HR, 24-09-2021, nr. 20/00899

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 december 2019, rov. 1.1 tot en met 1.10.1.

FNV is een vakbond die de belangen van 1200 leden behartigt, werkzaam in de waterbouw.

[eiseressen] is een onderneming die internationaal actief is in bagger-, waterbouw-, en offshore-projecten. Bij [eiseressen] is voor bijna 5000 fte aan personeel werkzaam.

[eiseressen] en FNV zijn partij bij de “Collectieve Arbeidsovereenkomst betreffende de loon- en arbeidsvoorwaarden voor het personeel werkzaam in de waterbouw” (hierna: de CAO). Op het moment van het aanhangig maken van de onderhavige zaak gold de CAO voor de periode 1 april 2015 tot en met 31 maart 2018. Deze CAO is algemeen verbindend verklaard geweest, eerst voor een periode van twee jaar (per 26 augustus 2015)2.en later verlengd tot en met 31 maart 2018.3.De CAO is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers van [eiseressen].

In de CAO is een wachtgeldregeling opgenomen (hierna: de Wachtgeldregeling).4.Deze regeling is neergelegd in art. 38.6 van de CAO en luidt als volgt:

‘‘38.6 Behoud van loon bij niet verrichte arbeid

In het geval de overeengekomen arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, zal de werknemer maximaal vier weken 100% van het vast overeengekomen loon ontvangen, inclusief het gemiddelde over de laatste 13 weken direct voorafgaand aan deze periode ontvangen toeslagen en overwerkvergoedingen van het dienstverband. Deze uitkering bedraagt maximaal het niveau van het maximumloon in de zin van artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen. Indien de beschreven situatie na vier weken voortduurt, zal de beloning conform artikel 21 lid 2 worden toegepast.

Voor de helderheid: Dit is van toepassing in het geval de werkgever geen werk kan aanbieden.”

Naast de CAO geldt een regeling van arbeidsvoorwaarden voor werknemers die buiten Nederland werkzaam zijn. Dit is de “Uitzendvoorwaarden tewerkstelling buiten Nederland voor cao-medewerkers Waterbouw werkzaam bij Boskalis en [eiseressen]” (hierna: de Buitenlandregeling).5.

Het loon c.a. dat de werknemer onder de Buitenlandregeling verdient is hoger dan dat onder de CAO.

Over de aanvang en duur van de Buitenlandregeling is in deze regeling het volgende bepaald:

“Artikel 1 Aanvang en duur van de tewerkstelling

De uitzendvoorwaarden zijn van toepassing vanaf de dag dat de werknemer vertrekt naar het land van tewerkstelling. Deze uitzendvoorwaarden worden aangegaan voor de duur van de voorziene werkzaamheden en de opgebouwde verlofrechten. Na het verstrijken van de duur van de tewerkstelling in het buitenland en de opgebouwde verlofrechten vervalt de toepassing van de uitzendvoorwaarden.”

Verder is in de Buitenlandregeling over verlof onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 25 Verlof

Het verlof bedraagt 1 kalenderdag voor iedere gewerkte kalenderdag in het buitenland.

(…)

De werknemer en de werkgever kunnen overeenkomen dat een deel van de verlofrechten niet wordt opgenomen. In dat geval wordt het loon over de niet opgenomen verlofdagen uitbetaald.

Een eventueel bij het einde van een project of activiteit resterend aantal verlofdagen wordt als regel opgenomen na het voltooien van het project of een activiteit.

(…).”

De Buitenlandregeling kent in art. 25.9 een bepaling over de ingang van de Wachtgeldregeling. Deze bepaling luidt als volgt:6.

“25.9 Na beëindiging van de tewerkstelling buiten Nederland komt de werknemer terug in Nederland om te werken onder CAO Waterbouw. Indien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden, gaat de Wachtgeldregeling als omschreven in artikel 38.6 van de CAO Waterbouw in.”

[eiseressen] hanteert een beleid waarin de Wachtgeldregeling pas wordt toegepast, wanneer er sprake is van een “leegloopsituatie”. Dat is volgens haar het geval wanneer er aan een werknemer structureel geen werk kan worden aangeboden. Na afloop van de uitzendperiode schrijft [eiseressen] eerst af op de verlofsaldi van de werknemer, voordat de Wachtgeldregeling wordt toegepast. Daarbij wordt er eerst afgeschreven op het tijdens de (a) laatste uitzending en (b) eerdere uitzendingen opgebouwde (maar niet genoten) buitenlandverlof, en daarna (c) op het Nederlandse vierploegenverlof en (d) cursusverlof. Indien de werknemer een cursusdag volgt tijdens het buitenlandverlof dan wordt deze dag vergoed volgens de CAO en niet volgens de Buitenlandregeling.

Bij inleidende dagvaarding van 4 mei 2017 heeft FNV [eiseressen] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter). FNV heeft – samengevat – gevorderd om [eiseressen] hoofdelijk:

(i) te verbieden in een eerdere periode opgebouwde buitenlanddagen, CAO verlofdagen en cursusdagen af te schrijven voorafgaand aan de toepassing van de Wachtgeldregeling, op straffe van een dwangsom;

(ii) te veroordelen om met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2013 foutieve afschrijvingen te corrigeren door bijboeking van de ten onrechte afgeschreven dagen/uren op de betreffende verlofsaldi door binnen 90 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis aan haar werknemers en gewezen werknemers te voldoen hetgeen de respectievelijke gedaagden verschuldigd zijn ter zake van Wachtgeld, vermeerderd met de wettelijke rente en op straffe van een dwangsom;

(iii) te veroordelen om met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2013 tijdens het buitenlandverlof gevolgde cursussen alsnog te compenseren in de vorm van bijboeking van gemist buitenlandverlof, althans in de vorm van bijboeking van het verschil tussen het Nederlandse CAO-loon en het loon op grond van de Buitenlandregeling aan haar werknemers en gewezen werknemers, vermeerderd met de wettelijke rente en op straffe van een dwangsom;

(iv) te veroordelen tot overlegging van bescheiden aan FNV binnen 90 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis waaruit blijkt dat [eiseressen] jegens haar werknemers en gewezen werknemers vanaf 1 april 2013 de CAO naleeft in die zin dat aan hen bijboekingen c.q. betalingen zijn verricht die voortvloeien uit naleving van de CAO vanaf 1 april 2013, op straffe van een dwangsom;

(v) te veroordelen in de proceskosten.

Aan haar vorderingen heeft FNV – voor zover in cassatie van belang – ten grondslag gelegd dat [eiseressen] in strijd handelt met de CAO door de in art. 38.6 van de CAO neergelegde Wachtgeldregeling op onjuiste wijze toe te passen. Deze onjuiste toepassing is volgens FNV erin gelegen dat [eiseressen] na afloop van de uitzendperiode in het buitenland en het aansluitend op basis van deze uitzendperiode genoten buitenlandverlof als bedoeld in art. 1.1 van de Buitenlandregeling, niet direct de Wachtgeldregeling toepast wanneer zij geen werk kan aanbieden, maar eerst eenzijdig het in een eerdere buitenlandperiode opgebouwd tegoed aan verlof, Nederlands vierploegenverlof en cursusverlof afschrijft (vgl. onder 1.10). Verder heeft FNV aangevoerd dat [eiseressen] de Wachtgeldregeling ten onrechte alleen toepast indien er structureel geen werk kan worden aangeboden. De Wachtgeldregeling geldt voor alle gevallen waarin [eiseressen] geen werk kan aanbieden, zo stelt FNV.7.

[eiseressen] heeft verweer gevoerd. Volgens [eiseressen] is de door haar gehanteerde toepassing van de Wachtgeldregeling geheel in lijn met de CAO en het algemeen gebruik in de branche. Daarnaast heeft [eiseressen] verdedigd dat toepassing van de Wachtgeldregeling pas aan de orde is wanneer zij een werknemer structureel geen werk kan aanbieden (‘leegloopsituatie’8.; vgl. onder 1.10). De Wachtgeldregeling geldt niet wanneer bij de reguliere inzet van schepen (er wel uitzicht is op werk maar) een werknemer tussen twee uitzendingen naar het buitenland een korte periode niet kan werken als gevolg van “roostertechnische mismatches”, aldus [eiseressen].9.

Bij vonnis van 2 februari 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van FNV grotendeels toegewezen en [eiseressen] veroordeeld in de proceskosten. De door FNV gevorderde dwangsommen zijn afgewezen.10.

[eiseressen] is bij appeldagvaarding van 30 april 2018 van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Bij op 30 oktober 2018 genomen memorie van grieven heeft zij het vonnis met een achttal grieven bestreden. [eiseressen] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van FNV alsnog afwijst. Voor het geval [eiseressen] reeds aan het vonnis heeft voldaan, heeft zij gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat alle betalingen onverschuldigd zijn geschied en dat FNV wordt veroordeeld tot het meewerken aan de terugvordering van het betaalde bedrag. Verder is gevorderd FNV te veroordelen in de proceskosten in beide instanties en de nakosten.

FNV heeft bij memorie van antwoord verweerd gevoerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van 13 september 2019 doen bepleiten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Bij arrest van 10 december 2019 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover [eiseressen] daarbij is veroordeeld bescheiden aan FNV te overleggen (vordering (iv)), en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van FNV tot het overleggen van bescheiden toegewezen onder de voorwaarde dat de betreffende individuele werknemer met de overlegging van de op hem betrekking hebbende bescheiden ondubbelzinnig instemt. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van het geding in hoger beroep.11.

In het bestreden arrest beoordeelt het hof eerst of de wijze waarop [eiseressen] de Wachtgeldregeling toepast in overeenstemming is met de CAO en de Buitenlandregeling (vgl. rov. 3). Daarbij stelt het hof voorop dat beantwoording van deze vraag uitleg vergt van de CAO en de Buitenlandregeling en dat deze uitleg volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient te geschieden aan de hand van de CAO-norm (rov. 4). Tegen deze achtergrond overweegt het hof, kort samengevat:

(i) In situaties als in deze zaak aan de orde wordt het ingangsmoment van de Wachtgeldregeling bepaald door art. 25.9 van de Buitenlandregeling, waarin staat dat de Wachtgeldregeling ingaat “indien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden”. In de CAO of de Buitenlandregeling is niet te lezen dat aan de gevolgen van het vervullen van deze voorwaarde – en dus het ingangsmoment – kan worden voorbijgegaan, bijvoorbeeld door het eenzijdig door [eiseressen] afboeken van verlofdagen. Dit geldt ook als het daarbij gaat om afboekingen die onder het regime van de CAO in beginsel toelaatbaar zouden zijn (rov. 6);

(ii) De buitenlandperiode wordt afgebakend door de duur van de werkzaamheden en de bijbehorende verlofrechten die zijn opgebouwd naar mate de duur van de werkzaamheden in die periode. Aannemelijk is dat met de woorden “opgebouwde verlofrechten” uit art. 1.1 van de Buitenlandregeling is bedoeld: de in de laatste periode van uitzending opgebouwde verlofrechten, en niet ook nog de nog resterende verlofrechten uit voorgaande buitenlandperiodes (rov. 7);

(iii) Er is geen grond om [eiseressen] te volgen in haar betoog dat de Wachtgeldregeling alleen van toepassing is in ‘leegloopsituaties’ waarin door [eiseressen] structureel geen werk kan worden aangeboden (rov. 8);

(iv) Voorbij kan worden gegaan aan het beroep dat partijen over en weer hebben gedaan op hetgeen hen voor ogen stond bij het van toepassing verklaren van de Wachtgeldregeling in de Buitenlandregeling. Wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is dat deze bedoeling(en) voor de werknemers objectief kenbaar waren (rov. 9);

(v) Dat de werknemers pas na jaren zijn gaan klagen over het staande beleid van [eiseressen] maakt dit niet anders. Het geschil is juist ontstaan nadat de Wachtgeldregeling in 2013 van toepassing is verklaard (rov. 9);

(vi) [eiseressen] kan niet worden gevolgd in de door haar verdedigde uitleg van de Buitenlandregeling en de CAO (rov. 10).

Vervolgens bespreekt het hof de stelling van [eiseressen] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij niet langer eerst op de verlofsaldi van de werknemer zou mogen afschrijven, alvorens de Wachtgeldregeling toe te passen (vgl. rov. 3). Het hof overweegt dat dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW [eiseressen] niet kan baten, omdat een oordeel dat de CAO-partijen in hun onderlinge verhouding niet (langer) aan de CAO en de Buitenlandregeling zijn gebonden er niet toe leidt dat de werknemers van [eiseressen] – die geen partij zijn in de procedure – geen rechten meer aan deze regeling zouden kunnen ontlenen (rov. 12). Ook de inhoudelijke beoordeling van het beroep van [eiseressen] op art. 6:248 lid 2 BW, waartoe het hof vervolgens nog overgaat, leidt tot de slotsom dat dit beroep niet opgaat (rov. 13-14).

[eiseressen] heeft tegen het arrest van het hof van 10 december 2019 tijdig12.beroep in cassatie ingesteld. FNV heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiseressen] heeft vervolgens gerepliceerd, waarna FNV heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. De onderdelen 1-3 klagen over de wijze waarop het hof de CAO-norm heeft toegepast en over de uitleg waartoe het hof is gekomen (rov. 4, 6-10). Onderdeel 5 ziet op de verwerping van het beroep van [eiseressen] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (rov. 12-15). De onderdelen 4 en 6 bevatten een voortbouwklacht.

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de toepassing van de in art. 38.6 van de CAO opgenomen Wachtgeldregeling in gevallen waarin [eiseressen] een werknemer na afloop van diens uitzending naar het buitenland geen werk kan aanbieden. In feitelijke instanties zijn in dat kader drie geschilpunten tussen partijen aan de orde geweest, namelijk: (i) de duur van de periode waarin de Buitenlandregeling van toepassing is; (ii) of de Wachtgeldregeling enkel geldt indien [eiseressen] structureel geen werk kan bieden; en (iii) of [eiseressen] voorafgaand aan toepassing van de Wachtgeldregeling eenzijdig mag afschrijven op verlofdagen. Kantonrechter en hof hebben aan de hand van uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling op deze geschilpunten beslist.

Voor de aard en de omvang van de toetsing in cassatie is van belang of de CAO en de Buitenlandregeling kunnen worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO. Dat is het geval indien en voor zover de bepalingen van de CAO en de Buitenlandregeling algemeen verbindend zijn verklaard. De uitleg die het hof aan de bepalingen heeft gegeven is dan een rechtsoordeel13.dat in cassatie op juistheid kan worden getoetst14.. Is geen sprake van een algemeen verbindendverklaring, dan vormen de CAO en de Buitenlandregeling (op die grond) geen recht in de zin van art. 79 RO. In dat geval is de toets op juistheid in cassatie beperkt tot de door het hof gehanteerde uitlegmaatstaf en de wijze van toepassing daarvan. Voor het overige kan het uitlegoordeel dan slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht.

De Wachtgeldregeling is geïntroduceerd in (art. 38.6 van) de CAO Waterbouw die gold voor de periode van 1 april 2013 tot en met 31 maart 2014.15.Deze versie van de CAO en de opvolgende CAO’s (laatstelijk: de CAO 2019-2020, algemeen verbindend verklaard tot en met 31 maart 2020) zijn zonder uitzondering gedurende een bepaalde periode algemeen verbindend verklaard geweest.16.Uit de tekst van de verschillende versies van de CAO (steeds art. 38.6) kan worden opgemaakt dat de inhoud van de Wachtgeldregeling sinds de introductie ervan ongewijzigd is gebleven.17.

Op het moment dat het onderhavige geschil door FNV aanhangig werd gemaakt, gold de CAO 2015-2018 (zie onder 1.3). Deze CAO is in eerste aanleg overgelegd en partijen zijn in hun processtukken in feitelijke instanties van de CAO 2015-2018 uitgegaan.18.Ook kantonrechter en hof hebben hun beslissing op deze CAO gebaseerd. Ook in cassatie zal derhalve van de CAO 2015-2018 moeten worden uitgegaan.

Nu sprake is van een (vóór de bestreden uitspraak en voor een deel van de CAO-duur19.) algemeen verbindend verklaarde CAO (zie onder 1.3), vormen de in de CAO opgenomen bepalingen, waaronder de in cassatie aan de orde zijnde Wachtgeldregeling van art. 38.6, recht in de zin van art. 79 RO. Dit betekent dat de door het hof aan de CAO-bepalingen gegeven uitleg in cassatie op juistheid kan worden onderzocht (zie onder 3.3).

De Buitenlandregeling, die afzonderlijk en tussen (deels) andere partijen dan de CAO-partijen is overeengekomen,20.is niet algemeen verbindend verklaard. Van recht in de zin van art. 79 RO is hier derhalve geen sprake. De toetsing in cassatie is met betrekking tot de Buitenlandregeling dan ook beperkt tot de juistheid van de door het hof gehanteerd uitlegmaatstaf en voor het overige tot de begrijpelijkheid van het uitlegoordeel.

Voor de uitleg van CAO-bepalingen geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de zogeheten CAO-norm.21.In het arrest FNV/Aelbers heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak als volgt samengevat. De CAO-norm houdt in dat aan een bepaling van een CAO een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de CAO worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.22.

Uit het arrest FNV/Condor volgt dat de CAO-norm een dubbele ratio kent. In de eerste plaats strekt de norm ertoe te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. In de tweede plaats heeft de CAO-norm tot doel te verzekeren dat een CAO voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.23.

In de onderhavige zaak heeft het hof vooropgesteld dat de uitleg van zowel de CAO als de Buitenlandregeling dient plaats te vinden aan de hand van de CAO-norm (rov. 4). Tegen deze vooropstelling is in cassatie geen klacht gericht. Evenmin wordt bestreden het oordeel van het hof in rov. 4 dat van een situatie als aan de orde in het arrest FNV/Condor,24.die noopt tot afwijking van de CAO-norm, in deze zaak geen sprake is.25.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen, die gericht zijn tegen rov. 4 en rov. 9.26.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het daarin heeft beslist dat de objectief kenbare betekenis van de CAO uitsluitend uit de tekst van de CAO en de Buitenlandregeling kan worden afgeleid nu een geval als aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016 (FNV/Condor) zich hier niet voordoet en geen (officiële) toelichting op de regelingen voorhanden is die aan de uitleg kan bijdragen. Het hof heeft in dat geval miskend dat ook in een dergelijk geval de objectief kenbare betekenis van de CAO mede kan worden afgeleid uit andere (objectief) kenbare omstandigheden, zoals die volgen uit (de verplichtstelling van) eerdere versies van de CAO of de Buitenlandregeling of andere relevante CAO’s.27.Daarnaast zou het hof in dat geval hebben miskend dat de vraag hoe een begrip in een bepaalde branche wordt geïnterpreteerd of toegepast relevant kan zijn voor de beantwoording van de vraag naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijk tekstinterpretaties van de CAO zouden leiden.

Het subonderdeel keert zich blijkens de schriftelijke toelichting uitsluitend tegen ’s hofs overwegingen aan het slot van rov. 4.28.Deze overwegingen luiden als volgt:

“4. (…). Het gaat in deze zaak uitsluitend om de tekst van de CAO en de Buitenlandregeling. Er is geen (officiële) toelichting op deze regelingen die aan de uitleg kan bijdragen.”

Het subonderdeel strekt ten betoge dat het hof er aldus een te enge interpretatie van de CAO-norm op na heeft gehouden.29.Daarbij gaat het subonderdeel ervan uit dat het hof in rov. 4 zou hebben beslist dat, kort gezegd, bij de uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling slechts de tekst van beide regelingen relevant is.30.Dit uitgangspunt lijkt mij niet juist. Ik begrijp de bestreden overwegingen zo, dat het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat een (officiële) toelichting op de CAO en de Buitenlandregeling, die aan de uitleg had kunnen bijdragen, ontbreekt en het derhalve in zoverre in deze zaak uitsluitend om de tekst van beide regelingen gaat. Dat de overwegingen van het hof in rov. 4 in deze zin zijn te begrijpen, volgt ook uit de daarop volgende overwegingen, waarin het hof de CAO-norm toepast. Het hof betrekt bij zijn uitleg niet alleen de tekst van de CAO en de Buitenlandregeling, maar ook de systematiek van beide regelingen (rov. 6 en 7), en de – volgens het hof in deze zaak geen betekenis toekomende, want niet objectief kenbare – bedoeling van partijen bij de CAO en de Buitenlandregeling, en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen (ten aanzien waarvan het hof overweegt dat de subjectieve (en onverenigbare) vertrekpunten van partijen bij de onderhandelingen geen aanknoping geven voor een oordeel ter zake) (rov. 9). Het subonderdeel gaat derhalve uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het uitgangspunt waarop de klachten berusten mist daarmee feitelijke grondslag. Hierop stuiten de klachten af.

Subonderdeel 1.1. faalt derhalve.

Voor het geval het hof het in subonderdeel 1.1 betoogde niet heeft miskend, klaagt subonderdeel 1.2 over rov. 9. Het hof overweegt daarin het volgende:

“9. Partijen doen over en weer een beroep op wat zij voor ogen hadden bij het van toepassing verklaren van de Wachtgeldregeling in de Buitenlandregeling. Wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is [dat] deze bedoeling(en) voor de werknemers objectief kenbaar waren. Dat de werknemers pas na jaren zijn gaan klagen over het staande beleid van [eiseressen] maakt dit niet anders. Het geschil is juist ontstaan nadat de Wachtgeldregeling in 2013 van toepassing is verklaard. Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan de subjectieve (en onverenigbare) vertrekpunten van partijen bij de onderhandelingen. Deze geven geen aanknoping voor een oordeel over de aannemelijkheid van de beoogde rechtsgevolgen.”

Aangevoerd wordt dat [eiseressen], anders dan het hof in rov. 9 heeft overwogen, niet alleen een beroep heeft gedaan op subjectieve (en onverenigbare) vertrekpunten van partijen bij de onderhandelingen. [eiseressen] heeft ook gewezen op voor de werknemers objectief kenbare, althans bij de vaststelling van de objectief kenbare betekenis van de Buitenlandregeling en de CAO relevante, omstandigheden als de vorige versies van beide regelingen waarin dezelfde tekst voorkwam, de wijze waarop de regelingen in de branche en ook door [eiseressen] jarenlang werden toegepast en de omstandigheid dat ondanks die toepassing door FNV kennelijk geen wijziging van de tekst van de betreffende bepalingen is overeengekomen.31.Het valt dan ook niet in te zien waarom deze (voor werknemers objectief kenbare, althans bij de vaststelling van de objectief kenbare betekenis relevante) omstandigheden niet van belang zouden zijn, althans waarom het hof de daarop ziende (essentiële) stellingen van [eiseressen] heeft verworpen.

Het subonderdeel betoogt in de kern dat het hof drie omstandigheden ten onrechte buiten bespreking heeft gelaten: (i) eerdere versies van de CAO en de Buitenlandregeling waarin dezelfde tekst voorkwam; (ii) de wijze waarop de CAO en de Buitenlandregeling jarenlang door [eiseressen] zijn toegepast; en (iii) FNV is, ondanks die toepassing, geen wijziging van de tekst van de relevante bepalingen overeengekomen. Het in rov. 9 vervatte oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat de bedoeling(en) van partijen bij het van toepassing verklaren van de Wachtgeldregeling in de Buitenlandregeling voor de werknemers objectief kenbaar waren, blijft daarmee als zodanig onbestreden.

Uit de vindplaatsen die het subonderdeel noemt voor de stellingen van [eiseressen] met betrekking tot de eerdere versies van de CAO en de Buitenlandregeling32.volgt dat [eiseressen] – voor zover zij deze stellingen heeft ingenomen in het kader van de door haar opgeworpen grieven – heeft gesteld, zoals het subonderdeel ook vermeldt,33.dat de in de CAO en de Buitenlandregeling opgenomen bepalingen over het opnemen en aanwijzen van buitenlandverlof, vierploegen-verlof en cursusdagen na introductie van de Wachtgeldregeling ongewijzigd zijn gebleven en dat over de wijze waarop zij deze bepalingen heeft toegepast pas na introductie van de Wachtgeldregeling in 2013 is geklaagd.

Uit de genoemde vindplaatsen is echter niet op te maken dat [eiseressen] tevens heeft gesteld dat en waarom bij de uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling rekening moest worden gehouden met de eerdere versies van deze regelingen, met daarin dezelfde tekst. [eiseressen] heeft daar, voor zover hier van belang, slechts aangevoerd dat de betreffende bepalingen al opgenomen waren in de voorloper(s) van de CAO en de Buitenlandregeling34.en dat de tekst van deze bepalingen steeds ongewijzigd is gebleven. Van een (voldoende duidelijk) beroep op eerdere versies van de CAO en de Buitenlandregeling als zodanig als voor de uitleg relevante omstandigheid is, anders dan het subonderdeel voorstaat, geen sprake.

Hierbij kan worden aangetekend dat ook niet zonder meer is in te zien hoe de eerdere versies van de CAO en de Buitenlandregeling van betekenis kunnen zijn bij de uitleg van de hier ter discussie staande versie van de regelingen indien de relevante bepalingen ongewijzigd zijn gebleven. Het subonderdeel licht dit ook niet toe.

Het subonderdeel faalt derhalve voor zover het betrekking heeft op het beroep op eerdere versies van de CAO en de Buitenlandregeling, nu dit beroep niet, althans niet voldoende duidelijk op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen is terug te lezen. Indien zou moeten worden aangenomen dat [eiseressen] zich wél hierop heeft beroepen, kan het subonderdeel op dit punt echter evenmin tot cassatie leiden. In dat geval strandt het namelijk op wat hierna onder 3.23-3.25 wordt opgemerkt.

Het subonderdeel noemt daarnaast de stellingen van [eiseressen] met betrekking tot de wijze waarop de CAO en de Buitenlandregeling in de branche en ook door [eiseressen] jarenlang werden toegepast en de omstandigheid dat ondanks die toepassing FNV kennelijk geen wijziging van de tekst van de betreffende bepalingen is overeengekomen.35.Uit de vindplaatsen die het subonderdeel voor deze stellingen noemt, volgt inderdaad, zoals het subonderdeel vermeldt,36.dat [eiseressen] heeft opgeworpen waarom FNV, als haar doel met de invoering van de Wachtgeldregeling was de staande praktijk van [eiseressen] te veranderen, niet heeft voorgesteld om de tekst van de CAO en de Buitenlandregeling aan de door haar voorgestane uitleg aan te passen, en daarnaast tevens heeft aangevoerd dat de tekst van de betreffende bepalingen van de CAO en de Buitenlandregeling steeds ongewijzigd is gebleven en dat deze bepalingen al jarenlang op de door [eiseressen] voorgestane wijze werden gehanteerd. Anders dan het subonderdeel stelt, valt daaruit echter niet op te maken dat [eiseressen] zich op het standpunt heeft gesteld dat de door FNV verdedigde uitleg niet valt te rijmen met – kort gezegd – de ongewijzigd gebleven tekst van de CAO en de Buitenlandregeling en het staande beleid van [eiseressen], omdat een wijziging van de tekst in de rede had gelegen indien FNV deze staande praktijk had willen veranderen.37.In zoverre mist het subonderdeel dus feitelijke grondslag.

Daarbij komt dat ook voor deze twee omstandigheden – de wijze van toepassing van de CAO en de Buitenlandregeling en het niet overeenkomen van een wijziging van de tekst van de betreffende bepalingen door FNV – geldt dat op de vindplaatsen in de processtukken niet is te lezen dat [eiseressen] deze omstandigheden heeft aangedragen als zelfstandige argumenten voor de door haar bepleite uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling. Het enkele feit dat [eiseressen] deze omstandigheden heeft aangevoerd in het kader van haar grieven tegen de door de kantonrechter aan de CAO en de Buitenlandregeling gegeven uitleg, is daarvoor niet voldoende. Het betoog dat wordt gevoerd op de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst voor de stellingen van [eiseressen] met betrekking tot de drie genoemde omstandigheden lijkt veeleer in de sleutel te staan van de vraag of het de bedoeling was om met de invoering van de Wachtgeldregeling verandering te brengen in het staande beleid van [eiseressen] om eerst op alle verlofsaldi af te schrijven, in de door FNV verdedigde zin dat [eiseressen] niet langer verlofdagen zou mogen aanwijzen maar direct de Wachtgeldregeling zou moeten toepassen. De stellingen van [eiseressen] (met betrekking tot alle drie de genoemde omstandigheden) dienden aldus als ‘opmaat’ naar het verweer van [eiseressen] tegen de gestelde bedoeling van FNV, om met de invoering van de Wachtgeldregeling de handelswijze van [eiseressen] met betrekking tot het afschrijven van verlofdagen te veranderen.38.

Hierbij is op te merken dat [eiseressen] in haar memorie van grieven (onder 56-57) eerst stelt dat tot de introductie van de Wachtgeldregeling nooit is geklaagd over de wijze waarop zij de Buitenlandregeling altijd al heeft toegepast (onder 56), om vervolgens onder meer te stellen dat als FNV had gewild dat met de invoering van de Wachtgeldregeling ook anders omgegaan zou moeten worden met verlofdagen, zij dat vóór de invoering van de Wachtgeldregeling op tafel had moeten leggen, dat [eiseressen] dan andere afspraken zou hebben gemaakt over verlofdagen en dat de op verlofdagen ziende bepalingen uit de CAO en de Buitenlandregeling ongewijzigd zijn gebleven (onder 57). Te wijzen is ook op punt 16 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van [eiseressen] (dat direct aansluit op de stellingen van [eiseressen] dat tot de introductie van de Wachtgeldregeling nooit is geklaagd over de wijze waarop zij de Buitenlandregeling, al sinds de invoering ervan, toepast en dat FNV zich pas in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de Wachtgeldregeling is ingevoerd omdat [eiseressen] onterecht verlofdagen aanwees):

“16 Zoals ook nu door de FNV wordt erkend heeft [eiseressen] de Buitenlandregeling en de Cao Waterbouw altijd op de door haar genoemde wijze gehanteerd en was de FNV hier ook van op de hoogte. Als het doel van de FNV van de invoering van de Wachtgeldregeling was, zoals de FNV nu stelt, om deze handelswijze te veranderen, waarom is dit dan nooit met [eiseressen] (of de andere werkgevers in de sector) besproken door de FNV en waarom is dan niet door hen voorgesteld om de tekst van de Buitenlandregeling en de Cao Waterbouw op die punten aan te passen zodat daarin zou komen te staan wat de FNV nu voorstaat.”

De door het subonderdeel genoemde omstandigheden zijn dus veeleer in de sleutel gezet van de vraag welke bedoeling partijen hadden met de invoering van de Wachtgeldregeling: is de regeling ingevoerd ter vervanging van (FNV) of ter aanvulling op ([eiseressen]) het staande beleid van [eiseressen] om eerst af te schrijven op de verlofsaldi van de werknemer? Daarmee ligt een verwerping van de hier aan de orde zijnde stellingen besloten in het – in cassatie niet bestreden (zie 3.17) – oordeel van het hof in rov. 9, dat gesteld noch gebleken is dat voor de werknemers objectief kenbaar was wat partijen voor ogen hadden bij het van toepassing verklaren van de Wachtgeldregeling in de Buitenlandregeling.

Slotsom van het voorgaande is dat subonderdeel 1.2 faalt. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht die is vervat in de in kleine letters weergegeven tekst op p. 4-5 van de procesinleiding,39.nu deze klacht uitgaat van een verkeerde lezing van ’s hofs overweging in rov. 9 dat “het geschil […] juist [is] ontstaan nadat de Wachtgeldregeling in 2013 van toepassing is verklaard.”

Subonderdeel 1.3 stelt dat het hof in rov. 4 en rov. 6-9 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft beslist dat de uitleg naar de objectief kenbare tekst van de CAO en de Buitenlandregeling eraan in de weg staat om de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de tekstinterpretaties van de CAO zouden leiden, mee te wegen in zijn beslissing. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn beslissing volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Daartoe voert het subonderdeel aan dat [eiseressen] heeft gesteld (i) dat de door FNV voorgestane uitleg ertoe zou leiden dat zij dubbel moet betalen en dat dit voor haar tot niet te overziene financiële gevolgen zal leiden en (ii) dat het argument van FNV, dat de Wachtgeldregeling bij het volgen van de door [eiseressen] voorgestane uitleg een lege huls zou worden, niet opgaat omdat 135 werknemers in 2018 een vergoeding kregen onder deze regeling (omdat sprake was van een ‘leegloopsituatie’). Niet zou zijn in te zien waarom die omstandigheden niet relevant zouden zijn in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door FNV voorgestane uitleg, althans waarom het hof die (essentiële) stellingen heeft verworpen.

De rechtsklacht van het subonderdeel wordt voorgesteld voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, niet relevant is bij de uitleg van de CAO en de Buitenlandregeling.40.Een dergelijk oordeel ligt echter niet in de bestreden rechtsoverwegingen besloten. Reeds daarop stuit de klacht af.

De motiveringsklacht van het subonderdeel houdt in dat niet valt in te zien waarom de twee door het subonderdeel genoemde stellingen van [eiseressen] niet relevant zouden zijn in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door FNV voorgestane uitleg, althans waarom het hof die stellingen heeft verworpen. Ten aanzien van de onder (i) genoemde stelling verwijst het subonderdeel in de eerste plaats naar punt 40 (onder het opschrift “Feiten”) en punt 88 (onder het opschrift “Grief 5 – Toepasselijkheid Wachtgeldregeling”) van de memorie van grieven. [eiseressen] heeft daar het volgende gesteld:

“40. (…). Consequentie van deze lezing van de Wachtgeldregeling is dat de werkgevers ook in situaties waar de Wachtgeldregeling niet voor bedoeld is (zoals het om rooster technische redenen niet naadloos aansluiten van de uitzendingen), deze toch moeten toepassen en uitbetalen, en er tegelijkertijd stuwmeren van verlofdagen worden opgebouwd door deze werknemers die niet worden gebruikt en op enig moment door de werkgever moeten worden uitgekeerd. Hoewel de Wachtgeldregeling was bedoeld voor de uitzonderingssituatie van leegloop, wil de FNV nu dat [eiseressen] dit altijd toepast, hetgeen betekent dat [eiseressen] dus, in al die situaties dubbel salaris moet betalen: eerst salaris op grond van de Wachtgeldregeling en vervolgens uitbetaling van openstaande verlofdagen.

(…)

88. De definitie van leegloopsituatie die de FNV in de onderliggende procedure voor ogen staat is niet alleen niet juist maar ook zeer onwenselijk. Werknemers zullen op deze manier al hun extra verlof opsparen en in een keer inzetten om bijvoorbeeld meer dan een half jaar achter elkaar verlof op te nemen of om voorafgaand aan hun pensioen lange tijd met verlof te gaan. Dit leidt tot grote problemen bij het bemannen van schepen. Het leidt tevens tot financiële problemen voor [eiseressen], in een dergelijke situatie moet [eiseressen] een werknemer namelijk feitelijk twee keer betalen: eerst betaalt [eiseressen] het wachtgeld aan de werknemer en later moet [eiseressen] ook nog eens de verlofdagen uitbetalen. Als dit niet alleen door [eiseressen] toegepast moet worden in een echte leegloop-situatie (waarbij er structureel geen werk voorhanden is om aan te bieden) maar ook iedere keer als er roostertechnisch wat dagen overbrugd moet worden, dan zijn de financiële gevolgen hiervan voor [eiseressen] niet te overzien. Het kan derhalve niet van [eiseressen] worden gevergd dat zij de Wachtgeldregeling op deze wijze toepast.”

Aansluitend heeft [eiseressen] in punt 89 van haar memorie van grieven onder meer het volgende gesteld:

“89. Als [eiseressen] (en de andere werkgevers in de sector) hadden geweten dat FNV deze Wachtgeldregeling van toepassing wilde laten zijn in alle situaties (ongeacht of er sprake is van leegloop of niet), dan hadden zij in ieder geval nadere afspraken gemaakt over de Buitenland-verlofdagen en de Vierploegendienst-verlofdagen. (…). Indien deze verlofdagen echter nu ineens niet meer gebruikt zouden mogen worden ter opvulling van deze gaten, ontstaat er ineens wel een stuwmeer aan verlofdagen. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseressen] deze verlofdagen niet langer zou mogen aanwijzen en door werknemers onbeperkt opgepot mogen worden, om ze uiteindelijk uit te laten keren, met als gevolg dat [eiseressen] dubbel salaris moet betalen.”

Het subonderdeel verwijst verder naar het betoog opgenomen in punt 40 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van [eiseressen], dat nagenoeg gelijkluidend is aan het betoog dat is opgenomen in punt 88 van de memorie van grieven. Te wijzen is met name op het slot van het in punt 40 van de pleitaantekeningen gevoerde betoog:

“40. (…). Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseressen] deze verlofdagen niet langer zou mogen aanwijzen en door werknemers onbeperkt opgepot mogen worden, om ze uiteindelijk uit te laten keren, met als gevolg dat [eiseressen] dubbel salaris moet betalen. Het kan derhalve niet van [eiseressen] worden gevergd dat zij de Wachtgeldregeling op deze wijze toepast.”

Op zichzelf klopt het dat het hof de onder (i) genoemde stelling (dat de door FNV voorgestane uitleg ertoe zou leiden dat [eiseressen] dubbel moet betalen en dat dit voor haar tot niet te overziene financiële gevolgen zal leiden) niet kenbaar heeft betrokken bij zijn in rov. 5-9 vervatte uitlegoordeel. In rov. 11 heeft het hof echter het volgende overwogen:

“11. Met grief 5 wordt verder betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseressen] niet langer verlofdagen zou mogen aanwijzen en door werknemers onbeperkt opgepot zouden mogen worden. Dit leidt tot grote problemen bij het bemannen van schepen. Volgens [eiseressen] zijn de financiële gevolgen daarvan voor haar niet te overzien.”

Met de laatste volzin zal het hof doelen op de onder (i) genoemde stelling van [eiseressen]. Deze stelling is door [eiseressen] immers steeds betrokken in hetzelfde kader als de door het hof genoemde stelling dat een en ander leidt tot grote problemen bij het bemannen van schepen, en ziet bovendien op de financiële gevolgen die de door FNV voorgestane uitleg volgens [eiseressen] zal hebben.

Uit de weergave van het betoog van [eiseressen] in rov. 11 is op te maken dat het hof kennelijk van oordeel is geweest dat stelling (i) door [eiseressen] is ingenomen in het kader van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze aan het hof voorbehouden lezing van de gedingstukken, die in cassatie niet wordt bestreden, is niet onbegrijpelijk. De hiervoor geciteerde passages uit de memorie van grieven en de pleitaantekeningen in hoger beroep laten zich moeilijk anders lezen dan dat [eiseressen] de bewuste stelling ten grondslag heeft aan haar betoog dat het niet van haar kan worden gevergd dat zij de Wachtgeldregeling op de door FNV voorgestane wijze toepast en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij, kort gezegd, de ‘oude’ manier van het afschrijven van verlofdagen niet zou mogen voortzetten.

Daarmee was er geen aanleiding voor het hof om de bewuste stelling óók te bespreken in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door FNV voorgestane uitleg. Hierop stuit de motiveringsklacht van subonderdeel 1.3, voor zover deze ziet op stelling (i), af.

Maar ook als de onder (i) genoemde stelling wél (ook) zou zijn ingenomen in het kader van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, kan de klacht niet slagen. In dat geval staat het oordeel van het hof in rov. 14, dat “het gewicht/de betekenis van de financiële gevolgen niet zijn uitgewerkt en inzichtelijk gemaakt” aan het slagen van de klacht in de weg. Dit oordeel wordt in cassatie tevergeefs bestreden door subonderdeel 5.2 (zie onder 3.72-3.75).

Ten aanzien van de onder (ii) genoemde stelling geldt dat deze door [eiseressen] in haar pleitaantekeningen in hoger beroep (onder 42) is ingenomen ter betwisting van de in de memorie van antwoord van FNV (onder 38, 56, 75) geponeerde stelling dat, zakelijk weergegeven, de door [eiseressen] voorgestane uitleg de Wachtgeldregeling tot een lege huls maakt.41.Deze stelling van FNV is door het hof onbesproken gelaten. Bij die stand van zaken was er voor het hof geen aanleiding om in te gaan op de ter betwisting aangevoerde stelling van [eiseressen]. De motiveringsklacht faalt derhalve ook voor zover de klacht betrekking heeft op de onder (ii) genoemde stelling.

Daarmee zijn beide klachten van subonderdeel 1.3 tevergeefs voorgesteld.

Alle subonderdelen van onderdeel 1 falen derhalve.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich met motiveringsklachten tegen rov. 7, waarin het hof het volgende overweegt:

“7. In geschil is verder wanneer de buitenlandperiode tot een einde komt. Volgens art. 1.1 van de Buitenlandregeling geldt de buitenlandperiode “voor de duur van de [tekst art. 1.1: ‘voorziene’; A-G] werkzaamheden en de opgebouwde verlofrechten”. Het hof acht aannemelijk dat met de “opgebouwde verlofrechten” is bedoeld: de in deze laatste periode van uitzending opgebouwde verlofrechten, en niet ook de nog resterende verlofrechten uit voorgaande buitenlandperiodes. Zo wordt een buitenlandperiode vooral bepaald door “de duur van de werkzaamheden”. Naar mate de duur van de werkzaamheden in die periode worden de bijbehorende verlofrechten opgebouwd. Aldus wordt deze periode afgebakend, ook ten opzichte van andere buitenlandperiodes. Deze afbakening ligt voor de hand in het systeem van ‘op en af’ met gescheiden regimes. Het enkele feit dat niet genoten buitenlandverlof niet teloor gaat, werpt geen relevant ander licht op deze afbakening. Daar komt bij dat de door [eiseressen] verdedigde uitleg door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden. Het feit dat dit dus niet is gebeurd is ook een aanwijzing dat de uitleg van [eiseressen] niet voor juist kan worden gehouden.”

Het systeem van ‘op en af’ met gescheiden regimes, waarop het hof in deze rov. doelt, is door het hof in rov. 6 als volgt omschreven: “(…) een systeem van arbeidsvoorwaarden met twee afzonderlijke regimes [het regime van de Buitenlandregeling en het regime van de CAO; A-G], die elkaar steeds opvolgen (‘op en af’).”

Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof in rov. 7 onbegrijpelijk is en wijst in dat verband op een drietal stellingen van [eiseressen] (samengevat weergegeven):

(i) Uit de tekst van art. 1.1 en art. 25.9 van de Buitenlandregeling valt niet af te leiden dat onderscheid wordt gemaakt tussen soorten verlofdagen;

(ii) De Buitenlandregeling werd in de branche, en ook door [eiseressen], al jarenlang zo uitgevoerd dat alle verlofdagen (inclusief die uit eerdere buitenlandperiodes) moesten worden opgenomen;

(iii) Nergens in de tekst van de Buitenlandregeling wordt onderscheid gemaakt tussen de verlofdagen die zijn opgebouwd tijdens de laatste opdracht en tijdens een eerdere buitenlandperiode. De formulering ‘verlofdagen’ wordt elders in de regeling, zoals bijvoorbeeld in art. 25.8, juist gebruikt om zowel de laatstelijk als ook eerder opgebouwde verlofrechten te omvatten.

Het subonderdeel verwijt het hof onvoldoende inzicht te hebben geboden in zijn gedachtegang waarom het, ondanks de tekst van de Buitenlandregeling waarin het door het hof gemaakte onderscheid niet (zonder meer) valt te lezen en de genoemde stellingen van [eiseressen], voor de hand ligt om onderscheid te maken tussen in de laatste uitzendperiode opgebouwde verlofrechten en eerder opgebouwde verlofrechten (klacht 1). Daarmee is evenzeer onbegrijpelijk, zo vervolgt het subonderdeel, de overweging van het hof aan het slot van rov. 7, dat de omstandigheid dat de tekst van de Buitenlandregeling niet door een eenvoudige aanpassing in lijn is gebracht met de door [eiseressen] verdedigde uitleg, een aanwijzing is dat deze uitleg niet voor juist kan worden gehouden. Volgens het subonderdeel geldt dat juist voor de door FNV voorgestane uitleg, nu de door [eiseressen] voorgestane uitleg in overeenstemming is met de tekst van de Buitenlandregeling (klacht 2).

De bestreden overwegingen van het hof hebben betrekking op de vraag waarop de woorden “opgebouwde verlofrechten” uit art. 1.1 van de Buitenlandregeling zien: alleen op de verlofrechten die zijn opgebouwd in de betreffende periode van tewerkstelling in het buitenland, zoals FNV heeft gesteld, of op alle verlofrechten die zijn opgebouwd onder de Buitenlandregeling, dus óók op nog resterende verlofrechten uit eerdere buitenlandperiodes, zoals [eiseressen] heeft betoogd.42.Het belang van deze kwestie is erin gelegen dat ingevolge dit art. 1.1 “na het verstrijken van de duur van de tewerkstelling in het buitenland en de opgebouwde verlofrechten” de toepassing van de Buitenlandregeling vervalt (vgl. ook art. 25.9 van de Buitenlandregeling). De werknemer komt dan weer te vallen onder het regime van de CAO, waarin de Wachtgeldregeling is opgenomen.

Met betrekking tot klacht 1 geldt het volgende. Waar de klacht zelfstandig – los van de stellingen van [eiseressen] – refereert aan de tekst van de Buitenlandregeling en stelt dat het door het hof gemaakte onderscheid daarin niet (zonder meer) valt te lezen, lijkt de klacht eraan voorbij te zien dat het in rov. 7 gaat om de uitleg van een bepaling van de Buitenlandregeling. Deze regeling vormt, als gezegd (zie onder 3.7), geen recht in de zin van art. 79 RO. Voor een beoordeling of het bedoelde onderscheid in de tekst van de Buitenlandregeling valt te lezen, waar de klacht op dit punt in wezen om vraagt, is in cassatie derhalve geen plaats.

Voor zover de klacht aanhaakt bij de stellingen (i) - (iii) van [eiseressen] is het volgende op te merken.

Ten aanzien van stelling (i) geldt dat deze stelling als zodanig niet is terug te lezen op de vindplaatsen in de processtukken waarnaar het onderdeel verwijst.43.Het hof kan dan ook niet het verwijt worden gemaakt dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van deze stelling.

Ook ten aanzien van stelling (ii) kan de klacht niet slagen. In het oordeel dat het hof zich in rov. 7 heeft gevormd over de uitleg van de Buitenlandregeling, ligt besloten dat de toepassing van de Buitenlandregeling door de branche en [eiseressen] niet strookt met de betekenis die de woorden ‘opgebouwde verlofrechten’ uit art. 1.1. van de Buitenlandregeling volgens het hof, naar objectieve maatstaven, hebben. Het uitlegoordeel van het hof is op zichzelf niet onvoldoende gemotiveerd te noemen. Daarmee volgt uit de motivering van dit oordeel dan ook genoegzaam waarom het, ondanks dat de Buitenlandregeling door de branche, en ook door [eiseressen], jarenlang anders zou zijn toegepast, voor de hand ligt om het bedoelde onderscheid te maken.

Voor de onder (iii) genoemde stellingen geldt het volgende. Het onderdeel verwijst voor deze stellingen naar punten 52-53 van de memorie van grieven en punt 8 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van [eiseressen]. [eiseressen] heeft daar het volgende betoogd (onderstrepingen overgenomen):

Memorie van grieven, onder 52-53

“52 Nergens in de tekst van de Buitenlandregeling wordt een onderscheid gemaakt tussen verlofdagen die zijn opgebouwd tijdens de laatste opdracht, en verlofdagen die zijn opgebouwd tijdens een eerdere buitenlandperiode. Daar waar gesproken wordt over verlofdagen, gaat het over alle opgebouwde verlofdagen ongeacht of deze zijn opgebouwd tijdens de laatste opdracht of tijdens een eerdere opdracht.

53 Hoewel er in de Buitenlandregeling slechts gesproken wordt over “verlofdagen” en er nergens onderscheid wordt gemaakt over het moment waarop deze zijn opgebouwd, en ook het feit dat deze formulering elders in de regeling juist wordt gebruikt om zowel de laatstelijk opgebouwde als ook eerder opgebouwde verlofdagen te omvatten, is de Kantonrechter ten onrechte van mening dat het in artikel 1.1 en artikel 25.7 om slechts een deel van de verlofdagen gaat, namelijk dat deel dat is opgebouwd tijdens het laatste project/activiteit.”

Pleitaantekeningen in hoger beroep van [eiseressen], onder 8:

“8 Ook elders in de Buitenlandregeling wordt gesproken over “opgebouwde verlofrechten/verlofdagen” waar duidelijk gedoeld wordt op alle openstaande verlofdagen. Zoals bijvoorbeeld artikel 25.8, waar de situatie wordt besproken dat een werknemer een bovenmatig aantal verlofdagen heeft openstaan, en een werkgever dan in bepaalde omstandigheden mag zeggen dat deze niet eerder opgenomen kunnen worden dan na het voltooien van een project of activiteit. Ook hier wordt duidelijk gedoeld op alle opgebouwde verlofdagen - dus zowel de in het verleden als tijdens de laatste uitzending opgebouwde verlofdagen-, want anders kom je niet aan een bovenmatig aantal.”

Uit de geciteerde passages volgt dat de onder (iii) genoemde stelling dat de formulering ‘verlofdagen’ elders in de Buitenlandregeling juist wordt gebruikt om zowel de laatstelijk als ook eerder opgebouwde verlofdagen te omvatten, in punt 53 van de memorie van grieven niet van een nadere uitwerking is voorzien. Dat gebeurt pas in punt 8 van de pleitaantekeningen in hoger beroep, waar [eiseressen] stelt dat ook elders in de Buitenlandregeling wordt gesproken over ‘opgebouwde verlofrechten/verlofdagen’ waar duidelijk wordt gedoeld op alle openstaande verlofdagen, en vervolgens bij wijze van voorbeeld wijst op art. 25.8 van de Buitenlandregeling.44.Deze bepaling spreekt echter over “een bovenmatig tegoed aan verlofdagen” (mijn onderstreping), en niet (slechts) over ‘verlofdagen’ (memorie van grieven) of ‘opgebouwde verlofrechten/verlofdagen’ (pleitaantekeningen in hoger beroep) waarop de hier aan de orde zijnde stelling betrekking heeft. Het is dan ook niet goed in te zien hoe art. 25.8 van de Buitenlandregeling steun kan bieden aan deze stelling. Tegen deze achtergrond was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren met het oog op het door [eiseressen] bij wijze van voorbeeld genoemde art. 25.8 van de Buitenlandregeling en evenmin in het licht van de overigens blote stelling dat de formulering ‘verlofdagen’ “elders” in de Buitenlandregeling juist wordt gebruikt om, kort gezegd, al het opgebouwde buitenlandverlof te omvatten.

Ook de onder (iii) genoemde stelling dat nergens in de tekst van de Buitenlandregeling onderscheid wordt gemaakt tussen verlofdagen die zijn opgebouwd tijdens de laatste opdracht en tijdens een eerdere buitenlandperiode, hoefde het hof niet te nopen tot het meer inzichtelijk maken van zijn gedachtegang dan het in rov. 7 heeft gedaan. Dat de tekst van de Buitenlandregeling dit onderscheid niet maakt, zoals [eiseressen] heeft gesteld, betekent immers niet zonder meer dat de lezing die [eiseressen] vervolgens aan de regeling geeft, dat het woord ‘verlofdagen’ dus ziet op alle verlofdagen, ongeacht in welke uitzendperiode deze zijn opgebouwd, juist is.

Bij deze stand van zaken is ’s hofs oordeel zeker niet onbegrijpelijk en heeft het hof zijn gedachtegang voldoende inzichtelijk gemaakt.

De eerste klacht van onderdeel 2 faalt hiermee.

Klacht 2 van het onderdeel, die is gericht tegen de overweging van het hof aan het slot van rov. 7 over aanpassing van de tekst van de Buitenlandregeling, bouwt klaarblijkelijk, gelet op het woord “daarmee”, voort op de eerste klacht. De tweede klacht deelt derhalve het lot daarvan.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt verschillende motiveringsklachten tegen rov. 8, waarin het hof tot het oordeel komt dat toepassing van de Wachtgeldregeling niet is beperkt tot ‘leegloopsituaties’, zoals [eiseressen] heeft verdedigd (vgl. onder 2.3 en 3.2). De overwegingen van het hof luiden als volgt:

“8. De vraag is dan wanneer de voorwaarde “[i]ndien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden” is vervuld. De woorden “geen werk kan bieden” hebben in beginsel een ruim bereik. In de CAO of de Buitenlandregeling is niet te lezen dat daarmee uitsluitend werd gedoeld op (niet gedefinieerde) ‘leegloopsituaties’ waarin door [eiseressen] structureel geen werk kan worden aangeboden, zodat roostertechnische ‘mismatches’ – een periode van niet werken tussen twee buitenlandperiodes – daar niet onder zouden vallen. Met een dergelijke beperking zou het bedrijfsrisico van deze ‘mismatches’ – vooral een planningskwestie – voor rekening van de werknemer komen. Dit sluit niet goed aan op het uitgangspunt van de Wachtgeldregeling om een “oorzaak die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komt” voor rekening van de werkgever te laten. Daar komt nog bij dat ook hier geldt dat de beperking tot leegloopsituaties door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden. Het hof ziet gezien het voorgaande geen grond om de voorwaarde in de door [eiseressen] verdedigde beperkte zin uit te leggen.”

Bij de beoordeling van de klachten van onderdeel 3 is voorop te stellen dat het hof de verwerping van de door [eiseressen] verdedigde uitleg (onder meer) baseert op een uitleg van de woorden “geen werk kan bieden” uit art. 25.9 van de Buitenlandregeling, waarin de ingangsvoorwaarde voor toepassing van de Wachtgeldregeling is opgenomen (“indien de werkgever de werknemer aansluitend aan de buitenlandperiode geen werk kan bieden”). De Buitenlandregeling is geen recht in de zin van art. 79 RO, zodat ’s hofs uitleg van deze regeling (slechts) op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

De eerste klacht stelt voorop dat het hof in rov. 8 tot uitgangspunt heeft genomen dat ‘mismatches’ (vooral een planningskwestie) niet ten laste van een werknemer moeten komen omdat het uitgangspunt van de Wachtgeldregeling is dat “een oorzaak die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komt” voor rekening van de werkgever moet worden gelaten. Volgens de klacht heeft het hof daarmee miskend dat ‘mismatches’ niet steeds voortvloeien uit oorzaken die redelijkerwijs voor rekening van de werkgever komen. [eiseressen] heeft niet alleen gesteld dat ook een eigen verzoek van een werknemer om verlof te genieten kan meebrengen dat mismatches ontstaan, maar ook dat zij buiten leegloopsituaties wel werk kan bieden tegen het CAO-loon, maar dat dit voor werknemers zeer onaantrekkelijk is omdat zij dan een lager loon ontvangen dan wanneer zij verlofdagen zouden opnemen.45.Het zou dan ook niet zijn in te zien waarom in dergelijke situaties zonder meer sprake is van geen werk kunnen aanbieden vanwege oorzaken die voor rekening van de werkgever komen.

De klacht kan niet slagen. Ook als wordt aangenomen dat ook een eigen verzoek van de werknemer om verlof te genieten tot het ontstaan van ‘mismatches’ kan leiden, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof merkt de roostertechnische ‘mismatches’ in rov. 8 aan als “vooral een planningskwestie”. In deze kwalificatie, die in cassatie niet wordt bestreden, ligt besloten dat deze ‘mismatches’ weliswaar ook het gevolg kunnen zijn van andere omstandigheden dan de planning van [eiseressen], maar dat dit onvoldoende is om, in de woorden van het hof, “het bedrijfsrisico van deze ‘mismatches’” niet voor rekening van [eiseressen] te laten komen (maar voor rekening van de werknemer te brengen). Dat het hof de gevolgen van roostertechnische ‘mismatches’ aldus voor rekening van de werkgever laat, is niet onbegrijpelijk. De planning van de in het buitenland te verrichten werkzaamheden en het opstellen van de werkroosters liggen immers uiteindelijk in de handen van [eiseressen] als werkgever en zijn daarmee haar verantwoordelijkheid. De omstandigheid dat vanwege roostertechnische problemen (tijdelijk) geen werk kan worden aangeboden, is dan ook als normaal bedrijfsrisico te beschouwen,46.die daarmee voor rekening van [eiseressen] moet komen, ook als de roostertechnische problemen het gevolg zouden zijn van een eigen verzoek van een werknemer om verlof te genieten, zoals [eiseressen] heeft aangevoerd.47.

Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [eiseressen] dat zij buiten leegloopsituaties wel werk kan bieden tegen het CAO-loon, maar dat dit voor werknemers zeer onaantrekkelijk is omdat zij dan een lager loon ontvangen dan wanneer zij verlofdagen zouden opnemen. Voor zover deze omstandigheid verband houdt met de hier aan de orde zijnde roostertechnische ‘mismatches’ als oorzaak voor het niet kunnen bieden van werk, geldt daartoe het volgende. [eiseressen] heeft gesteld dat zij vanwege de omstandigheid dat het werk dat zij buiten leegloopsituaties voorhanden heeft tegen het CAO-loon moet worden verricht, dit werk niet aanbiedt, maar de werknemers Buitenland-verlofdagen of Vierploegendienst-verlofdagen laat opnemen zodat de werknemers een hoger salaris blijven ontvangen.48.Kennelijk is in dat geval sprake van een bewuste keuze van de werkgever om geen werk aan te bieden, maar werknemers in plaats daarvan verlof te laten opnemen omdat het voor werknemers om de door [eiseressen] genoemde reden onaantrekkelijk zou zijn om het werk te verrichten. Dat doet echter niet af aan het feit dat sprake is van een keuze van de werkgever. [eiseressen] kan het werk immers aanbieden, waarna het dan vervolgens aan de werknemers is om te bepalen of zij dit werk (tegen het CAO-loon) gaan verrichten, of toch voor zover mogelijk verlofdagen willen opnemen. Indien en voor zover [eiseressen] (tijdelijk) werk kan aanbieden (en dit ook daadwerkelijk doet), komt de Wachtgeldregeling niet in beeld.49.Er is dan immers geen sprake van de situatie van ‘het niet kunnen bieden van werk’ waarop de Wachtgeldregeling ziet, ook niet als de werknemers er vervolgens zelf de voorkeur aan zouden geven om toch verlof op te nemen.

De eerste klacht van onderdeel 3 faalt op grond van het voorgaande.

De tweede klacht stelt dat in aansluiting op het betoog van de eerste klacht niet, althans niet zonder meer, valt in te zien dat zelfs indien uit de Wachtgeldregeling zou voortvloeien dat een “oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt”, voor rekening van de werkgever moet worden gelaten, dit zonder meer meebrengt dat ‘mismatches’ niet ten laste van een werknemer zouden mogen komen, nu die ‘mismatches’ ook oorzaken kunnen hebben die niet, althans niet zonder meer, voor rekening van de werkgever komen. Dit brengt mee dat ook niet, althans niet zonder meer, uit de Wachtgeldregeling voortvloeit dat de Buitenlandregeling aldus moet worden uitgelegd dat deze ziet op alle situaties waarin [eiseressen] geen werk kan bieden, ongeacht de oorzaak daarvan, aldus steeds de klacht.

Waar de klacht stelt dat niet (zonder meer) valt in te zien dat de geciteerde zinsnede uit de Wachtgeldregeling zonder meer meebrengt dat ‘mismatches’ niet ten laste van de werknemer mogen komen, strandt zij op wat hierboven onder 3.55 is opgemerkt. Het tweede deel van de klacht bouwt gelet op de woorden “dit brengt mee dat ook niet, althans niet zonder meer” voort op (de argumenten van) het eerste deel van de klacht en deelt dan ook het lot daarvan.

Ook tweede klacht van onderdeel 3 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

De derde klacht bestempelt als onbegrijpelijk ’s hofs oordeel aan het slot van rov. 8, dat de beperking tot leegloopsituaties door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden. Hiertoe voert de klacht aan dat ook de door FNV voorgestane uitleg, waarvan volgens het hof moet worden uitgegaan, niet volgt uit de tekst van de Buitenlandregeling. De beslissing dat – in de woorden van de klacht – de door FNV voorgestane uitleg uit de tekst van de Buitenlandregeling volgt en [eiseressen] daarom had moeten zorgdragen voor een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing indien zij haar uitleg ingang had willen doen vinden, zou dan ook onbegrijpelijk zijn. Nu de door FNV voorgestane uitleg evenmin uit de tekst van de Buitenlandregeling volgt, geldt dat immers evenzeer voor de door FNV voorgestane uitleg, zo besluit de klacht.

Uit ’s hofs overwegingen in rov. 8 dat “de woorden “geen werk kan bieden” […] in beginsel een ruim bereik [hebben]” en dat “in de CAO of de Buitenlandregeling [...] niet [is] te lezen dat daarmee uitsluitend werd gedoeld op (niet gedefinieerde) ‘leegloopsituaties’ waarin door [eiseressen] structureel geen werk kan worden aangeboden, zodat roostertechnische ‘mismatches’ (…) daar niet onder zouden vallen”, volgt dat de door FNV voorgestane uitleg naar het oordeel van het hof wel degelijk steun vindt in de tekst van de Buitenlandregeling. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof aan het slot van rov. 8 in zijn oordeel betrekt dat de beperking tot leegloopsituaties door een kleine, eenvoudige en voor de hand liggende aanpassing van de tekst gerealiseerd had kunnen worden, te meer niet nu de woorden “geen werk kan bieden” uit art. 25.9 van de Buitenlandregeling volgens het hof in beginsel een ruim bereik hebben en [eiseressen] een beperking tot leegloopsituaties verdedigt. Ook de derde klacht van onderdeel 3 slaagt derhalve niet.

De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht, die inhoudt dat de onderdelen 1-3 bij gegrondbevinding ook het oordeel van het hof in rov. 10 vitiëren. Nu de onderdelen 1-3 niet kunnen slagen, faalt ook onderdeel 4.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 valt in drie subonderdelen uiteen. Het onderdeel komt op tegen de in rov. 11-15 vervatte verwerping van het beroep van [eiseressen] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft deze verwerping in rov. 12 gegrond op het oordeel dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW [eiseressen] niet kan baten, omdat honorering van dit beroep geen gevolgen heeft voor de werknemers van [eiseressen], die geen partij zijn in de procedure. Dit oordeel wordt door subonderdeel 5.1 bestreden. Daarnaast heeft het hof het beroep van [eiseressen] ook op inhoudelijke gronden verworpen (rov. 14). Tegen deze inhoudelijke beoordeling komt subonderdeel 5.2 op. Subonderdeel 5.3 bevat een voortbouwklacht.

Na in rov. 13 te hebben vooropgesteld dat de terughoudendheid die de rechter dient te betrachten bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid temeer geldt indien het gaat om het buiten toepassing laten van regelingen die voortvloeien uit een collectieve arbeidsovereenkomst, zoals de CAO en de Buitenlandregeling, overweegt het hof in rov. 14:

“14. Naar het oordeel van het hof gaat het beroep van [eiseressen] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet op, om de volgende redenen. De gestelde problemen bij het bemannen van schepen is typisch een bedrijfsrisico van [eiseressen]. Daarbij komt dat het gewicht/de betekenis van de financiële gevolgen niet zijn uitgewerkt en inzichtelijk gemaakt. Tevens is van belang dat [eiseressen] er voor kan kiezen de werknemers na het einde van de buitenlandperiode (tijdelijk) werk in Nederland aan te bieden, waardoor de voorwaarde voor de ingang van de Wachtgeldregeling niet wordt vervuld (memorie van grieven sub 87).”

Deze overwegingen van het hof zijn volgens subonderdeel 5.2 onbegrijpelijk, zelfs als de door het hof in rov. 13 genoemde terughoudendheid in acht moet worden genomen. Deze motiveringsklacht valt uiteen in drie deelklachten.

Het subonderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof heeft miskend dat de roostertechnische ‘mismatches’ die de problemen bij het bemannen van schepen veroorzaken niet steeds voortvloeien uit oorzaken die redelijkerwijs voor rekening van [eiseressen] komen. [eiseressen] heeft immers gesteld dat ook een eigen verzoek van de werknemer om verlof tot ‘mismatches’ kan leiden. Het subonderdeel vervolgt dat [eiseressen] bovendien heeft gesteld dat zij buiten leegloopsituaties wel werk kan bieden tegen het CAO-loon, maar dat dit voor werknemers zeer onaantrekkelijk is omdat zij dan een lager loon ontvangen dan wanneer zij verlofdagen zouden opnemen.50.Onbegrijpelijk is dan ook waarom deze problemen (steeds) typisch een bedrijfsrisico van [eiseressen] zijn, aldus het subonderdeel.

Waar wordt geklaagd over miskenning van de omstandigheid dat, kort gezegd, de roostertechnische ‘mismatches’ die leiden tot problemen bij het bemannen van schepen ook kunnen worden veroorzaakt door een eigen verzoek van de werknemer om verlof te genieten, ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het in rov. 14 niet gaat om problemen bij de bemanning van schepen als gevolg van deze ‘mismatches’, maar om ‘bemanningsproblemen’ als gevolg van de door [eiseressen] gestelde omstandigheid dat werknemers bij de door FNV voorgestane uitleg van de Wachtgeldregeling hun verlofdagen zullen gaan opsparen en in één keer zullen gaan opnemen. In de woorden van [eiseressen] (memorie van grieven, onder 88; mijn onderstreping):51.

“88. De definitie van leegloop die de FNV in de onderliggende procedure voor ogen staat is niet alleen niet juist maar ook zeer onwenselijk. Werknemers zullen op deze manier al hun extra verlof opsparen en in een keer inzetten om bijvoorbeeld meer dan een half jaar achter elkaar verlof op te nemen of om voorafgaand aan hun pensioen lange tijd met verlof te gaan. Dit leidt tot grote problemen bij het bemannen van schepen. (…).”

Dat het in rov. 14 – in lijn met deze passage uit de memorie van grieven – om bemanningsproblemen als gevolg van het in één keer opnemen van opgespaard verlof gaat, volgt uit rov. 11 waarin het hof, in cassatie onbestreden, het beroep van [eiseressen] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als volgt samenvat (mijn onderstreping):

“Met grief 5 wordt verder betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseressen] niet langer verlofdagen zou mogen aanwijzen en door werknemers onbeperkt opgepot zouden mogen worden. Dit leidt tot grote problemen bij het bemannen van schepen. (…).”

Hieraan kan worden toegevoegd dat de stelling van [eiseressen] waarop wordt gedoeld, dat ook een eigen verzoek van een werknemer om verlof te genieten tot roostertechnische ‘mismatches’ kan leiden, op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen niet in verband wordt gebracht met de gestelde problemen bij het bemannen van schepen, waar het in rov. 14 om gaat.

Voorts geldt dat de eerste klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest waar wordt gesteld dat niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat [eiseressen] buiten leegloopsituaties wel werk kan aanbieden tegen het CAO-loon, maar dat dit voor werknemers zeer onaantrekkelijk is, (steeds) typisch een bedrijfsrisico van [eiseressen] is. Anders dan de klacht aldus kennelijk tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet in deze zin geoordeeld. Het hof bestempelt slechts de problemen bij het bemannen van schepen als bedrijfsrisico.

Op grond van het voorgaande faalt de eerste klacht van subonderdeel 5.2.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat niet, althans niet zonder meer, valt in te zien waarom [eiseressen] het gewicht/de betekenis van de financiële gevolgen niet heeft uitgewerkt en inzichtelijk heeft gemaakt. Het subonderdeel wijst er in dat verband op (i) dat [eiseressen] aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW mede ten grondslag heeft gelegd dat de door FNV voorgestane uitleg van de Wachtgeldregeling – in de woorden van de klacht – “tot het (onaannemelijke) rechtsgevolg leidt” dat zij dubbel moet betalen, en (ii) dat [eiseressen] zich voorts erop heeft beroepen dat de financiële gevolgen voor haar niet zijn te overzien als iedere keer als er roostertechnisch wat dagen overbrugd moeten worden eerst wachtgeld en later ook nog verlofdagen moeten worden uitbetaald.

[eiseressen] heeft in hoger beroep met betrekking tot de financiële gevolgen die de door FNV voorgestane uitleg van de Wachtgeldregeling volgens haar zou hebben, in haar memorie van grieven (onder 88) het volgende gesteld (zie ook onder 3.29-3.30):52.

“88 (…). Het leidt tevens tot financiële problemen voor [eiseressen], in een dergelijke situatie moet [eiseressen] een werknemer namelijk feitelijk twee keer betalen: eerst betaalt [eiseressen] het wachtgeld aan de werknemer en later moet [eiseressen] ook nog eens de verlofdagen uitbetalen. Als dit niet alleen door [eiseressen] toegepast moet worden in een echte leegloop-situatie (waarbij er structureel geen werk voorhanden is om aan te bieden) maar ook iedere keer als er roostertechnisch wat dagen overbrugd moeten worden, dan zijn de financiële gevolgen hiervan voor [eiseressen] niet te overzien. (…).”

Dit betoog van [eiseressen] heeft een algemeen karakter. Het houdt in algemene zin in dat de door FNV voorgestane uitleg van de Wachtgeldregeling leidt tot financiële problemen, namelijk dat [eiseressen] bij die uitleg in feite dubbel moet gaan betalen, en – daarop aansluitend – dat als [eiseressen] de Wachtgeldregeling dan ook nog zou moeten gaan toepassen buiten ‘echte’ leegloopsituaties, de financiële gevolgen voor [eiseressen] niet te overzien zijn. Over de aard, de omvang en de impact van de financiële problemen/gevolgen heeft [eiseressen], anders dan in algemene termen, niets (concreets) gesteld. Dit had wel op haar weg gelegen, te meer nu zij ook heeft gesteld dat er op het moment dat er vanwege roostertechnische redenen enkele dagen niet kan worden gewerkt tussen twee uitzendingen naar het buitenland “meestal wel werk [is] in Nederland dat [eiseressen] zou kunnen aanbieden” (tegen het basis CAO-loon).53.Zoals het hof terecht opmerkt aan het slot van rov. 14, waar het hof aan deze stelling lijkt te refereren, treedt de Wachtgeldregeling immers niet in als [eiseressen] haar werknemers na afloop van een uitzending naar het buitenland werk in Nederland aanbiedt. Aangenomen dat na afloop van een uitzending “meestal wel” werk in Nederland voorhanden is, zoals [eiseressen] stelt, valt niet zonder meer in te zien in hoeverre de door FNV voorgestane uitleg van de Wachtgeldregeling tot (niet te overziene) financiële problemen voor [eiseressen] leidt, in de door [eiseressen] gestelde zin dat zij bij die uitleg dubbel moet betalen, doordat eerst het wachtgeld moet worden betaald en later ook nog de (opgespaarde) verlofdagen moeten worden uitbetaald. Daaraan doet niet af dat, zoals [eiseressen] eveneens heeft gesteld, dit werk tegen het basis CAO-loon wordt verricht en het vanwege de inkomensdaling als gevolg daarvan erg nadelig zou zijn voor de werknemers om dit werk te verrichten (reden waarom [eiseressen] dit werk niet aanbiedt, maar verlof laat opnemen zodat de werknemers een hoger salaris blijven ontvangen).54.Ik verwijs kortheidshalve naar wat ik heb opgemerkt onder 3.56.

In het licht van het voorgaande en gelet op de – in cassatie onbestreden – vooropstelling van het hof dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid dient te betrachten (rov. 13), is dan ook niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het gewicht/de betekenis van de financiële gevolgen niet zijn uitgewerkt en inzichtelijk gemaakt. Onvoldoende gemotiveerd is dit oordeel evenmin. Ook de tweede klacht van subonderdeel 5.2 treft derhalve geen doel.

Het subonderdeel richt zich in de derde plaats tegen ’s hofs overweging aan het slot van rov. 14. Deze overweging luidt als volgt:

“Tevens is van belang dat [eiseressen] er voor kan kiezen de werknemers na het einde van de buitenlandperiode (tijdelijk) werk in Nederland aan te bieden, waardoor de voorwaarde voor de ingang van de Wachtgeldregeling niet wordt vervuld (memorie van grieven sub 87).”

Gesteld wordt dat deze overweging ’s hofs verwerping van het beroep van [eiseressen] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet, althans niet zonder meer, kan dragen en dat de overweging daarmee onbegrijpelijk is.55.Daartoe wordt erop gewezen dat FNV met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2013 correctie vordert van de volgens haar foutieve afschrijvingen op verlofsaldi. Volgens het subonderdeel is evident dat [eiseressen] werknemers niet met terugwerkende kracht (tijdelijk) werk in Nederland kan aanbieden en dat dit derhalve geen oplossing biedt voor de door [eiseressen] gestelde onaanvaardbare (financiële) gevolgen van de door FNV met terugwerkende kracht gevorderde correctie. De omstandigheid dat [eiseressen] (tijdelijk) werk in Nederland kan aanbieden, is derhalve geen begrijpelijke onderbouwing van de beslissing dat de door FNV met terugwerkende kracht gevorderde correctie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zo wordt gesteld (klacht A). Daar komt bij, zo vervolgt het subonderdeel, dat het CAO-loon volgens de stellingen van partijen veel lager is dan het buitenland-loon of het loon onder de Wachtgeldregeling en dat, naar [eiseressen] heeft gesteld, werken onder het CAO-loon voor werknemers onaantrekkelijk is. Het gevolg daarvan is volgens het subonderdeel dat werknemers bij het aanbieden van (tijdelijk) werk in Nederland voor zover mogelijk alsnog andere verlofdagen gaan opnemen dan wel werk onder het CAO-loon gaan verrichten en daarmee de Wachtgeldregeling niet van toepassing wordt. Daarom valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat (tijdelijk) werk in Nederland kan worden aangeboden, “zonder meer” meebrengt dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet opgaat. Het (tijdelijk) aanbieden van werk in Nederland leidt immers per saldo tot de uitkomst die [eiseressen] met dat beroep nastreeft, aldus het subonderdeel (klacht B).

Klacht A is geënt op de door FNV met terugwerkende kracht gevorderde correctie van foutieve afschrijvingen op de verlofsaldi (zie onder 2.1; vordering (ii)). Deze vordering van FNV is het onderwerp van grief 7, die door het hof in rov. 18-19 is besproken (en verworpen). Het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is gedaan in het kader van grief 5 en houdt in de kern in dat niet van [eiseressen] kan worden gevergd dat zij de Wachtgeldregeling op de door FNV voorgestane wijze toepast, vanwege de problemen met de bemanning van schepen en de financiële problemen/gevolgen waartoe deze toepassing zou leiden. De gestelde financiële problemen houden verband met het feit dat [eiseressen], naar zij heeft gesteld, bij de door FNV voorgestane toepassing van de Wachtgeldregeling dubbel zal moeten gaan betalen (ook buiten leegloopsituaties).56.Aan de door FNV gevorderde correctie wordt in dat kader niet gerefereerd. Waar klacht A spreekt van “de door [eiseressen] gestelde onaanvaardbare (financiële) gevolgen van de door FNV met terugwerkende kracht gevorderde correctie”, vindt de klacht dan ook geen grondslag in de stukken van het geding in feitelijke instanties voor zover het daarin gaat over het hier aan de orde zijnde beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.57.De klacht mist bovendien feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 14 niet heeft beslist dat de door FNV met terugwerkende kracht gevorderde correctie niet naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals de klacht vermeldt.58.

Klacht A kan op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

Klacht B slaagt evenmin. Anders dan de klacht voorstaat heeft het hof niet geoordeeld dat de omstandigheid dat [eiseressen] ervoor kan kiezen (tijdelijk) werk in Nederland aan te bieden zonder meer meebrengt dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet opgaat. Het hof legt aan dit oordeel in rov. 14 immers ook ten grondslag dat de gestelde problemen bij het bemannen van schepen typisch een bedrijfsrisico van [eiseressen] zijn en dat het gewicht/de betekenis van de financiële gevolgen niet zijn uitgewerkt en inzichtelijk gemaakt.

Daarbij is voorts erop te wijzen dat [eiseressen] haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mede heeft gebaseerd op de financiële problemen waartoe de door FNV voorgestane uitleg van de Wachtgeldregeling volgens haar leidt, doordat zij bij die uitleg eerst het wachtgeld moet betalen en later ook nog de (opgespaarde) verlofdagen moet uitbetalen, en dus dubbel moet betalen (zie onder 3.73). De door [eiseressen] genoemde omstandigheid dat bij de door FNV voorgestane uitleg (eerst) wachtgeld moet worden betaald, doet zich niet voor op het moment dat de Wachtgeldregeling niet hoeft te worden toegepast, wat het geval is als [eiseressen] haar werknemers na een uitzending naar het buitenland (tijdelijk) werk in Nederland kan aanbieden.59.Dat het hof deze omstandigheid in zijn oordeel betrekt, is in zoverre dan ook niet onbegrijpelijk. Dat het (tijdelijk) aanbieden van werk in Nederland per saldo zou leiden tot de uitkomst die [eiseressen] met haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid nastreeft, zoals klacht B stelt, maakt dit niet anders.

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 5.2.

Het door subonderdeel 5.2 tevergeefs bestreden oordeel van het hof in rov. 14 kan de verwerping van het beroep van [eiseressen] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zelfstandig dragen.60.Nu subonderdeel 5.2 niet tot cassatie kan leiden, kunnen subonderdeel 5.1 en de voortbouwklacht van subonderdeel 5.3 derhalve onbesproken blijven.

Onderdeel 6

De voortbouwklacht van onderdeel 6 houdt in dat gegrondbevinding van de onderdelen 1-5 ook raakt aan de beslissing van het hof in rov. 23 en het dictum voor zover deze de bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter en de veroordeling van [eiseressen] in de kosten van het hoger beroep betreffen.

Het falen van de onderdelen 1-5 brengt mee dat ook de voortbouwklacht van onderdeel 6 faalt.

Slotsom

De slotsom is dat het cassatiemiddel in al zijn onderdelen faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G