8.3 De toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing

De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing gaat vooraf aan de vraag naar het recht dat van toepassing is op een grensoverschrijdende splitsing. De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing is een vraag die moet worden beantwoord aan de hand van het recht dat van toepassing is op iedere vennootschap die betrokken is bij een grensoverschrijdende splitsing, de lex societatis.

Indien het recht van een staat wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing bevat, kan eenvoudig aan de hand van die wetgeving worden bepaald of grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van die staat toelaatbaar is. De Luxemburgse, Finse en Deense wetgevingen bevatten regels omtrent grensoverschrijdende splitsing. Aan de hand van die bepalingen kan worden vastgesteld of grensoverschrijdende splitsingen vanuit Luxemburgs, Fins of Deens perspectief toelaatbaar zijn. Tevens kan aan de hand van die wetgevingen worden bepaald welke rechtsvormen betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing en welke varianten van splitsing grensoverschrijdend kunnen worden toegepast.

Indien een wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing ontbreekt, kan de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing niet worden beantwoord aan de hand daarvan. De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing moet in dat geval, indien het gaat om een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een lidstaat van de EU, beantwoord worden aan de hand van het EU-recht, de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 49 en artikel 54 VwEU en de uitleg van de vrijheid van vestiging die het Hof van Justitie van de EG/EU heeft gegeven aan de vrijheid van vestiging in het Sevic-arrest en het Vale-arrest. In het Sevic-arrest1 uit 2005 overwoog het Hof van Justitie van de EG dat grensoverschrijdende fusies, evenals ‘overige omzettingen van vennootschappen’, beantwoorden aan de behoeften aan samenwerking en herstructurering van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd en dat deze omzettingen van vennootschappen bijzondere wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging vormen.

In de mij bekende en in het kader van dit onderzoek onderzochte literatuur die is verschenen naar aanleiding van het Sevic-arrest zijn de woorden ‘overige omzettingen van vennootschappen’ ruim uitgelegd, met name in de betekenis die deze woorden hebben in § 1 van het Duitse Umwandlungsgesetz, waarin naast fusie ook splitsing is geregeld. Uit een teleologische uitleg van de door het Hof van Justitie van de EG gebruikte woorden ‘overige omzettingen’ blijkt dat het Hof niet alleen (grensoverschrijdende) fusie op het oog heeft gehad, maar ook (grensoverschrijdende) splitsing. Grensoverschrijdende splitsing beantwoordt namelijk, net als grensoverschrijdende fusie, aan de behoeften aan samenwerking en herstructurering van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Grensoverschrijdende splitsing vormt tevens een bijzondere wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging. Ook uit een taalkundige uitleg van de in het Sevic-arrest gebruikte woorden ‘overige omzettingen’ volgt dat, ook wanneer verschillende taalversies van het Sevic-arrest worden geraadpleegd, het Hof van Justitie van de EG met het begrip ‘overige omzettingen’ een ruime reikwijdte op het oog heeft gehad en niet alleen fusie bedoelde.

Ook uit het Vale-arrest2uit 2012 blijkt dat het Hof van Justitie van de EU met het begrip ‘omzetting’ alle vormen van herstructurering op het oog heeft gehad en niet alleen de ‘omzetting’ in de betekenis van ‘rechtsvormwijziging’. Het Hof van Justitie van de EU gebruikt het woord ‘omzetting’ als een allesomvattend begrip: het omvat alle vormen van herstructurering en dus niet alleen rechtsvormwijziging, maar ook fusie en splitsing. Tevens is in het Vale-arrest nog eens gebleken dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging een nationale regeling die ziet op nationale omzetting (in de ruime betekenis van het woord) louter voor te behouden aan nationale omzettingen. Het is daarom in strijd met de vrijheid van vestiging een regeling omtrent nationale splitsing alleen voor te behouden voor gevallen van nationale splitsing en grensoverschrijdende splitsing in het algemeen te belemmeren.

De rechtsstelsels van verschillende lidstaten van de EU kennen regels omtrent grensoverschrijdende splitsing, dan wel een bepaling of praktijk waaruit blijkt dat grensoverschrijdende splitsingen zijn toegestaan.3 De Luxemburgse, Finse en Deense wetgevers hebben het Sevic-arrest ruim geïnterpreteerd en zagen in het Sevic-arrest aanleiding tot het opstellen van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing om zodoende de regels die voortvloeien uit het Sevic-arrest in het nationale recht te codificeren.

Voor een grensoverschrijdende splitsing die, of voor het gedeelte van een grensoverschrijdende splitsing dat, zich binnen de lidstaten van de EU afspeelt, wordt de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing bepaald aan de hand van de vrijheid van vestiging en hetgeen bepaald is in het Sevic-arrest en bevestigd is in het Vale-arrest. Op basis van de vrijheid van vestiging en de uitleg van de overwegingen in het Sevic-arrest en het Vale-arrest moet de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in ieder geval voor zover de grensoverschrijdende splitsing zich voltrekt binnen de lidstaten van de EU positief worden beantwoord. De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing mag slechts negatief worden beantwoord indien een gerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van vestiging is toegestaan, zoals in het geval van bescherming van de belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers.

In het kader van de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing aan de hand van de vrijheid van vestiging, moet opgemerkt worden dat de vrijheid van vestiging slechts van toepassing is bij (i) de vestiging van een filiaal in een andere lidstaat of (ii) de verkrijging van een controlerend belang in een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat.4 Van een controlerend belang is sprake als een EU-onderdaan – i.e. een onderdaan van een EU-lidstaat, dan wel een vennootschap in de zin van artikel 54 VwEU – een meerderheidsbelang heeft in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat.

Bij een grensoverschrijdende zuivere splitsing en grensoverschrijdende afsplitsing kan sprake zijn van een vestiging in de zin van artikel 49 VwEU indien door de splitsing de splitsende vennootschap of (één van) de aandeelhouder(s) van de splitsende vennootschap een controlerend belang in de verkrijgende vennootschap(pen) verkrijgt of verkrijgen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien een door Nederlands recht beheerste vennootschap grensoverschrijdend splitst en de enig aandeelhouder van deze vennootschap ten gevolge van de splitsing ook enig aandeelhouder wordt van de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgerichte vennootschap(pen), dan wel een meerderheidsbelang verkrijgt in de verkrijgende vennootschap(pen). Ook vanuit het perspectief van de verkrijgende vennootschap(pen) kan sprake zijn van een vestiging. Dat doet zich bijvoorbeeld voor indien een filiaal van één van de verkrijgende vennootschappen in de lidstaat waar de gesplitste vennootschap gevestigd was, achterblijft. In dat geval is het de verkrijgende vennootschap die gebruik maakt van de vestigingsvrijheid.

Indien geen controlerend belang aanwezig is of ontstaat ten gevolge van de grensoverschrijdende splitsing, is de vrijheid van vestiging niet van toepassing. De vrijheid van vestiging is immers alleen van toepassing bij (i) de vestiging van een filiaal in een andere lidstaat of (ii) de verkrijging van een controlerend belang in een vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat. Indien een grensoverschrijdende splitsing vanwege deze reden niet valt onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging, valt deze wel onder de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer, zoals neergelegd in artikel 63 VwEU. Een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer heeft hetzelfde rechtsgevolg als een beroep op de vrijheid van vestiging, maar ziet slechts op de vrijheid van kapitaal – minderheidsbelangen daaronder begrepen – en niet op controlerende belangen. Indien bijvoorbeeld de aandeelhouder van de grensoverschrijdend splitsende vennootschap geen controlerend (meerderheids)belang in de verkrijgende vennootschap(pen) verkrijgt, valt de grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van de aandeelhouder van de splitsende vennootschap niet onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging, maar onder de reikwijdte van de vrijheid van kapitaalverkeer.

Ondanks de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU in het Sevic-arrest en het Vale-arrest is de vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende splitsing nog steeds relevant, niet alleen ten aanzien van grensoverschrijdende splitsingen waarbij vennootschappen beheerst door het recht van EU-lidstaten en niet-EU-lidstaten zijn betrokken, maar ook ten aanzien van grensoverschrijdende splitsingen waarbij uitsluitend vennootschappen zijn betrokken die worden beheerst door het recht van EU-lidstaten. In de eerste plaats moet het recht van de lidstaten, dat van toepassing is op de vennootschappen die partij zijn bij de grensoverschrijdende splitsing, ten minste de rechtsfiguur van de splitsing kennen om de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing positief te kunnen beantwoorden. De vrijheid van vestiging werkt immers niet zo ver door dat daarmee vreemde (onbekende) vormen van herstructurering – in dit geval: splitsing – in het recht van andere lidstaten worden geïntroduceerd. Dit is wat ook wel de ‘negatieve werking’ van de vrijheid van vestiging wordt genoemd. De vrijheid van vestiging is slechts een verbodsbepaling, op basis waarvan bepalingen van nationaal recht die in strijd zijn met de vrijheid vestiging buiten toepassing moeten blijven. Nu alle 28 lidstaten de Zesde richtlijn hebben geïmplementeerd in nationale wetgeving, zal iedere lidstaat van de EU de zuivere splitsing kennen. Dat geldt echter niet per definitie voor de afsplitsing en andere vormen van splitsing die de wetgevers van de lidstaten op eigen initiatief hebben ingevoerd, zoals in Nederland de driehoekssplitsing – de splitsing waarbij geen aandelen aan de aandeelhouder(s) van de splitsende vennootschap worden toegekend door de verkrijgende vennootschap(pen), maar door een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap(pen) – en in Duitsland de ‘Ausgliederung’ – waarbij de splitsende vennootschap aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap.

Het feit dat de wetgeving van een lidstaat niet expliciet ziet op grensoverschrijdende splitsing, betekent niet dat die wetgeving ‘beperkt territoriale werking’ heeft en de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing uitsluit. Het Hof van Justitie van de EU heeft immers in het Vale-arrest nog eens overwogen dat uit de afwezigheid van regels omtrent grensoverschrijdende omzettingen – in de ruime betekenis van het woord – niet mag worden afgeleid dat grensoverschrijdende omzettingen – wederom in de ruime betekenis van het woord – niet mogelijk of ontoelaatbaar zijn.

Lidstaten kunnen slechts nadere voorwaarden aan grensoverschrijdende splitsingen stellen wanneer een beperking op de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer gerechtvaardigd is, zoals in gevallen van dwingende redenen van algemeen belang en de bescherming van de belangen van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers en de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties. De beantwoording van de vraag of van één van deze uitzonderingen sprake is, kan per lidstaat verschillen. Hierdoor kan ook de beantwoording van de vraag onder welke voorwaarden een grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar is per lidstaat verschillen. Beperkingen van lidstaten op de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaalverkeer in het algemeen – en in dit geval: beperkingen op de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing – moeten proportioneel zijn. Zij moeten in verhouding staan tot het te beschermen belang en mogen grensoverschrijdende splitsing niet in het algemeen belemmeren of (praktisch) onmogelijk maken.

Al deze overwegingen in ogenschouw nemende, moet de tweede deelvraag (‘Is grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar?’) in beginsel positief beantwoord worden. Aanvullende voorwaarden voor grensoverschrijdende splitsingen binnen de lidstaten van de EU mogen slechts worden gesteld indien een beperking een gerechtvaardigde en proportionele inbreuk op de vrijheid van vestiging inhoudt. Zo een inbreuk op de vrijheid van vestiging mag grensoverschrijdende splitsing in ieder geval niet in het algemeen belemmeren.