11.4.2.2 Voeging en tussenkomst

Bij voeging en tussenkomst zal de derde volgend op de toelating tot het arbitraal geding geen beroep op de ontbrekende toetredingsovereenkomst willen doen. De derde wilde immers juist participeren.

Het is evenwel niet uitgesloten dat één van de originele procespartijen zich niet kan verenigen met de toelating van de derde aan het arbitraal geding. Vraag is evenwel of het zinvol is dat een partij zich volgend op de deelname nog eens op de ontbrekende toetredingsovereenkomst beroept als het scheidsgerecht bij de toelating al heeft aangenomen dat zij bestaat.

Ingevolge art. 1045 lid 3 Rv worden de partijen gehoord alvorens het scheidsgerecht op het verzoek tot toelating van de derde beslist. Ik meen dat de partijen op dát moment, mede gelet op de speciale eis dat de derde bij schriftelijke overeenkomst met de partijen tot de overeenkomst tot arbitrage is toegetreden, het scheidsgerecht kunnen wijzen op het feit dat de verlangde toetredingsovereenkomst ontbreekt.1 Vraag is of dit ook het moment is waarop dit uiterlijk moet geschieden. Ik heb verdedigd dat het scheidsgerecht bij een verzoek tot toelating van een derde ambtshalve moet toetsten of een toetredingsovereenkomst als bedoeld in art. 1045 lid 3 Rv bestaat (zie ook 9.2.4.3 sub e en 11.2.3.4). Zulks betekent ook dat een partij zich nog gedurende het gehele arbitraal geding erop zal kunnen beroepen dat een toetredingsovereenkomst ontbreekt. Zelfs kan worden verdedigd dat de desbetreffende partij zich nog voor het eerst in een vernietigingsgeding erop kan beroepen dat een toetredingsovereenkomst ontbreekt (vgl. het bepaalde in art. 1052 lid 2 Rv omtrent arbitrabiliteit). Aldus vormt dit eigenlijk een punt van openbare orde (art. 1065 lid 1 (e) Rv) (zie ook 11.6.2).

Mag daarentegen niet worden aangenomen dat de toetsing aan de toetredingsovereenkomst een punt van openbare orde vormt en een partij zich nog gedurende het gehele arbitraal geding en voor het eerst in het vernietigingsgeding op een ontbrekende toetredingsovereenkomst kan beroepen, dan rijst de vraag op welk moment een partij zich daarop dan wel uiterlijk moet beroepen. Alvorens ik daarop zal ingaan, moet worden bepaald welke grond tot vernietiging dan voor toepassing in aanmerking komt. Het ligt dan het meest voor de hand dat de vordering tot vernietiging wordt gegrond op schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 (c) Rv), welke opdracht tevens de bepaling omtrent de toelating van een derde in art. 1045 lid 3 Rv omvat. Mogelijk is eventueel ook dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) Rv).

Voor de vernietiging wegens schending van de opdracht is art. 1065 lid 4 Rv bepalend. Art. 1065 lid 4 Rv bepaalt dat een schending van de opdracht niet tot vernietiging kan leiden als de partij die deze aanvoert aan het arbitraal geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Voor de vernietiging op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, is ingevolge art. 1065 lid 2 Rv art. 1052 lid 2 Rv bepalend. Als gezegd, bepaalt art. 1052 lid 2 Rv dat een partij zich "voor alle weren" erop moeten beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.

Als de desbetreffende partij, toen zij ingevolge art. 1045 lid 3 Rv is gehoord omtrent de toelating van de derde zich al op het ontbreken van een toetredingsovereenkomst had beroepen, zal moeten worden aangenomen dat daarop tijdig een beroep is gedaan als bedoeld in art. 1064 lid 4 Rv. In hetzelfde geval moet mijns inziens worden aangenomen dat daarop dan tijdig, i.e. "voor alle weren" als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv, een beroep is gedaan.

Ook als een partij, als zij omtrent de toelating van de derde wordt gehoord, geheel niet wijst op het ontbreken van een toetredingsovereenkomst, en het scheidsgerecht de derde desondanks toch toelaat, zal die partij zich daarop mijns inziens nog kunnen beroepen volgend op het moment van toelating van de derde. Met het oog op een eventuele vordering tot vernietiging wegens de schending van de opdracht, zal de desbetreffende partij zich ingevolge art. 1065 lid 4 Rv in beginsel nog tijdens het gehele arbitraal geding op het ontbreken van een toetredingsovereenkomst moeten kunnen beroepen, zij het dat zij dit wel zo spoedig als mogelijk moet doen. Indien wij daarentegen aannemen dat de vernietiging plaats heeft op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, zullen wij ingevolge art. 1065 lid 2 Rv art. 1052 lid 2 Rv analoog moeten toepassen en zal de desbetreffende partij zich "voor alle weren" moeten hebben beroepen op de ontbrekende toetredingsovereenkomst. Het "voor alle weren" moet dan zoveel als mogelijk worden toegepast in de stand waarin het geding zich bij toelating van de toetreding bevindt (zie voorts 11.4.1).