3.3.2.5.2 De betekenis van aanbestedingsrechtelijke beginselen in nationale aanbestedingen

Voor aanbestedende diensten lijkt de vraag naar de toepasselijke beginselen op vrijwillige aanbestedingen sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 eenvoudig te beantwoorden. Tussen de nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure bestaat echter een aantal opmerkelijke verschillen.

Ingevolge de artikelen 1.12 en 1.13 van de Aanbestedingswet 2012 is de aanbestedende dienst in ‘nationale aanbestedingen’ als bedoeld in artikel 1.11 van deze wet gebonden aan de ‘uitgangspunten’ van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit. Voor de ‘meervoudig onderhandse procedure’ als bedoeld in artikel 1.14 van de Aanbestedingswet 2012 lijkt een lichter regime te gelden. In de ‘meervoudig onderhandse procedure’ is de aanbestedende dienst op grond van de artikelen 1.15 en 1.16 van de Aanbestedingswet 2012 slechts gehouden inschrijvers op gelijke wijze te behandelen, de gunningsbeslissing met de relevante redenen mede te delen en proportionele eisen te stellen.

De uitkleding van de meervoudig onderhandse procedure houdt kennelijk verband met de wens van de wetgever om lasten te verlichten.1 De beperking van het ‘uitgangspunt’ van gelijke behandeling in de ‘meervoudig onderhandse procedure’ tot inschrijvers in plaats van ondernemers is nog verklaarbaar door de aard van de meervoudig onderhandse procedure, waarvan de toegang is beperkt tot partijen die van de aanbestedende dienst een uitnodiging tot inschrijving hebben ontvangen. Voor het ontbreken van het ‘uitgangspunt’ van non-discriminatie is echter geen logische verklaring te bedenken. Meent de wetgever dat discriminatie op grond van nationaliteit in nationale aanbestedingen niet is toegestaan, maar in meervoudig onderhandse procedures wel?

De enkel voor de meervoudig onderhandse procedure voorgeschreven verplichting tot mededeling van de gunningsbeslissing is voorts ronduit misleidend. De mededeling van de gunningsbeslissing is een aspect van transparantie. Een verplichting om de gemotiveerde gunningsbeslissing bekend te maken, geldt dus ook in nationale aanbestedingen. Artikel 1.15 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 suggereert ten onrechte het tegendeel. De strekking van deze bepaling is kennelijk de verplichting tot het betrachten van transparantie in meervoudig onderhandse procedures ten opzichte van nationale aanbestedingen te verlichten. Daarmee heeft de wetgever in mijn ogen miskend dat het beginsel van transparantie in het gelijkheidsbeginsel besloten ligt.2 Aanbestedende diensten zijn ook in meervoudig onderhandse procedures gehouden transparantie te betrachten. Deze verplichting is niet beperkt tot de mededeling van de gunningsbeslissing, maar geldt in alle fasen van de aanbestedingsprocedure.3 Al voor de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 was het vaste jurisprudentie dat een aanbestedende dienst die vrijwillig een aanbestedingsprocedure organiseert, gebonden is aan de beginselen van gelijkheid en transparantie, ongeacht de aard van de procedure.4 Hier brengt de Aanbestedingswet 2012 geen verandering in.

Ook voor de beantwoording van de tweede vraag, die betrekking heeft op de mate van gebondenheid aan aanbestedingsrechtelijke beginselen, geeft de Aanbestedingswet 2012 aanleiding tot discussie. Het gebruik van het begrip ‘uitgangspunten’ in de titel van de Afdelingen 1.2.3 en 1.2.4 van de Aanbestedingswet 2012 suggereert dat de verplichtingen tot gelijke behandeling, het betrachten van transparantie en het stellen van proportionele eisen in nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures zwakkere werking hebben dan in Europese aanbestedingen, waarvoor het begrip ‘beginselen’ is gereserveerd. Dit is blijkens de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 een bewuste keuze van de wetgever geweest. 5 De minister is er naar mijn mening niet in geslaagd de concrete verschillen tussen ‘beginselen’ en ‘uitgangspunten’ uit te werken,6 waardoor het onderscheid gekunsteld overkomt. Bovendien heeft hij miskend dat voor relativering van het beginsel van gelijke behandeling, dat een binair karakter heeft, in ieder geval geen plaats is.7 Relativering van de verplichtingen tot het betrachten van transparantie en het stellen van proportionele eisen is denkbaar, maar een verklaring, laat staan een noodzaak, om met de bestaande jurisprudentie over vrijwillige aanbestedingen door aanbestedende diensten te breken, is er niet.