HR, 25-09-2018, nr. 16/06069

Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van in het bijzonder het medeplegen en bestaat uit twee deelklachten, die beide betrekking hebben op de vraag of het hof in dit geval het uitblijven van een aannemelijke verklaring mocht betrekken bij de bewijsvoering.

Zeer recent nog heeft de Hoge Raad enkele algemene overwegingen geformuleerd inzake het medeplegen en in het bijzonder de mogelijkheid om het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte mee te wegen in de bewijsvoering indien niet is vastgesteld dat het strafbare feit door medeplegers is begaan:1.

“2.3.1. In de arresten HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015: 718, NJ 2015/395 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De vraag of aan de bovenstaande eisen is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarbij kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen.

Ten aanzien van die procesopstelling is voor zaken als de onderhavige in HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315, NJ 2016/413 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323, NJ 2016/412 onder meer het volgende overwogen:

"4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet mede het volgende worden betrokken. Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.

Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).

In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte zoals hiervoor onder 4.2.2 bedoeld, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen."

Hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is weergegeven, kan ook van belang zijn in een geval als het onderhavige waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan (zoals wel het geval was in HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1319, NJ 2016/414).”

Het kan ervoor gehouden worden dat deze jurisprudentie in overeenstemming is met de Europese rechtspraak van het EHRM. In de zaak Murray,2.maar ook in latere arresten,3.heeft het EHRM erkend dat het zwijgrecht en het daaraan ten grondslag liggende nemo tenetur-beginsel niet absoluut zijn en dat het zwijgrecht mag worden beperkt wanneer de situatie overduidelijk schreeuwt om een verklaring van de verdachte. Het EHRM overwoog in de zaak Murray onder meer:

“The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused “calls” for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation “may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty”.”

Het EHRM eist dat het in een dergelijk geval gaat om een “prima facie case” tegen de verdachte, wat volgens het hof het volgende inhoudt:

“a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved.”

Met andere woorden, wanneer het bewijs schreeuwt om een verklaring maar de verdachte nalaat die (aannemelijke) verklaring te geven en de enige conclusie die daaruit met “common sense” (gezond verstand) kan worden getrokken is dat de verdachte het dus wel moet hebben gedaan, kan het uitblijven van een verklaring in de beoordeling van het bewijs worden betrokken. De rechter mag echter niet te snel oordelen dat sprake is van zo’n “prima facie case” tegen de verdachte. Voorbeelden van zaken waarin de nationale rechter volgens het EHRM te snel tot die conclusie was gekomen, zijn de arresten Telfner en Krumpholz, beide gewezen tegen Oostenrijk.4.In die zaken was volgens het hof nog ruimte voor alternatieve scenario’s die ook zonder een verklaring van de verdachte niet zonder meer ongeloofwaardig dan wel onwaarschijnlijk waren. Opgemerkt zij dat het in die zaken telkens ging om de vraag of de verdachte überhaupt bij het strafbare feit betrokken was, niet om de vraag naar de mate van strafbare betrokkenheid.5.

Terug naar de onderhavige zaak. De eerste deelklacht van het middel houdt in dat van bewijs dat “calls for an answer” geen sprake is. In de toelichting daarop wordt onder meer aangevoerd dat met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan. In zoverre is deze klacht ‘ingehaald’ door het onder 6.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 28 november 2017. In rov. 2.3.3 van dat arrest overweegt de Hoge Raad immers dat ondanks het ontbreken van de bedoelde vaststelling tot een bewezenverklaring van medeplegen kan worden gekomen indien het geval zich kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan. Voor zover het middel bedoelt erover te klagen dat een dergelijk geval zich hier niet voordoet, het volgende.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging van het hof kan het volgende worden afgeleid. Op 31 oktober 2015 tussen 01:00 uur en 04:45 uur is te Borculo een aanhangwagen toebehorende aan [betrokkene 1] gestolen. In de aanhangwagen lagen op het moment van de diefstal een springkussen, een opblaasapparaat, dekzeilen, parasolvoeten en een haspel. De aanhangwagen was niet voorzien van een nummerplaat en de verlichting aan één van de achterkanten deed het niet. Diezelfde nacht omstreeks 04:45 uur zijn de verdachte en haar medeverdachte naar aanleiding van een verkeerscontrole staande gehouden terwijl zij op de Ruurloseweg in de richting van Borculo reden. De medeverdachte bestuurde een personenauto met aanhangwagen waarvan de verlichting het niet deed, terwijl het op dat moment erg mistig en donker was. De verdachte zat als bijrijder naast hem. De personenauto en de aanhangwagen droegen hetzelfde kenteken. Nadat de verdachte en haar medeverdachte door verbalisanten werden gewezen op het feit dat de verlichting van de aanhangwagen niet naar behoren functioneerde, hebben zij gezamenlijk ter plekke tevergeefs getracht de verlichting te repareren. De aanhangwagen is vervolgens afgekoppeld en naar het politiebureau vervoerd. Daar bleek dat het ging om de gestolen aanhangwagen van aangever [betrokkene 1] . Diezelfde ochtend werd de inhoud van de aanhangwagen vlak buiten de bebouwde kom van Borculo in de berm aangetroffen. De verdachte en haar medeverdachte zijn woonachtig in Deventer. Gelet op dit alles deed zich een geval voor waarin het hof bij zijn waardering van het bewijs kon betrekken dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij en haar broer kort na de diefstal in het bezit waren van de gestolen aanhangwagen. Het oordeel van het hof dat de verdachte als medepleger moet worden aangemerkt (en niet als medeplichtige of heler) kan ik daarbij niet onbegrijpelijk vinden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte en haar medeverdachte in het holst van de nacht staande zijn gehouden terwijl zij de gestolen aanhangwagen met zich meevoerden. Zij bevonden zich op dat moment relatief ver van hun woonplaats.6.Op de aanhangwagen was een nummerplaat bevestigd die overeenkwam met het kenteken van de personenauto waarin zij op dat moment reden, terwijl de aanhangwagen op het moment van de diefstal niet was voorzien van een nummerplaat. Tot slot hebben de verdachte en haar medeverdachte, door verbalisanten daarop gewezen, gezamenlijk de verlichting van de aanhangwagen geprobeerd te repareren en zodoende actief de illegale herkomst van de aanhangwagen geprobeerd te verhullen. Gelet hierop faalt de eerste deelklacht.

Dat brengt mij bij de tweede in het middel vervatte deelklacht, inhoudende dat het hof, ook als aangenomen zou moeten worden dat het tegen de verdachte ingebrachte bewijs om een antwoord schreeuwde, toch ten onrechte in de bewijsvoering heeft betrokken dat de verdachte zich op haar zwijgrecht heeft beroepen en wel omdat haar een verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 lid 2 Sv toekwam.

Ik stel het volgende voorop. Het familiaire verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 Sv komt enkel toe aan getuigen die door de rechter-commissaris worden gehoord. Conform art. 290, vijfde lid jo. 415 Sv is dit artikel van overeenkomstige toepassing op het getuigenverhoor door de rechter ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep. In dit geval is de verdachte nimmer als getuige in de strafzaak tegen haar medeverdachte (en broer) gehoord. Zij werd zowel in het vooronderzoek door de politie als tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep door de rechter telkens als verdachte in haar eigen strafzaak gehoord. De aan de deelklacht ten grondslag liggende opvatting dat de verdachte een beroep toekwam op het familiaire verschoningsrecht als bedoeld in art. 217 lid 2 Sv is dan ook onjuist. Juist is mijns inziens dat, als de verdachte als getuige zou zijn gehoord in de zaak van haar broer, en als zij in die hoedanigheid een beroep had gedaan op haar verschoningsrecht, dit stilzwijgen noch in de zaak van haar broer, noch in haar eigen zaak bij de bewijsvoering mag worden betrokken. Dat geval doet zich hier niet voor. Voor zover het middel op een andere opvatting berust, faalt het dan ook.

Iets anders is dat een rechter die in voorkomende gevallen het uitblijven van een aannemelijke verklaring in zijn waardering van het bewijs betrekt, daarbij behoedzaamheid moet betrachten. De vooronderstelling dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring is toe te schrijven aan het feit dat een verklaring die het tegen de verdachte ingebrachte bewijs kan ontzenuwen er eenvoudig niet is, gaat niet altijd op. Soms zwijgt een onschuldige verdachte omdat de consequenties van een waarheidsgetrouwe verklaring voor hem moeilijker zijn te dragen dan een onjuiste veroordeling. Dat is bijvoorbeeld het geval als de verdachte heeft te vrezen voor represailles als hij vertelt wie de werkelijke dader is. Een ander voorbeeld levert de door Dill en Wilkin geschreven folksong ‘Long black veil’, bekend geworden door de vertolkingen van Johnny Cash en later The Band. Op de vraag van de rechter wat zijn alibi is, doet de verdachte, hoewel hij daarmee zijn doodvonnis tekent, er het zwijgen toe, want “I’d been in the arms of my best friend’s wife”. Zo bespaarde hij zich de schande zijn beste vriend te hebben bedrogen en beschermde hij tegelijk de eer van de overspelige vrouw. De verdachte kan er dus om uiteenlopende redenen voor kiezen om, hoewel hij zich daardoor zou kunnen bevrijden, niet met de waarheid voor de dag te komen. De rechter moet er daarom bij de waardering van het bewijs op bedacht zijn dat het zwijgen van de verdachte door dergelijke redenen kan zijn ingegeven. Het enkele feit dat het bestaan van dergelijke redenen niet is uit te sluiten, rechtvaardigt echter geen absoluut verbod om aan het uitblijven van een aannemelijke, het belastende bewijs ontzenuwende verklaring enige betekenis toe te kennen.

De vraag is of dit anders ligt in gevallen waarin het motief van de verdachte om te zwijgen gelegen kan zijn in het feit dat hij een familielid niet wil belasten. Het argument om hier verschil te maken zou gelegen kunnen zijn in het gegeven dat het hier gaat om een belang dat zowel in de wet (art. 217 Sv) als in de rechtspraak van het EHRM7.erkenning heeft gevonden. Ik meen dat dit argument niet opgaat. De wettelijke en verdragsrechtelijke bescherming van het familieleven brengt mee dat een getuige niet verplicht kan worden om tegen een naast familielid te getuigen. Het verschoningsrecht heft dus de getuigplicht op. Door die opheffing komt de getuige in dezelfde situatie te verkeren als waarin hij zou hebben verkeerd als er in het geheel geen getuigplicht zou zijn. Die positie is er één van vrijheid. De getuige is niet verplicht te spreken, maar hij mag dat natuurlijk wel.8.Wat het verschoningsrecht respecteert, is zo gezien de vrijheid van de getuige om zijn eigen afwegingen te maken. Dat het gebruik dat de getuige van deze vrijheid maakt, voor de getuige zelf nadelen kan hebben, is daarbij in de aard van de zaak begrepen. Zo geeft het slachtoffer dat niet wenst te verklaren over het feit dat zijn vader hem mishandelt, de strafrechtelijke bescherming prijs waarop hij aanspraak heeft. Dat is een consequentie die hij in zijn afwegingen moet betrekken. Een verdachte die er voor kiest om te zwijgen teneinde een familielid te beschermen, wordt door de wet even vrij gelaten als de verdachte die er op grond van andere motieven voor kiest om te zwijgen. Een reden om verschil te maken is er dus niet.

Het is niet zo dat de consequenties van de gekozen procesopstelling zonder meer voor rekening van de verdachte komen. De rechter moet er als gezegd op bedacht zijn dat de verdachte een hem ontlastende verklaring wel kan, maar om hem moverende redenen niet wenst te geven. Het is daarbij niet zo dat de verdachte zich steeds voor een lastig dilemma ziet geplaatst als zijn medeverdachte een familielid is. Van een dilemma is alleen sprake als de verdachte zich door het afleggen van een verklaring geheel of gedeeltelijk kan vrijpleiten, maar dat niet doet omdat hij daardoor zijn medeverdachte zou belasten. In veel gevallen zal van een dergelijk dilemma geen sprake zijn. Het zwijgen kan heel goed zowel het eigen belang als dat van de medeverdachte dienen. Dat is het geval als het afleggen van een verklaring voor beiden belastend zou zijn. Van een dilemma waarop de rechter bedacht moet zijn, is dus alleen sprake als het zwijgen van de verdachte uitsluitend is ingegeven door de wens de medeverdachte niet te belasten.

De tweede deelklacht berust op de opvatting dat het enkele feit dat de verdachte een familielid is van de medeverdachte, meebrengt dat het hof haar proceshouding buiten de bewijswaardering diende te houden. De klacht faalt omdat die opvatting onjuist is. Min of meer ten overvloede merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft gedurende de gehele procedure geweigerd antwoord te geven op vragen met betrekking tot het haar tenlastegelegde. Tijdens de politieverhoren heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen en, daarop door verbalisanten gewezen, ten aanzien van vragen omtrent haar medeverdachte (en broer) op het verschoningsrecht.9.Dat wijst er bepaald niet op dat de verdachte uitsluitend zweeg om haar broer niet te belasten. In feitelijke aanleg is voorts door of namens de verdachte nimmer een beroep gedaan op wat thans in cassatie haar verschoningsrecht wordt genoemd. Door de verdediging is op geen enkele wijze onder de aandacht van de rechtbank of het hof gebracht dat het zwijgen van de verdachte mogelijk uitsluitend voortkwam uit haar wens haar broer te beschermen.10.Dat maakt dat van het hof bezwaarlijk gevergd kan worden dat het zijn oordeel op dit punt nader motiveerde.

Het middel faalt. Gelet op de aan de tweede deelklacht ten grondslag gelegde rechtsopvatting lijkt mij een afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO niet aangewezen.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG