3.3.3.3 De maatstaf voor de beoordeling van een verbod tot intrekking van de aanbesteding

Aan CBB/JPO kan rekeninghoudend met de specifieke context van de aanbestedingsverhouding de volgende maatstaf worden ontleend voor het intrekken van een aanbesteding door de aanbesteder.1 Het staat de aanbesteder vrij de aanbesteding in te trekken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van een inschrijver op het tot stand komen van een overeenkomst ongeoorloofd is.2 Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de aanbesteder tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van de aanbesteder. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de aanbestedingsprocedure onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval de aanbestedingsprocedure ondanks de gewijzigde omstandigheden over een lange tijd wordt voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van intrekking van de aanbesteding moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de aanbestedingsprocedure.

Wanneer een partij de vrijheid mist om de onderhandelingen af te breken, kan zij in beginsel op grond van artikel 3:296 BW tot voortzetting van de onderhandelingen worden veroordeeld.3 In een aanbestedingsverhouding komt dit neer op een verbod tot intrekking van de aanbesteding. De inschrijver bij wie het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt op de totstandkoming van een overeenkomst, hoeft in voorkomend geval in beginsel dus niet genoegen te nemen met schadevergoeding.4

Tot het moment van de bekendmaking van de beoordeling van de inschrijvingen is vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst niet aan de orde. Inherent aan een aanbesteding is immers dat meerdere partijen tegelijkertijd meedingen naar dezelfde opdracht. Totstandkomingsvertrouwen kan pas ontstaan, wanneer de uitkomst van de aanbesteding bekend is en een partij kan worden aangewezen die voor gunning in aanmerking komt. In dit proces speelt de mededeling van de gunningsbeslissing een belangrijke rol.5 Het doel van de mededeling van de gunningsbeslissing is om gepasseerde inschrijvers de gelegenheid te bieden een rechtsmiddel in te stellen tegen de gunningsbeslissing van de aanbesteder. Zolang de termijn die daarvoor geldt nog loopt, moet de inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund, er rekening mee houden dat de aanbesteder naar aanleiding van bezwaren van andere inschrijvers op zijn voornemen kan terugkomen. De aanbesteder kan door de rechter worden gedwongen de gunningsbeslissing in te trekken, maar noodzakelijk is dat niet. Hij kan daartoe ook zelf besluiten.6 In de periode tussen de mededeling van de gunningsbeslissing en het verstrijken van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel, of eventueel tot aan het vonnis van de rechter, zal van gerechtvaardigd vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst dus nog geen sprake kunnen zijn.7 Voor een verbod tot intrekking van de aanbesteding is dan geen plaats.

Het totstandkomingsvertrouwen wordt naar mijn mening pas relevant na het verstrijken van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de gunningsbeslissing. De aanbesteding is dan bijna afgewikkeld en de aanbesteder staat dan nog tegenover slechts één partij. Vanaf dat moment is er niet langer sprake van een situatie die zich wezenlijk onderscheidt van die waarin partijen één op één onderhandelen over het sluiten van een overeenkomst. Het is gebruikelijk dat de aanbesteder na voorlopige gunning met de winnende inschrijver om tafel gaat. Vaak zijn deze gesprekken erop gericht de puntjes op de ‘i’ te zetten. Voorstelbaar is dat de aanbesteder in die gesprekken bij zijn wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen wekt op het tot stand komen van een overeenkomst. Dit geldt nog nadrukkelijker in aanbestedingen die onder de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijnen vallen of waarop het ARW 2012 van toepassing is. Op grond van de Aanbestedingsrichtlijnen en het ARW 2012 zijn onderhandelingen over wezenlijke aspecten van de inschrijving immers verboden.8 Wanneer de ruimte voor de aanbesteder om over de voorwaarden te onderhandelen beperkt is, is de mate waarin de inschrijver er rekening mee moet houden dat de onderhandelingen spaak zullen lopen in beginsel gering.

Volgens de maatstaf van CBB/JPO is de mate waarin de afbrekende partij aan het vertrouwen van de wederpartij op het tot stand komen van een overeenkomst heeft bijgedragen een belangrijk gezichtspunt. De aanbesteder heeft dus een zekere verantwoordelijkheid om gerechtvaardigd vertrouwen van de inschrijver op de totstandkoming van een overeenkomst te voorkomen, tenminste als hij de vrijheid wil behouden om van gunning af te zien. De aanbesteder die voorafgaand aan de gesprekken met de winnende inschrijver duidelijk aangeeft dat nog onzeker is of de opdracht kan worden gegund, bijvoorbeeld omdat de aangeboden prijs het beschikbare budget overschrijdt, loopt relatief weinig risico tegen een verbod aan te lopen, wanneer hij de aanbesteding na langdurige onderhandelingen uiteindelijk toch om budgettaire redenen intrekt. Voor de aanbesteder daarentegen die de indruk wekt zonder meer tot definitieve gunning van de opdracht te zullen overgaan, is de ruimte om zich uit de onderhandelingen met de winnende inschrijver terug te trekken veel beperkter.

In dit verband komt vanzelfsprekend tevens betekenis toe aan het gebruikelijke voorbehoud om van gunning van de opdracht af te zien.9 Een voorbehoud kan in de weg staan aan de totstandkoming van gerechtvaardigd vertrouwen op het sluiten van een overeenkomst.10 Een voorbehoud zal een aanbesteder niet altijd een uitweg kunnen bieden uit de onderhandelingen met de winnende inschrijver. De aanbesteder kan namelijk het vertrouwen wekken dat van het voorbehoud geen gebruik zal worden gemaakt en daardoor een beroep op het voorbehoud verspelen.11

Een ander gezichtspunt volgens de maatstaf van CBB/JPO voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van het afbreken van onderhandelingen, dat ook bij aanbestedingen een belangrijke rol kan spelen, zijn onvoorziene omstandigheden. Het is onmogelijk alle onvoorziene omstandigheden te benoemen die het afbreken van onderhandelingen in het zicht van de ondertekening van de overeenkomst kunnen rechtvaardigen. Bij aanbestedingen valt in ieder geval aan de volgende twee situaties te denken.

Ten eerste kunnen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de gunningsbeslissing gebreken aan het licht komen in de inschrijving van de partij met wie aanbesteder na voorlopige gunning in onderhandeling is getreden. Deze gebreken hadden vanzelfsprekend direct tot uitsluiting van de betrokken inschrijver van deelname aan de aanbesteding moeten leiden. De aanbesteding is echter pas volledig afgewikkeld, wanneer de overeenkomst is gesloten.12 Zolang dit nog niet het geval is, leveren gebreken in de inschrijving onvoorziene omstandigheden op, die het afbreken van de onderhandelingen onder omstandigheden kunnen rechtvaardigen.13 Ten tweede kunnen aan de zijde van de aanbesteder onvoorziene omstandigheden opkomen die zich tegen gunning van de opdracht verzetten. Denkbaar is bijvoorbeeld dat door politieke verschuivingen binnen de besluitvormende organen van de aanbesteder niet langer behoefte bestaat aan de aanbestede opdracht. Voorts kan de behoefte ontstaan om de specificaties van de opdracht te wijzigen, bijvoorbeeld in verband met de afstemming met een andere opdracht. Naar mijn mening kan niet als uitgangspunt gelden dat heraanbesteding geoorloofd is, zolang de voorwaarden van de opdracht maar wezenlijk worden gewijzigd. Tenzij in de aanbestedingsprocedure gebreken zijn geconstateerd die aan gunning in de weg staan, is een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de opdracht slechts een randvoorwaarde voor heraanbesteding. Een wijziging mag geen voorwendsel zijn van de aanbesteder om zich uit de onderhandelingen met een inschrijver terug te trekken. Er moet sprake zijn van reële onvoorziene omstandigheden die de beslissing van de aanbesteder om de aanbesteding in te trekken en de opdracht na het aanbrengen van wijzigingen opnieuw aan te besteden, objectief rechtvaardigen.14