ABRvS, 20-01-2010, nr. 200902487/1/V6

Bij besluit van 26 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 20.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 22 september 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 27 februari 2009, verzonden op 3 maart 2009, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 april 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 12 mei 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 november 2009, waar [appellante], bijgestaan door mr. S.N.W. van Dam-Ouwens, advocaat te Aerdenhout, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

In het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 juli 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een door ambtenaren van de regiopolitie Kennemerland, Bureau Vreemdelingentoezicht en Handhaving (hierna: de ambtenaren) op 12 maart 2007 uitgevoerde controle in een pand aan de [locatie] te [plaats], vijf personen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit schilderwerkzaamheden. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

Het boeterapport vermeldt voorts dat [appellante] op 13 februari 2007 een huurovereenkomst is aangegaan met de [verhuurder] van het pand, waarin is opgenomen dat de overeenkomst op 1 mei 2007 inging en dat [appellante] op 15 februari 2007 de sleutel kreeg, zodat zij werkzaamheden in het pand kon verrichten met het oog op de opening van haar broodjeszaak.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt. Zij stelt het verrichten van arbeid niet mogelijk te hebben gemaakt, omdat zij geen sleutel had van het pand en de vreemdelingen niet heeft binnengelaten. Zij erkent één van de vreemdelingen, [vreemdeling a], opdracht te hebben gegeven het pand te schilderen voor een bedrag van € 500,00 en in zoverre als werkgever te kunnen worden aangemerkt. Zij ontkent echter ten aanzien van de andere vier vreemdelingen als werkgever te kunnen worden aangemerkt, aangezien zij niet op de hoogte was van hun aanwezigheid.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Niet in geschil is dat de ten tijde van de controle door de vreemdelingen verrichte schilderwerkzaamheden zijn verricht om het pand gereed te maken voor de exploitatie van een broodjeszaak door [appellante]. Het verrichten van deze werkzaamheden is voorts in overeenstemming met hetgeen in de tussen [appellante] en de verhuurder gesloten huurovereenkomst is opgenomen en in 2.2. is weergegeven. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de werkzaamheden ten dienste van [appellante] zijn verricht, zodat zij met betrekking tot de vijf vreemdelingen als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/download.asp?verdict_filename=200700303_1.pdf">200700303/1a>, is instemming met onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.

Dat [appellante] - naar gesteld - de werkzaamheden niet mogelijk heeft gemaakt omdat zij de vreemdelingen niet heeft binnengelaten, slechts opdracht heeft gegeven aan [vreemdeling a] om schilderwerkzaamheden te verrichten en niet wist dat de andere vier vreemdelingen schilderwerkzaamheden verrichtten, leidt, gelet op voormelde uitspraak, niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtredingen haar kunnen worden verweten. Zij stelt dat zij gegeven de omstandigheden alles heeft gedaan wat van haar verwacht kon worden. Zij heeft opdracht gegeven aan [vreemdeling a] om schilderwerkzaamheden te verrichten en heeft de verhuurder gevraagd om [vreemdeling a] binnen te laten, omdat zij zelf niet aanwezig kon zijn in verband met haar werkzaamheden elders. De verhuurder heeft conform de afspraak alleen [vreemdeling a] binnengelaten. [appellante] is ervan uitgegaan dat het pand niet eenvoudig te betreden was, omdat zij - naar zij stelt - geen sleutel had van het pand. Zij behoefde er dan ook niet op bedacht te zijn dat niet één maar vijf vreemdelingen in het pand schilderwerkzaamheden zouden verrichten.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

De omstandigheid dat [appellante] aan de verhuurder opdracht heeft gegeven om alleen [vreemdeling a] binnen te laten, heeft de rechtbank terecht onvoldoende geacht voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=13278">200509111/1a>), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Door niet persoonlijk aanwezig te zijn bij de aanvang van de werkzaamheden en de ontvangst van [vreemdeling a] over te laten aan de verhuurder, heeft [appellante] het risico genomen dat arbeid in strijd met de Wav zou worden verricht. Dit geldt temeer nu door [appellante] onvoldoende is gecontroleerd of [vreemdeling a] gerechtigd was om in Nederland arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De stelling dat [appellante] niet over een sleutel van het pand beschikte en derhalve niet zelf [vreemdeling a] heeft kunnen binnenlaten, laat - wat hier ook van zij - de hiervoor voormelde eigen verantwoordelijkheid om te controleren of de Wav wordt nageleefd onverlet. Nu [appellante] in het geheel geen toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden die in het pand werden verricht, heeft de door de ambtenaren ten tijde van de controle geconstateerde situatie, waarbij niet één maar vijf vreemdelingen werkend zijn aangetroffen, zich kunnen voordoen, hetgeen haar volledig dient te worden verweten.

Het betoog faalt.

Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval en de slechte financiële situatie van [appellante] en de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom de bijzondere omstandigheden waaronder de overtreding is begaan in dit geval geen afwijking van de in de beleidsregels neergelegde boetenormbedragen rechtvaardigen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/download.asp?verdict_filename=200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.

Voor zover [appellante] heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank niet heeft getoetst of in het concrete geval reden voor matiging bestaat, berust dit betoog op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=31623">200802872/1a>), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De als bijlage bij het bezwaarschrift van 6 februari 2008 en het beroepschrift van 31 oktober 2008 overgelegde stukken met betrekking tot de financiële situatie van de onderneming van [appellante] bieden onvoldoende inzicht in de financiële draagkracht van de onderneming en leiden daarom niet tot matiging van de opgelegde boete. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat [appellante] als gevolg van de boeteoplegging haar zaak heeft moeten verkopen.

Zoals volgt uit hetgeen in 2.4.2 is overwogen, wordt de stelling dat [appellante] de aanwezigheid van de andere vier vreemdelingen niet heeft kunnen verhinderen niet gevolgd. Dit kan dan ook niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt en leidt niet tot matiging van de opgelegde boete. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de opgelegde boete niet diende te worden gematigd.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk w.g. Dworakowski-Kelders

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010

164-510.