Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-04-2020, nr. 200.237.852

2 [appellant2] en

3 [appellant3],

wonende te respectievelijk [A] (België), [B] en [C] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerders in renvooi,

hierna gezamenlijk: [appellanten] c.s. en afzonderlijk: [appellant1] en de zonen van [appellant1] ,

advocaat: mr. R.S.A. Essed,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Lisman en Lisman B.V.,

gevestigd te Zeist,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster in renvooi,

hierna: Lisman en Lisman,

advocaat: mr. M.H. de Boer.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 oktober 2019 hier over. Daarin is een comparitie van partijen gelast.

Het verdere verloop blijkt uit:

- hetgeen is voorgevallen op de comparitie van 29 januari 2020, waar de advocaten de zaak hebben toegelicht aan de hand van de door hen overgelegde spreekaantekeningen. Daarvan werd inmiddels proces-verbaal aan partijen afgegeven, waarop mr. de Boer bij faxbrief van 16 maart 2020 en mr. Essed bij faxbrief van 18 maart 2020 hebben gereageerd. Deze brieven worden aan het proces-verbaal gehecht.

Vervolgens hebben partijen op basis van de voor de comparitie aan het hof overgelegde processtukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.13 van het vonnis van 20 december 2017 (verder ook: het eindvonnis, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2017:6615). De klacht van [appellanten] c.s. onder grief 1 dat de rechtbank op diverse plaatsen van een onvolledig feitencomplex is uitgegaan, zal het hof zo nodig betrekken bij de beoordeling van de overige grieven.

3. Het geschil, de beslissing in eerste aanleg, de grieven en de eisvermeerdering

Deze renvooiprocedure gaat over de vraag of Lisman en Lisman op basis van een conservatoir beslag op een onroerende zaak, gevolgd door een verklaring voor recht (bij arrest van 22 december 2009 over externe bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant1] ; ECLI:NL:GHARN:2009:BM1524; verder: het arrest), mag delen in de na de executieverkoop door de hypotheekhouder, resterende netto-executieopbrengst die onder de notaris is gedeponeerd.

In haar eindvonnis heeft de rechtbank Lisman en Lisman toegelaten tot de rangregeling voor € 260.000 met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten.

Tegen die toelating richten [appellanten] c.s. hun grieven 2 – 7. Tegen de beperking tot dat bedrag richt Lisman en Lisman in het incidenteel hoger beroep haar grieven 1 - 3. Daarbij heeft Lisman en Lisman haar eis in hoger beroep aangevuld met 1) een verklaring voor recht dat het arrest moet worden beschouwd als een veroordeling, dan wel met 2) en 3) voorwaardelijke verzoeken tot verbetering of aanvulling in die zin, althans met 4) de voorwaardelijke vordering dat [appellant1] daartoe nu alsnog wordt veroordeeld.

Met een op verzoekschrift verkregen verlof voor een op € 260.000 begrote geldvordering heeft Lisman en Lisman op 4 oktober 2004 conservatoir beslag gelegd op een kantoorpand van [appellant1] . Bij inleidende dagvaarding van 18 oktober 2004 heeft zij, naast ontbinding van haar huurovereenkomst met Rentec (B.V.) hoofdelijke veroordeling gevorderd van Rentec en haar bestuurder/aandeelhouder [appellant1] tot betaling van huurachterstand en van schadevergoeding.

Het conservatoir beslag, gevolgd door het instellen van de eis voor de kantonrechter, betroffen beide een daad van rechtsvervolging door Lisman en Lisman als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Het instellen van deze eis leidde tot een voortdurende stuiting van de korte verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW van de rechtsvordering waarvoor het conservatoire beslag werd gelegd.

Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de kantonrechter in conventie, naast de huurontbinding, Rentec veroordeeld tot betaling (onder 5.2) van € 260.397,82 met een contractuele rente van 2% per maand daarover vanaf 7 oktober 2004 en (onder 5.3 en 5.4) in de proces- en beslagkosten. Verder heeft de kantonrechter het in conventie tegen [appellant1] , op basis van externe bestuurdersaansprakelijkheid, gevorderde afgewezen en Lisman en Lisman in de proceskosten daarvan veroordeeld.

Tegen deze afwijzing heeft Lisman en Lisman het beslag vervolgd door het appelexploot van 16 april 2007. Dit vormde een nieuwe daad van rechtsvervolging waardoor de verjaring van de onderliggende rechtsvordering verder werd gestuit. Bijzonder is wel de daarin opgenomen gewijzigde eis om Lisman en Lisman hoofdelijk aansprakelijk te verklaren voor al hetgeen waartoe Rentec in eerste aanleg is veroordeeld. Zo heeft Lisman en Lisman ook in het petitum van haar memorie van grieven d.d. 16 oktober 2007 gevorderd. Naar het oordeel van het hof is dat minder dan een rechtsvordering tot veroordeling en komt het in feite neer op een vermindering van eis. Uit deze resterende eis in de hoofdzaak (zie artikel 700 lid 3 Rv) mocht [appellant1] in redelijkheid niet concluderen dat Lisman en Lisman haar eis en beslagvordering niet langer handhaafde of introk. Ook bracht dit geen verval van het conservatoir beslag mee, terwijl het beslag evenmin werd opgeheven.

Bij het arrest van 22 december 2009 heeft dit hof dat vonnis in conventie tussen Lisman en Lisman en [appellant1] vernietigd en, overeenkomstig het petitum in de appeldagvaarding en de memorie van grieven, wegens [appellant1] externe bestuurdersaansprakelijkheid, voor recht verklaard dat [appellant1] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe Rentec door de kantonrechter (onder 5.2, 5.3 en 5.4) is veroordeeld, met veroordeling van [appellant1] in de proceskosten. Het arrest, waartegen geen rechtsmiddel werd aangewend, heeft in deze renvooiprocedure tussen Lisman en Lisman en [appellant1] gezag van gewijsde.

[appellanten] c.s. betogen allereerst, dat Lisman en Lisman niet tot de rangregeling kan worden toegelaten omdat – kort gezegd – zij daartoe over een executoriale titel moet beschikken; de verklaring voor recht ten aanzien van de vordering waarvoor beslag werd gelegd en zoals die in het arrest is uitgesproken, is daartoe onvoldoende.

Het hof stelt, met de rechtbank, voorop dat in het algemeen geen executoriale titel noodzakelijk is om als rechthebbende tot de verdeling van een (netto) executie-opbrengst te worden toegelaten. Lisman en Lisman kon uit hoofde van artikel 3:270 lid 5 BW als conservatoir beslaglegger op het door de hypotheekhoudster (SNS Bank N.V.) geëxecuteerde goed aanspraak maken op het restant van de netto-executieopbrengst; om dezelfde reden was Lisman en Lisman op grond van artikel 3:271 BW in verbinding met artikel 552 Rv bevoegd als belanghebbende toelating tot de rangregeling te verzoeken. De hierop gerichte grieven in het principale beroep worden verworpen.

[appellanten] c.s. beroepen zich vervolgens op verjaring van de rechtsvordering waarvan Lisman en Lisman toelating tot de rangregeling verzoekt en bestrijden de door Lisman en Lisman ingeroepen stuitingsgronden. [appellanten] c.s. betogen dat het arrest op 22 maart 2010 in kracht van gewijsde is gegaan, waarmee het geding over de beslagvordering is geëindigd zonder dat daarbij de initiële eis van Lisman en Lisman is toegewezen. Gelet op artikel 3:316 lid 2 BW geldt dat in het geval de eis niet wordt toegewezen, de verjaring slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog wordt toegewezen. Lisman en Lisman heeft echter niet binnen zes maanden een nieuwe eis ingesteld noch de verjaring anderszins gestuit, zodat op grond van artikel 3:316 lid 2 BW de thans door Lisman en Lisman wederom ingestelde vorderingen reeds op 22 september 2010 waren verjaard, aldus [appellanten] c.s.

Veronderstellenderwijs aangenomen dat dit standpunt van [appellanten] c.s. zou kunnen worden gevolgd, geldt het volgende. De beslagen onroerende zaak was intussen op 24 januari 2008, toen van voltooiing van enige verjaringstermijn nog geen sprake was, op verzoek van de hypotheekhoudster aan de executiekoper verkocht en geleverd en door deze betaald met zuivering als gevolg (zie artikel 3:273 lid 1 BW). Aan het arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, ontleent het hof dan het volgende. De toen gerealiseerde en door de notaris gestorte restant executie-opbrengst is veiliggesteld ten behoeve van onder meer de conservatoir beslaglegger, Lisman en Lisman, en behoorde niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, [appellant1] , maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden in depot zijn gehouden, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Verdere executie was dus niet meer aan de orde, maar alleen nog de verdeling van de executieopbrengst. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan.

Het bestaan en de omvang van de vordering van Lisman en Lisman op [appellant1] , waarvoor het conservatoire beslag was gelegd, is vastgesteld in het arrest van 22 december 2009, waaraan in deze renvooiprocedure gezag van gewijsde toekomt. In het kader van de verdeling van de netto-opbrengst, die geen deel uitmaakt van het vermogen van de geëxecuteerde [appellant1] , is een thans bestaande rechtsvordering of een executoriale titel dan ook niet vereist en is een verklaring voor recht waarin deze vordering werd vastgesteld, voldoende. Dit geldt eens te meer en in ieder geval nu Lisman en Lisman, voorzien van een dergelijke verklaring voor recht, de enige rechthebbende is op het restant van de netto-executieopbrengst. Immers, door de executie wordt de betaling ingeleid van de vorderingen die de rechthebbenden bij de executie op de beslagene hebben. Bij de daarop volgende verdeling van de executieopbrengst wordt feitelijk uitvoering aan die betaling gegeven; de geëxecuteerde heeft vervolgens jegens de deelgenoten een vordering op de verdelingsgemeenschap onder de voorwaarde dat na voldoening van alle rechthebbenden bij de verdeling er nog een restant overschiet dat aan hem toekomt.

In deze renvooiprocedure staat enkel ter beoordeling of de onderhavige vordering kan worden toegelaten tot de rangregeling die ten behoeve van de verdeling van de nog resterende netto-opbrengst is verzocht; aan een - hernieuwde - inhoudelijke beoordeling van de vordering komt het hof dan ook niet toe, reeds vanwege het gezag van gewijsde van het arrest. Nu het bestaan van de beslagvordering al eerder was vastgesteld, stond daarmee vanaf dat moment ook de omvang van het recht vast van Lisman en Lisman als conservatoir beslaglegger op het aandeel in de onverdeelde gemeenschap waarin de netto-opbrengst viel. Het beslag kan (vanwege het karakter van de natuurlijke verbintenis) niet meer actief worden vervolgd, bijvoorbeeld door tot executie over te gaan. In het geval echter dat de executie reeds is voltooid en de executieopbrengst wordt verdeeld, blijft het beslag van de na executie verjaarde vordering zijn gelding houden.

Ten overvloede merkt het hof nog op, dat niet valt in te zien waarom de conservatoire beslaglegger voor een na de executie verjaarde vordering binnen de verdelingsgemeenschap geen aanspraak kan doen gelden als in het algemeen gesproken een schuldeiser van een inmiddels door verjaring tot natuurlijke verbintenis verworden vordering deze wel in verrekening kan brengen met een vordering die de schuldenaar op hem heeft.

Aangezien verder de grieven in het principale beroep alsook de stellingen en verweren die [appellanten] c.s. in eerste aanleg naar voren hebben gebracht, zijn gericht op het (niet) bestaan van de beslagvordering en niet nader ingaan op de uitoefening door Lisman en Lisman van haar recht op uitbetaling van het restant van de netto-executieopbrengst, kan naar het oordeel van het hof de vordering bij deze stand van zaken tot de rangregeling worden toegelaten.

Resteert de vraag naar de omvang van de vordering waarvoor het beslag was gelegd, hetgeen volgens [appellanten] c.s. is beperkt tot de door de kantonrechter toegewezen huurachterstand per 7 oktober 2004 ad € 91.848,54 + (proceskosten ad € 4.190 + beslagkosten ad € 1.761,84 =) € 5.951,84, hetgeen in totaal neerkomt op € 97.800,38, te verminderen met de opbrengst van het derdenbeslag onder ING Bank ad € 1.428,93. Lisman en Lisman daarentegen claimt toelating tot de rangregeling voor primair € 1.614.002,40, althans € 260.397,82, telkens plus rente en kosten.

In het door de voorzieningenrechter gevolgde beslagrekest heeft Lisman en Lisman haar vorderingen begroot op voorlopig € 260.000, gespecificeerd in: € 88.446,76 wegens huurachterstand, € 50.000 boete wegens de door Rentec niet gestelde bankgarantie, € 65.000 wegens door haar op eis van Rentec gemaakte kosten voor aanpassing van het pand en € 883,40 wegens een proceskostenveroordeling van Rentec. De kantonrechter heeft in het vonnis van 17 januari 2007 Rentec veroordeeld tot betaling van (€ 114.211,08 wegens huurachterstand c.a. + € 146.186,74 wegens huurgemis = ) € 260.397,82 met de contractuele rente van 2% per maand daarover vanaf 7 oktober 2004. Het hof heeft in zijn arrest van 22 december 2009 deze beide schadecomponenten in dezelfde omvang gevolgd.

Naar de ter comparitie onweersproken verklaring van Lisman en Lisman bedraagt de netto-executieopbrengst nu ruim € 100.000 en moeten daarop de kosten van de notaris van omstreeks € 10.000 nog in mindering worden gebracht, zodat een bedrag van ruim € 90.000 resteert. [appellanten] c.s. accepteren (subsidiair) het bedrag van € 97.800,38. Dit moet natuurlijk nog wel worden verhoogd met de contractuele rente van 2% per maand vanaf 7 oktober 2004 en met de proceskostenveroordeling bij het arrest ad € 2.321,85 en verminderd met de opbrengst van het derdenbeslag onder ING Bank van € 1.428,93. Geen van procespartijen heeft belang bij beoordeling in deze renvooiprocedure van de vraag of Lisman en Lisman wellicht op nog meer aanspraak heeft. Daarom moet Lisman en Lisman worden toegelaten tot de rangregeling voor het thans nog beschikbare bedrag zoals hieronder vermeld.

Bij haar nieuwe vorderingen c.q. verzoeken zoals hiervoor aangeduid in rov. 3.3 sub 1) tot en met 4) heeft Lisman en Lisman in het kader van deze renvooiprocedure geen belang meer, zodat zij buiten behandeling blijven.

Resteert nog de procespositie van de zonen [appellant1] . Voor een door hen gepretendeerde geldvordering op [appellant1] hebben zij op 2 maart 2016 executoriaal derdenbeslag gelegd op het overschot van de netto-executieopbrengst na verdeling en hun vordering aangemeld bij de rechter-commissaris. Daarmee hebben zij slechts een afgeleid en als zodanig indirect belang bij uitsluiting van Lisman en Lisman van de opbrengst. Er zal geen overschot van de netto-executieopbrengst zijn, zodat het hof verder niet aan hun standpunt toekomt.

Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die indien bewezen tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbiedingen voorbijgegaan.

Het principaal hoger beroep slaagt maar gedeeltelijk. Het bestreden eindvonnis zal enkel worden vernietigd wat betreft het tot de rangregeling toegelaten bedrag. Het incidenteel hoger beroep faalt en de vermeerderde vorderingen 1) tot en met 4) blijven buiten behandeling.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zijn [appellanten] c.s. door de rechtbank terecht in de proceskosten veroordeeld. Voor de door Lisman en Lisman gevorderde hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. onderling biedt artikel 6:6 lid 1 BW geen grondslag omdat het hier om een deelbare geldvordering gaat. Anders dan in het door Lisman en Lisman aangevoerde arrest HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, gaat het tussen hen niet om een principale hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals bij bestuurdersaansprakelijkheid.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep en Lisman en Lisman in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Lisman en Lisman zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 726

- salaris advocaat € 3.918 (2 punten x appeltarief IV).

Als niet weersproken zal het hof hierover ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant1] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 1.959 (1/2 x 2 punten x appeltarief IV).

Als niet weersproken zal het hof hierover ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 20 december 2017, behoudens voor zover Lisman en Lisman daarbij tot de rangregeling is toegelaten voor een bedrag van € 260.000, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

laat Lisman en Lisman toe tot de rangregeling voor € 97.800,38, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand over de huur vanaf 7 oktober 2004 en met de proceskostenveroordeling bij het arrest ad € 2.321,85 en volgens de toerekeningregels van artikel 6:44 BW verminderd met de opbrengst bij ING Bank van € 1.428,93;

verstaat dat de nieuwe vorderingen c.q. verzoeken van Lisman en Lisman in rov. 3.3 sub 1) tot en met 4) buiten behandeling blijven;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lisman en Lisman vastgesteld op € 726 voor verschotten en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt Lisman en Lisman in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant1] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.959 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Lisman en Lisman in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Lisman en Lisman niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, D.M.I. de Waele en J.G.B. Pikkemaat, ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.