Hof Den Haag, 06-08-2019, nr. 200.226.425/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.226.425/01

Rolnummer rechtbank : C/09/500252 / HA ZA 15-1298

in de zaak van

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellant] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P. Koorn te Rotterdam (voorheen: mr. R.R.F. van der Mark),

tegen

kantoorhoudende te [plaats] ,

hierna te noemen: de curator,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.W.A. Brunninkhuis te Den Haag.

Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn arrest van 1 mei 2018. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 juni 2018. [appellant] heeft ter comparitie een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Op zitting van 14 januari 2019 hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 21 september 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:17096) in rov. 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vastgesteld. Over deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof hiervan uitgaat.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i. i) [appellant] , geboren op [geboortedag] 1959, is in een directeursfunctie werkzaam geweest bij PinkRoccade N.V. Bij beëindigingsovereenkomst van 27 juli 2002 is de arbeidsovereenkomst tussen PinkRoccade en [appellant] per 1 augustus 2002 beëindigd. In deze beëindigingsovereenkomst is opgenomen dat [appellant] een ontslagvergoeding van € 983.845 zou ontvangen.

ii) Op 2 november 2002 hebben Gouden Tromp B.V. (i.o.) en [appellant] een stamrechtovereenkomst getekend, die onder andere het volgende inhoudt:

‘In aanmerking nemende:

(…)

 dat is overeengekomen dat de heer [appellant] een recht op periodieke uitkeringen ter vervanging van de gederfde of te derven inkomsten in de zin van artikel 11, eerste lid onderdeel g van de Wet loonbelasting 1964, ter waarde van € 983.845 (…) zal verkrijgen;

 dat de heer [appellant] de uitvoering van deze stamrechtverplichting wenst te laten geschieden door de vennootschap [Gouden Tromp B.V. (i.o.); hof], waaraan PinkRoccade N.V. zich heeft geconformeerd;

(…)

Komen overeen:

(…)

6. Er geldt een uitdrukkelijk verbod het stamrechtkapitaal af te kopen, te vervreemden dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken.’

iii) Op 11 november 2002 heeft [appellant] Gouden Tromp B.V. (hierna: Gouden Tromp) als stamrechtvennootschap opgericht. Volgens art. 2 van de statuten heeft Gouden Tromp ten doel:

‘a. het aangaan van stamrechtverplichtingen en het verstrekken van periodieke uitkeringen aan de heer [appellant] (…);

b. het oprichten, verkrijgen en vervreemden van vennootschappen en ondernemingen, het verkrijgen en vervreemden van belangen daarin en het beheren of doen beheren, alsmede het voeren of doen voeren van de directie over vennootschappen en ondernemingen en het financieren of doen financieren daarvan;

c. de belegging in registergoederen en roerende zaken (…), het ter leen opnemen en ter leen verstrekken van gelden al of niet met zakelijke of persoonlijke zekerheid, het stellen van zekerheid ten behoeve van derden en het verstrekken van periodieke uitkeringen.’

iv) Sinds haar oprichting is [appellant] enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gouden Tromp.

v) Gouden Tromp heeft gefungeerd als holdingmaatschappij van de [X] Industries-groep, bestaande uit enkele vennootschappen, waaronder Kortjacht B.V. (hierna: Kortjacht) en 52.04 Systems B.V. (h.o.d.n. RVS Agenturen; hierna: RVS).

vi) Bij overeenkomst van 13 februari 2005 heeft Gouden Tromp zich voor een bedrag van maximaal € 110.000 borg gesteld jegens ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) voor de schulden van Kortjacht en RVS jegens ABN AMRO.

vii) Op 28 augustus 2008 heeft Gouden Tromp de vorderingen die zij heeft of zal krijgen op ABN AMRO, geadministreerd onder rekeningnummer 50.00.82.324, in pand gegeven aan ABN AMRO.

viii) Op 27 januari 2009 heeft Gouden Tromp zich borg gesteld jegens de verhuurder van Kortjacht, [naam 3] , voor de betaling van vier maanden huur.

ix) In juli 2010 is Kortjacht in staat van faillissement verklaard, evenals alle andere tot de [X] Industries-groep behorende vennootschappen.

x) Bij vonnis van 30 september 2010 is Gouden Tromp veroordeeld tot betaling van een bedrag van (in totaal) € 52.025,38 aan [naam 3] uit hoofde van de borgtocht.

xi) Deutsche Bank Nederland N.V., de rechtsopvolger van ABN AMRO, heeft haar pandrecht uitgeoefend en op 1 december 2010 € 110.000 afgeschreven van de bankrekening met nummer 50.00.82.324.

xii) Bij arrest van 1 februari 2011 is Gouden Tromp door het hof Den Haag in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

In eerste aanleg heeft de curator gevorderd, kort weergegeven:

- primair: te verklaren voor recht dan wel vast te stellen dat [appellant] aansprakelijk is op grond van art. 2:248 lid 1 BW en [appellant] te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp voor zoveel deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, alsmede tot betaling van een voorschot van € 162.346,26;

- subsidiair: te verklaren voor recht dan wel vast te stellen dat [appellant] aansprakelijk is op grond van art. 2:9 lid 1 BW en [appellant] te veroordelen tot betaling aan de curator van door Gouden Tromp geleden schade als gevolg van het onbehoorlijke bestuur van [appellant] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van een voorschot van € 110.000; en

- [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

In reconventie heeft [appellant] gevorderd dat de curator wordt veroordeeld de gelegde beslagen op te heffen en te verklaren voor recht dat de curator is gehouden tot vergoeding van de schade die [appellant] door de beslagen heeft geleden.

Bij het vonnis van 28 juni 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:7228) heeft de rechtbank in conventie en reconventie, kort weergegeven:

- voor recht verklaard dat [appellant] aansprakelijk is op grond van art. 2:248 BW en [appellant] veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

- [appellant] veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 162.346,26;

- [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding; en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het door [appellant] ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof de vonnissen van 21 september 2016 en 28 juni 2017 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator zal afwijzen, de curator zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vonnissen heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de curator zal veroordelen in de kosten van beide instanties. De curator concludeert in het principaal hoger beroep tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten daarvan.

In het door hem ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep concludeert de curator tot vernietiging van de vonnissen van 21 september 2016 en 28 juni 2017 en tot veroordeling alsnog van [appellant] overeenkomstig de eis in eerste aanleg, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit hoger beroep. [appellant] concludeert tot afwijzing van het voorwaardelijk incidenteel appel, met veroordeling van de curator in de kosten daarvan.

De curator baseert zijn vordering op aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artt. 2:9 en 248 BW door [appellant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Gouden Tromp. Op de curator rust de plicht voor deze aansprakelijkheden (voldoende) feiten en omstandigheden te stellen.

Ter onderbouwing van zijn (zowel primaire als subsidiaire) vordering heeft de curator aangevoerd

- dat [appellant] als bestuurder van Gouden Tromp heeft gehandeld in strijd met art. 19b lid 1, aanhef en onder b en slot, jo lid 6 Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB), met art. 6 van de stamrechtovereenkomst en met het statutaire doel van Gouden Tromp (inleidende dagvaarding, onder 1.3; memorie van antwoord, onder 2.1),

dan wel in strijd met alleen deze wetsbepaling en dit art. 6 (pleitnota in hoger beroep, onder 3.3-3.4),

- door het stamrechtkapitaal voorwerp van zekerheid te maken door ‘diverse zekerheden ten laste van Gouden Tromp te verschaffen aan derden voor schulden van derden en het gehele bruto stamrechtkapitaal feitelijk te verbrassen met slechts achterlating van schulden in Gouden Tromp’ (inleidende dagvaarding, onder 1.3; memorie van antwoord, onder 2.1). Aldus is volgens de curator gebleken dat [appellant] het stamrechtkapitaal niet wilde gebruiken als spaarpot voor zijn oude dag, maar als kapitaal om (fiscaal) zo voordelig mogelijk en actief mee te ondernemen (pleitnota in hoger beroep, onder 3.1).

In hoger beroep heeft de curator ‘ [appellant] ’s daden van onbehoorlijk bestuur’ als volgt kort samengevat en opgesomd (pleitnota, onder 3 en 3.4):

In hoger beroep is verder duidelijk geworden dat tot de ‘daden van onbehoorlijk bestuur’ die de curator [appellant] verwijt, niet moet worden gerekend dat hij (vlak voor het faillissement van Gouden Tromp) de stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens hem heeft verrekend met de vorderingen in rekening-courant van Gouden Tromp op hem, zonder over het uitgekeerde stamrecht loonbelasting en revisierente af te dragen aan de Belastingdienst (inleidende dagvaarding, onder 1.4; memorie van antwoord, onder 2.2). Over deze verrekening – die geen deel uitmaakt van de in rov. 3.5 weergegeven opsomming van daden van onbehoorlijk bestuur – heeft de curator ter pleidooizitting immers opgemerkt dat het de vraag is of zij heeft plaatsgevonden (en, zo ja, wanneer), dat het klopt dat hij met de vermeende verrekening niets heeft gedaan, dat zij geen deel is van zijn vordering en niet relevant voor de aansprakelijkheidsvraag, en dat zij de bestuurdersaansprakelijkheid slechts ‘kleurt’. Het hof zal de verrekening daarom niet in zijn beoordeling van het gestelde onbehoorlijk bestuur betrekken (de rechtbank heeft dat wel gedaan, in rov. 2.11, 2.14-2.15 en 2.17 van het vonnis van 28 juni 2017). Grief 10 behoeft dus geen bespreking.

[appellant] heeft de hem door de curator verweten handelingen als zodanig niet weersproken. Deze handelingen staan dus vast. [appellant] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat deze handelingen (bij elkaar opgeteld) niet tot het oordeel kunnen leiden dat hij zich heeft bezondigd aan onbehoorlijk bestuur, en dat evenmin is voldaan aan andere eisen die artt. 2:248 en 2:9 BW voor bestuurdersaansprakelijk stellen. Dit is de kern van zijn hoger beroep. Zo is grief 12 gericht tegen de slotsom van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [appellant] (rov. 2.17 van het vonnis van 28 juni 2017). Grieven 3 en 4, grieven 7, 8 en 9 en grief 14 hangen hiermee samen en/of strekken ten betoge dat in de gegeven omstandigheden aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 of art. 2:9 BW niet kan worden aangenomen. Bij de gezamenlijke beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.

Ingevolge art. 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Lid 6 van art. 2:248 BW stelt verder als eis dat de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement moet hebben plaatsgevonden. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Zie o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, en HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454 (Panmo).

Ingevolge art. 2:9 lid 1 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een zodanig ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21, en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003, 455.

Uit deze maatstaven – die ook de rechtbank in haar vonnis van 21 september 2016 voorop heeft gesteld en waartegen partijen (terecht) niet hebben gegriefd – volgt dat voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van artt. 2:9 en 248 BW een hoge drempel bestaat. Ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW en art. 2:9 BW heeft de Hoge Raad overwogen dat een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde respectievelijk de door hem bestuurde vennootschap onder andere wordt gerechtvaardigd door het maatschappelijk belang c.q. het belang van die vennootschap dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (o.a. in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21). Naar het oordeel van het hof kan dit maatschappelijk belang ook de hoge drempel voor de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 BW rechtvaardigen.

Bij de beoordeling stelt het hof verder de aard van Gouden Tromp als stamrechtvennootschap en haar fiscale achtergrond voorop. De rechtbank heeft in dit verband in rov. 4.11 van het vonnis van 21 september 2016 overwogen:

‘Een stamrechtvennootschap heeft als functie het beheren en laten renderen van een ontslagvergoeding, met als uiteindelijk doel het verstrekken van periodieke uitkeringen. De ontslagvergoeding kan onbelast als koopsom voor het stamrecht worden gestort. Met een stamrechtvennootschap kan een onderneming worden gestart. De ontslagvergoeding wordt dan feitelijk het startkapitaal van de te starten onderneming. Een stamrechtvennootschap kan leningen verstrekken aan zowel de bestuurder/aandeelhouder als aan de nieuwe onderneming(en), mits op basis van zakelijke voorwaarden en tegen een marktconforme rentevergoeding. Indien het stamrecht feitelijk of formeel voorwerp van zekerheid wordt, wordt dit beschouwd als (gedeeltelijke) afkoop van het stamrecht. Dit volgt uit artikel 19b, lid 1, Wet op de loonbelasting 1964, dat als volgt luidt:

“Ingeval op enig tijdstip:

(…)

b. een aanspraak ingevolge een pensioenregeling wordt afgekocht of vervreemd dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid (…) wordt;

(…)

wordt op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraak aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking van de werknemer of gewezen werknemer (…).”’

Partijen hebben deze overweging in hoger beroep niet weersproken, in het bijzonder ook niet de overweging dat een stamrechtvennootschap als functie heeft het beheren en laten renderen van een ontslagvergoeding, met als uiteindelijk doel het verstrekken van periodieke uitkeringen. Weliswaar is [appellant] met grief 3 tegen deze overweging opgekomen, maar uit de toelichting daarop blijkt dat de reden hiervoor is dat volgens [appellant] de functie van een stamrechtvennootschap wordt bepaald door haar statutaire doelomschrijving. De rechtbank zou dit hebben miskend. Dat Gouden Tromp ertoe diende om de ontslagvergoeding te beheren en te laten renderen, met als uiteindelijk doel het verstrekken van periodieke uitkeringen, heeft [appellant] niet betwist. Integendeel heeft hij gesteld dat hij statutair verplicht was een zo hoog mogelijk rendement na te streven, en dat het destijds gebruikelijk was dat ondernemingsactiviteiten werden gefinancierd vanuit het stamrechtkapitaal, waartoe hij bovendien heeft gewezen op het ook in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 19b Wet LB onderkende maatschappelijk belang dat pensioenvermogen kon hebben als financieringsbron voor een onderneming (vgl. rov. 2.10 van het vonnis van 28 juni 2017). De curator heeft bedoelde overweging evenmin betwist; wel heeft hij benadrukt dat het uiteindelijke doel is het doen van periodieke uitkeringen.

Dit is relevant in verband met de beoordeling van de vraag of de (toch al hoge) drempel van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van artt. 2:9 of 248 BW wordt gehaald. Ervan uitgaande dat een stamrechtvennootschap mede ten doel heeft het laten renderen van een ontslagvergoeding, zal immers (ook om die reden) niet spoedig kunnen worden aangenomen dat een bestuurder die handelingen verricht om dat doel te verwezenlijken, (in strijd met art. 19b Wet LB handelt en/of) zich aan onbehoorlijk bestuur bezondigt als bedoeld in artt. 2:9 en 248 BW.

In het onderhavige geval komt daarbij dat Gouden Tromp ook volgens haar statuten mede ten doel had het stamrechtkapitaal te laten renderen, namelijk door ‘de belegging in registergoederen en roerende zaken (…), het ter leen opnemen en ter leen verstrekken van gelden al of niet met zakelijke of persoonlijke zekerheid, het stellen van zekerheid ten behoeve van derden en het verstrekken van periodieke uitkeringen’ (art. 2 onder c van de statuten). Daarnaast had Gouden Tromp als statutaire doelstelling ‘het oprichten, verkrijgen en vervreemden van vennootschappen en ondernemingen, het verkrijgen en vervreemden van belangen daarin en het beheren of doen beheren, alsmede het voeren of doen voeren van de directie over vennootschappen en ondernemingen en het financieren of doen financieren daarvan’ (art. 2 onder b van de statuten). Ook deze doelstelling strookt met hetgeen de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) heeft overwogen over de aard en fiscale achtergrond van een stamrechtvennootschap, te weten de mogelijkheid om daarmee een onderneming te starten.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat [appellant] door de hem verweten daden van onbehoorlijk bestuur heeft gehandeld in strijd met art. 2 onder a van de statuten van Gouden Tromp. Het verstrekken van periodieke uitkeringen aan [appellant] was immers een uiteindelijk doel, dat zou moeten worden verwezenlijkt in beginsel tegen de tijd dat [appellant] de (pensioengerechtigde) leeftijd van 65 jaar zou bereiken. Zo is in art. 1 van de stamrechtovereenkomst bepaald dat Gouden Tromp zich verbindt om een lijfrente ten gunste van [appellant] uit te keren, ‘welke lijfrente uiterlijk op 2 december 2024 in zal gaan’. Zo ver is het niet gekomen omdat Gouden Tromp voordien, in 2011, is gefailleerd.

Het in art. 6 van de stamrechtovereenkomst neergelegde verbod ‘het stamrechtkapitaal af te kopen, te vervreemden dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken’, maakt dit alles niet anders reeds omdat na de totstandkoming van deze overeenkomst (op dit punt) statutair anders is bepaald.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof verder als volgt.

aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 BW?

Uit de in lid 6 van art. 2:248 BW bedoelde driejaarstermijn volgt dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [appellant] jegens de boedel van Gouden Tromp alleen die handelingen in aanmerking kunnen worden genomen, die hij als bestuurder van Gouden Tromp heeft verricht in de periode na 1 februari 2008. Dit zijn de in rov. 3.5 onder a, b en d genoemde handelingen. Om te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW moet het blijkens zijn wetsgeschiedenis gaan om

‘handelingen die uiteindelijk de schuldeisers duperen. Het besef hiervan moet bij het bestuur aanwezig zijn.’

Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur vallen niet

‘beslissingen die behoren tot het ondernemen. Dit is per definitie een met het nemen van risico’s gepaard gaande activiteit. Het kan iedere ondernemer overkomen dat transacties tegenvallen of dat investeringen, ondanks goede voorbereidingen, niet het gewenste rendement opleveren. Als faillissement van de onderneming dan het gevolg is, is er nog geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.’ (Beide geciteerde passages zijn ontleend aan Handelingen II 1984/1985, 16631, 29 augustus 1985, p. 6337.)

Naar het oordeel van het hof moeten de in rov. 3.5 onder a, b en d genoemde handelingen worden gezien als handelingen om het in Gouden Tromp ondergebrachte stamrechtkapitaal te laten renderen en daarmee ondernemingsactiviteiten te ontplooien, en dus als beslissingen die behoren tot het ondernemen van [appellant] als bestuurder van Gouden Tromp. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat deze handelingen uiteindelijk de schuldeisers van Gouden Tromp hebben gedupeerd en dat [appellant] het besef van deze benadeling had op het moment van zijn handelen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] heeft ontkend wetenschap van benadeling van schuldeisers te hebben gehad en dat hij heeft verklaard dat hij steeds heeft gekeken of het verstandig was zo te handelen – hij was zelf ook schuldeiser van Gouden Tromp, het was zijn pensioenvoorziening – en dat de geleden verliezen uitsluitend het gevolg zijn van de destijds ook voor hem onvoorzienbare, plotseling ingetreden economische recessie. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] is naar het oordeel van het hof geen sprake.

Dit geldt ook ten aanzien van de verpanding op 28 augustus 2008, voor zover de curator heeft bedoeld deze handeling als daad van onbehoorlijk bestuur op te voeren. Over deze verpanding heeft de curator opgemerkt dat zij, evenals de onder d van rov. 3.5 genoemde borgstelling, de (financiële) positie van Gouden Tromp heeft verslechterd, dat juist op dat moment Gouden Tromp niet had mogen overgaan tot het verlenen van pand en het stellen van borg omdat toen reeds een aanzienlijk deel van het stamrechtkapitaal was uitgeleend aan [appellant] of door hem was opgenomen via zijn rekeningcourantverhouding, en dat [appellant] aldus grote en onverantwoorde risico’s heeft genomen. Daarmee is echter niet gezegd dat deze handelingen uiteindelijk de schuldeisers van Gouden Tromp hebben gedupeerd en dat bij [appellant] het besef daarvan op dat moment aanwezig is geweest. De curator heeft deze handelingen verder aangehaald als (rechtstreekse) oorzaak van het faillissement van Gouden Tromp: zonder deze verpanding en deze borgstelling zou het faillissement van Gouden Tromp niet zijn uitgesproken. Dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen, is evenwel onvoldoende om haar aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement in de zin van art. 2:248 lid 1 BW (HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153). Omdat de curator – ook ten aanzien van de andere door hem als daden van onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen – niet meer heeft aangevoerd dan dat het faillissement van Gouden Tromp zonder de verpanding en borgstelling niet zou zijn uitgesproken, heeft hij ook in zoverre niet aan zijn stelplicht voldaan.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] niet uit hoofde van art. 2:248 BW aansprakelijk is.

aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW?

Zoals hierboven is overwogen, baseert de curator zijn (subsidiaire) vordering op de voet van art. 2:9 BW op dezelfde feiten en omstandigheden als hij heeft gesteld met het oog op de aansprakelijkheid uit art. 2:248 BW. De in art. 2:248 lid 6 BW bedoelde driejaarstermijn geldt hier niet, het vereiste van een belangrijke oorzaak evenmin. Alle omstandigheden van het voorliggende geval moeten worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe behoren onder andere alle in rov. 3.5 genoemde handelingen. Daartoe behoort ook – nu art. 2:9 BW op de (interne) aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap ziet – de schending door [appellant] van een norm die Gouden Tromp beoogt te beschermen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat naar het oordeel van het hof [appellant] niet heeft gehandeld in strijd met art. 19b Wet LB en ook niet in strijd met de statuten van Gouden Tromp, en dat het bepaalde in art. 6 van de stamrechtovereenkomst hieraan niet kan afdoen. Een andere schending van een norm (die ertoe strekt Gouden Tromp te beschermen) heeft de curator niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Overigens is het hof van oordeel dat de curator ook verder onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van een [appellant] te maken ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW.

Naar het oordeel van hof is [appellant] daarom niet aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW.

Uit het voorgaande volgt dat de in rov. 3.7 genoemde grieven slagen. De overige grieven van [appellant] behoeven geen bespreking.

voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

Het incidenteel hoger beroep van de curator is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof tot vernietiging komt van de in het principaal hoger beroep bestreden vonnissen, in die zin dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Aan deze voorwaarde is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voldaan. Het incidenteel appel strekt ertoe dat het hof [appellant] alsnog veroordeelt overeenkomstig het petitum van de inleidende dagvaarding (memorie van antwoord, onder 3.1). Uit de toelichting op de incidentele grief blijkt dat de curator in essentie hetzelfde standpunt inneemt als in het principaal hoger beroep. De beoordeling van het principaal hoger beroep impliceert echter dat naar het oordeel van het hof de vorderingen van de curator, zoals verwoord in het petitum in de inleidende dagvaarding, niet toewijsbaar zijn. Het incidenteel hoger beroep kan daarom niet slagen.

conclusie

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het door [appellant] ingestelde hoger beroep doel treft. De vonnissen van 21 september 2016 en 28 juni 2017 zullen worden vernietigd en de vordering van de curator zal alsnog worden afgewezen. De curator zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vonnissen aan hem heeft voldaan. Verder zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principaal hoger beroep. Aangezien de curator, die door de rechtbank in het gelijk was gesteld, met het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet een andere uitkomst van de procedure nastreefde dan het dictum van het eindvonnis van de rechtbank inhield, kan het falen van het incidenteel hoger beroep de curator niet op een kostenveroordeling komen te staan (vgl. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2262, NJ 2019/21). Deze kostenveroordeling, hoewel door [appellant] gevorderd, zal daarom in de beslissing achterwege blijven.

Het hof

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 21 september 2016 en 28 juni 2017,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van de curator af;

veroordeelt de curator tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vonnissen van 21 september 2016 en 28 juni 2017 aan de curator heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 28 juni 2017 begroot op € 1.533,-- aan verschotten en (2½ punten x tarief V:

€ 1.421,-- =) € 3.552,50 aan salaris advocaat;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op (griffierecht: € 313,-- + betekeningskosten appeldagvaarding: € 97,31 =) € 410,31 aan verschotten en (4 punten x tarief V: € 3.161,-- =) € 12.644,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, B.J. Lenselink en R.F. Groos, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.