HR, 15-12-2015, nr. 14/05729

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 6 november 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 425.000,-- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit hennepteelt in de periode van september 2006 tot eind augustus 2008. Het begin van de door het hof in aanmerking genomen periode kan volgens de steller van het middel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder niet de tot het bewijs gebezigde verklaring van de toenmalige medeverdachte [betrokkene 1] , worden afgeleid.

4. De betrokkene is bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem onder meer ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode van 1 augustus 2008 tot en met 15 oktober 2008, veroordeeld tot straf. In de onderhavige ontnemingsprocedure heeft het hof overwogen dat uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.1.Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op € 425.000,-- en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd tot dat zelfde bedrag. Daartoe heeft het hof onder “de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel” onder meer het volgende overwogen:

“De raadsvrouw heeft aangevoerd dat, uitgaande van de door het hof in voornoemd arrest bewezenverklaarde periode van 1 augustus 2008 tot en met 15 augustus 2008, er geen sprake kan zijn geweest van een oogst. De veroordeelde heeft in die periode uitsluitend kosten gemaakt en heeft geen opbrengsten genoten. Er is geen bewijs waaruit afgeleid kan worden dat de hennepkwekerij vóór die periode al was opgebouwd. De andersluidende en voor de veroordeelde belastende verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] kan volgens de raadsvrouw niet voor het bewijs worden gebruikt omdat deze onbetrouwbaar is.

Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] een gedetailleerde verklaring over de hennepkwekerij van de veroordeelde heeft afgelegd. Een aantal aspecten uit zijn verklaring zijn aantoonbaar juist gebleken. Zo heeft [betrokkene 1] verklaard dat de veroordeelde direct na de brand in diens woning in maart 2006 op de zolder van de paardenstal een hennepkwekerij is gestart. [betrokkene 1] is daar twee à drie keer geweest en volgens hem stonden daar ongeveer duizend hennepplanten.

Tijdens de doorzoeking op 15 oktober 2008 is er inderdaad op de zolder van de paardenstal een hennepkwekerij aangetroffen. De ruimte was ingericht voor de teelt van ongeveer 960 planten.

[betrokkene 1] heeft ook verklaard over een op het erf van de veroordeelde in de grond gegraven container, waarin op enig moment een generator stond die werd gebruikt voor het opwekken van de elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij. Volgens [betrokkene 1] zat de container ten tijde van zijn verhoor nog steeds in de grond, alleen lag daar nu zand en gras bovenop. Tijdens nader onderzoek op het erf van de veroordeelde heeft de politie inderdaad een ondergrondse container aangetroffen. In de container werden onder meer veel zakken met potgrond en wortelresten aangetroffen. Deze voorwerpen reageerden positief op een THC-test.

Het hof acht de verklaring van de veroordeelde dat de container bedoeld was als mestcontainer omdat hij in/bij zijn woning niet over een riolering beschikte, niet aannemelijk. Uit het dossier blijkt niet dat er sprake was van enige verbinding tussen de in de grond gegraven container en de wc’s en/of de badkamer(s) en/of andere afvoeren in veroordeeldes woning.

Tot slot heeft [betrokkene 1] ook nog verklaard dat de veroordeelde gas heeft gestolen. Daartoe heeft de veroordeelde een gasleiding opgegraven en afgetapt.

De veroordeelde heeft bij de politie bekend dat hij op de door [betrokkene 1] beschreven wijze illegaal gas heeft afgetapt.

Gelet op het voorgaande heeft het hof geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] . De verdediging heeft overigens ook geen reden aangevoerd waarom [betrokkene 1] een leugenachtige verklaring jegens veroordeelde zou hebben afgelegd.

Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde uit de opbrengsten van de hennepkwekerij heeft genoten, neemt het hof het ontnemingsrapport van de financiële recherche van 29 september 2009 en het in dit soort zaken door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) gehanteerde rapport uit 2005 als uitgangspunt.

Het hof gaat bij het bepalen van de teelperiode uit van de verklaring van [betrokkene 1] dat de veroordeelde na de woningbrand in maart 2006 met de hennepkwekerij is gestart. Hierbij wordt in het voordeel van de veroordeelde in aanmerking genomen dat de opbouw van de hennepkwekerij, gelet op de omvang en de professionele inrichting daarvan, enige tijd zal hebben gevergd. Derhalve gaat het hof voor de berekening van het aantal oogsten uit van de periode september 2006 tot eind augustus 2008. In deze periode kunnen bij een teeltperiode van 10 weken 10 oogsten plaatsgevonden hebben. Rekening houdend met mogelijke veranderingen en aanpassingen in de hennepkwekerij zal het hof, evenals de advocaat-generaal, uitgaan van 8 geslaagde oogsten.

Bruto opbrengst per oogst

900 planten x 28,2 gram per plant = 25.380 gram

25.380 gram x € 2,36= € 59.896,80

Bruto opbrengst per 8 oogsten

Per 8 oogsten (€ 59.896,80 x 8) € 479.174,40

Kosten

Afschrijvingskosten kweekruimte € 500,- x 8 = € 4.000,-

Variabele kosten 900 planten x € 4,40 x 8 = € 31.680,-

Kosten knippers 900 x € 2,- x 8 = € 14.400,-

----------------

Totale kosten € 50.080,-

Netto opbrengst per 8 oogsten

Bruto opbrengst € 479.174,40

Totale kosten € 50.080,00

-

------------------

Netto opbrengst per 8 oogsten € 429.094,40

Het bovenstaande in aanmerking genomen wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel, na afronding naar beneden in het voordeel van de veroordeelde, geschat op een bedrag van € 425.000,-.”

5. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene aan zeven bewijsmiddelen ontleend. Voor de beoordeling van het middel is de als bewijsmiddel 5 gebezigde verklaring van de toenmalige medeverdachte [betrokkene 1] van belang:

“ [betrokkene] heeft bij zijn woning een paardenstal staan. Direct nadat de verzekering het onderzoek naar de woningbrand van [betrokkene] had afgerond heeft [betrokkene] een hennepkwekerij op de zolder van de paardenstal ingericht. Ik ben zelf 2 a 3 keer op de zolder van deze stal geweest en heb ook zelf de hennepkwekerij gezien. Ik was toen alleen met [betrokkene] in die kwekerij. [betrokkene] vertelde mij dat er ongeveer 1.000 hennepplanten stonden.

De generator had [betrokkene] in een container staan welke onder de grond ingegraven was. Ik heb de container zelf in de grond gezien. De container lag onder de grond in het gangpad van de oude woning naar de schuur toe. De container zit nog steeds in de grond alleen zit er nu zand met gras bovenop. De generator is er inmiddels uitgehaald, althans dat vertelde [betrokkene] mij.

[betrokkene] had toen al stroom afgetapt. [betrokkene] kon niet meer stroom trekken en maakte daarom gebruik van een generator, althans dat vertelde [betrokkene] mij.

[betrokkene] steelt ook gas voor zijn woning. Hij heeft een gasleiding opgegraven en afgetapt. Dit heeft [betrokkene] mij verteld.”

6. Het hof heeft zijn oordeel over de aanvang van de kweekperiode gebaseerd op de verklaring van de genoemde [betrokkene 1] . Andere bewijsmiddelen zijn daarvoor niet redengevend. Het hof is in dit verband uitgegaan van “de verklaring van [betrokkene 1] dat de veroordeelde na de woningbrand in maart 2006 met de hennepkwekerij is gestart”. Ook overweegt het hof dat [betrokkene 1] heeft verklaard “dat de veroordeelde direct na de brand in diens woning in maart 2006 op de zolder van de paardenstal een hennepkwekerij is gestart”. Deze weergave strookt echter niet met de bewoordingen van de tot het bewijs gebezigde verklaring. De steller van het middel wijst erop dat [betrokkene 1] niet verklaart wanneer de brand in de woning van de betrokkene heeft plaatsgevonden. Die klacht is op zichzelf terecht, maar behoeft nog niet tot cassatie te leiden. Uit de onderliggende stukken, waaronder het ten dele tot het bewijs gebezigde ontnemingsrapport, blijkt immers dat de brand op 22 maart 2006 heeft gewoed.2.

7. De onvolkomenheid in de weergave door het hof gaat echter verder. [betrokkene 1] verklaart immers niet dat de hennepkwekerij direct na de brand is gestart, maar dat de hennepkwekerij is ingericht direct “nadat de verzekering het onderzoek naar de woningbrand van [betrokkene] had afgerond”. Dat is een wezenlijk verschil.3.Daarbij merk ik nog op dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat het hof heeft onderzocht wanneer het onderzoek door de verzekeringsmaatschappij naar de woningbrand was afgerond. Bij de aan de Hoge Raad ingezonden stukken van het geding bevindt zich wel een brief van een kennelijke tussenpersoon ‘[A]’ met als aanhef: “Afwikkeling brandschade d.d. 22-03-2006 m.b.t. uw Woonhuisverzekering” van 27 september 2007.4.Daarin wordt vermeld dat het desbetreffende “schadegeval” inmiddels door Aegon is afgehandeld en dat de uitgekeerde schade € 461.938,00 bedraagt. De brief dateert van anderhalf jaar na de brand en van ruim een jaar na de door het hof in aanmerking genomen kweekperiode.

8. In het licht van het bovenstaande, heeft het hof een andere feitelijke inhoud gegeven aan de verklaring van de toenmalige medeverdachte [betrokkene 1] . De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daardoor niet naar de eis der wet met redenen omkleed.5.De kweekperiode kan niet zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

9. Het middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG