvuldigheid in acht hebben genomen, dat erflater in de diverse gesprekken consistent is geweest in zijn wensen met betrekking tot het testament en dat zij daarom van de wilsbekwaamheid van erflater overtuigd konden en mochten zijn. Het hof heeft geen reden eraan te twijfelen dat de notarissen in dit opzicht voldoende alert zijn geweest.

Hetgeen klagers hebben aangevoerd over de gezondheidstoestand van erflater leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar kan uit de overgelegde medische documentatie worden afgeleid dat erflater in de laatste maanden van zijn leven een zwak gestel had, kampte met cognitieve achteruitgang en bij tijden verward was, maar daarin zijn ook aanwijzingen te vinden dat erflater aanspreekbaar was en in staat naar omstandigheden adequaat te communiceren. Verder is gesteld noch aannemelijk geworden dat erflater anders dan vanwege zijn fysieke toestand in het verpleeghuis verbleef. Dat erflater ten tijde van het opmaken en passeren van het testament 82 jaar oud was, betekent niet per definitie dat hij niet in staat was om zijn wil te bepalen.

Vorenbedoelde feiten en omstandigheden zijn daarom naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat de notarissen niet tot de conclusie hebben kunnen komen dat erflater in staat was zijn wil te bepalen ten aanzien van de inhoud van het testament.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat de notarissen, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen, onzorgvuldig hebben gehandeld bij het opmaken en passeren van het testament van erflater van 1 juli 2011. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel ii. (onjuist adres in het testament)

Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer in haar beslissing met betrekking tot klachtonderdeel ii. heeft geoordeeld. In hoger beroep zijn er geen argumenten naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Dit klachtonderdeel is eveneens terecht ongegrond verklaard.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.H. Lieber en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015 door de rolraadsheer.