Rb. Limburg, 09-04-2014, nr. 372800 - CV EXPL 13-1583 tussenvonnis

Dit blijkt uit het navolgende:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan:

SGL beschikt in de provincie Limburg over tal van voorzieningen voor volwassenen met een lichamelijke, zintuigelijke of meervoudige beperking of een niet-aangeboren hersenletsel. SGL verzocht uiteenlopende mogelijkheden in dagelijkse activiteiten, wonen, werken en vrijetijdsbesteding. De organisatie heeft ongeveer 550 medewerkers.

In juli 2010 heeft de Raad van Toezicht (verder: RvT) besloten de structuur van SGL te wijzigen en SGL op te splitsen in SGL Zorg (SGL), SGL RAP (revalidatieartsenpraktijk) en SGL Diensten.

Bij RAP wordt gewerkt aan revalidatie van mensen die problemen hebben met bewegen. Dit kan verschillende oorzaken hebben zoals een hersenbloeding, reuma of andere ziekte, een ongeluk of een sportblessure. Binnen RAP worden verschillende therapieën aangeboden. Bij RAP werken ongeveer 30 mensen.

Per 1 januari 2012 is de structuur veranderd en is afstand genomen van de eerdere gedachte om een groepsstructuur tot stand te brengen. SGL Groep, SGL Diensten en SGL Diensten Holding B.V. zijn ontbonden en geliquideerd. Vanaf 1 januari 2012 bestaan SGL en RAP naast elkaar.

[gedaagde 1] is op 1 mei 1983 in dienst getreden bij SGL (oud). Op 1 mei 2002 is [gedaagde 1] benoemd tot bestuurder van SGL. Vanaf 1 november 2010 was [gedaagde 1] statutair bestuurder van SGL Diensten en SGL RAP. Met ingang van 1 januari 2012 is [gedaagde 1] bestuurder geworden van RAP. [gedaagde 1] is op 1 juli 2012 geschorst.

De arbeidsovereenkomst tussen RAP en [gedaagde 1] is ontbonden per 1 januari 2013 door een beschikking van de kantonrechter d.d. 17 december 2012. Betreffende het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door SGL met [gedaagde 1] is SGL door de kantonrechter niet-ontvankelijk geacht.

Op 6 november 2011 zijn de leden van de Raad van Toezicht afgetreden. Krachtens een beschikking van de rechtbank Maastricht d.d. 12 december 2011 is een nieuwe Raad van Toezicht benoemd.

In januari 2012 is aan KPMG opdracht gegeven om nader onderzoek te doen naar de navolgende vragen:

“1. Analyseer op basis van de boeken van SGL de financiële transactie van de vorige bestuurder, een en ander in de breedste zin van het woord, in het tijdvak van 2007 tot en met 2010. Met name dient hierbij onderzoek verricht te worden naar declaraties, sponsoractiviteiten, kunstaankopen, verbouwingen en inrichting van het woonhuis annex kantoor in [adres gedaagde], voormalig gehuurde appartementen in [woonplaats 1] en in[woonplaats 2] en een voormalig pand van SGL te Arcen. Analyseer alsmede de huurrelatie, veronderstelde privéaankopen, niet direct zorggerelateerde uitgaven en aanschaffingen (zgn. bedrijfsvreemde uitgaven dan wel kostenboekingen).

2. Analyseer of en zo ja in hoeverre er in voornoemde periode donaties aan externe stichtingen en goede doelen hebben plaatsgehad en onderzoek in het geval dat dergelijke donaties hebben plaatsgevonden in hoeverre hiervoor AWBZ-gelden zijn aangewend en zo ja of zulks ongeoorloofd c.q. ondoelmatig was.

3. Onderzoek of en zo ja in hoeverre sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling en/of integriteitschending(en) aan de zijde van de vorige bestuurder.

4. Onderzoek of en zo ja in hoeverre er sprake is geweest van normoverschrijdend gedrag van de vorige bestuurder ten opzichte van 1 of meerdere medewerkers van SGL. Beschrijf relevante feiten en omstandigheden ten aanzien van de huidige cultuur van de SGL organisatie, betrekking hebbende op het normoverschrijdend gedrag.

5. Onderzoek of en zo ja in hoeverre de stichting SGL vanuit haar betrokkenheid bij de Stichting Zorg en Ondersteuning (SZO) en Taramanda BV (specifiek met betrekking tot bedrijfsvoering van de manege) geconfronteerd wordt c.q. kan worden met ondoelmatige aanwending van AWBZ-gelden.

6Betrek bij dit onderzoek en bovenstaande onderzoeksvragen tevens de rol van de voormalige Raad van Toezicht en de individuele leden van de Raad van Toezicht, alsmede de rol van de directie en het managementteam.”

KPMG heeft haar eindrapport op 19 juni 2012 aan de RvT overhandigd. Op grond van het rapport van KPMG heeft SGL thans een aantal vorderingen ingediend.

SGL vordert dat de kantonrechter van de rechtbank Limburg, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

b. wegens onregelmatige uitgaves c.q. ten titel van schadevergoeding:horloges € 44.956,18apparatuur [merknam] € 14.034verhuizing € 2.224,11

kunstaankopen € 209.492,12donaties € 46.000,--ontslagvergoeding [naam 1] € 25.000,--

alle posten te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf 21 december 2012;

c. vergoeding onregelmatige [naam webwinkel] aankopen € 9.864,20 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

d. alsmede [gedaagde 1] te veroordelen tot voldoening van de kosten van het KPMG-onderzoek zijnde € 289.170,-- te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf de dag van het instellen van deze vordering tot de dag der algehele voldoening;

de totale vordering bedraagt, na verrekening van salaris december 2012 en eindafrekening dienstverband: € 857.373,31

3. [gedaagde 1] veroordeelt om aan SGL te voldoen het bedrag aan buitengerechtelijke kosten van in totaal € 6.455,55 (ex BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van het instellen van deze vordering tot de dag der algehele voldoening;

4. [gedaagde 1] veroordeelt in de beslagkosten van € 1.057,34 + P.M. en het salaris advocaat voor de door SGL gelegde conservatoire beslagen van € 3.211,00 te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening;

5. [gedaagde 1] veroordeelt in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening;

6. [gedaagde 1] op voorhand veroordeelt in de nakosten van € 131,00 dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt van € 199,00 te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf acht dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.

Gedaagde heeft verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde 1] heeft primair – kort gezegd – ten verwere in algemene zin een beroep gedaan op artikel 7:663 BW, welk artikel bepaalt dat alle rechten en verplichtingen die voor de vervreemder ten tijde van de overdracht uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, op de verkrijger overgaan. Dit betekent volgens [gedaagde 1] dat de litigieuze vorderingen niet aan SGL toekomen maar aan RAP. Ter onderbouwing heeft [gedaagde 1] verwezen naar diverse jurisprudentie.

SGL heeft de stelling bestreden en – kort gezegd – aangevoerd dat door overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met de werknemer, overgaan op de verkrijger. Het artikel ziet echter niet op vorderingen die de vervreemder heeft voortvloeiende uit onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, nu deze vorderingen gebaseerd zijn op de wet en niet voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van overgang van onderneming, zoals door de kantonrechter eveneens is overwogen in de beschikking van 30 augustus 2012. Als vast staand kan immers nog steeds worden aangenomen dat [gedaagde 1] werknemer is geweest van SGL en dat bij een opsplitsing een onderdeel van SGL verzelfstandigd is als SGL RAP, waarmee is voldaan aan de voorwaarde van overgang van een (deel van een) entiteit van de onderneming, in dit geval de stichting SGL. Voorts staat vast dat [gedaagde 1] vervolgens als bestuurder van (onder meer) SGL RAP is gaan functioneren en vervolgens niet langer (mede) functioneerde als bestuurder van SGL.

De vraag is vervolgens aan de orde of artikel 7:663 BW ziet op vorderingen die voortvloeien uit de wet. [gedaagde 1] heeft daaromtrent betoogd dat het begrip arbeidsovereenkomst zodanig ruim moet worden uitgelegd dat de vorderingen tot schadevergoeding die op onrechtmatige daad zijn gebaseerd ook vallen onder artikel 7:663 BW, als zijnde voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst. SGL heeft zulks bestreden.

Anders dan [gedaagde 1] heeft betoogd kan uit de jurisprudentie omtrent de uitleg van het begrip “arbeidsovereenkomst” in combinatie met de jurisprudentie betreffende de vraag of bij een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW in het kader van een arbeidsovereenkomst, de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW van toepassing zijn, niet zonder meer worden opgemaakt dat onder “de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst” als bedoeld in artikel 7:663 BW ook wordt bedoeld de verplichtingen die voortvloeien uit de gestelde onrechtmatige gedraging van de werknemer. De jurisprudentie betreffende artikel 7:663 BW waar [gedaagde 1] naar verwijst betreft de vraag of de aansprakelijkheid uit hoofde van de onrechtmatige daad wordt beperkt door de artikelen 7:661 BW en 2:9 BW. Er wordt geen antwoord gegeven op de vraag of de plicht tot vergoeding van de schade uit hoofde van de gepleegde onrechtmatige daad, moet worden beschouwd als “overgang van plichten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst” als bedoeld in artikel 7:663 BW.

Artikel 7:663 BW vloeit voort uit de implementatie van de Richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Met deze richtlijn wordt beoogd dat de werknemer niet in een nadeliger de positie komt te verkeren wanneer de onderneming waarin de werknemer werkzaam is, overgaat in een andere onderneming. In het licht van daarvan moeten de woorden "rechten en plichten voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst” worden uitgelegd. De grondslag van de door SGL ingediende vorderingen betreft niet een verplichting voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst maar een verplichting uit hoofde van een door [gedaagde 1] gepleegde onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Nu de richtlijn de rechten en plichten heeft bedoeld te beschermen die daadwerkelijk in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, en een mogelijke verplichting uit hoofde van onrechtmatig handelen niet betreft een verplichting opgenomen in de arbeidsovereenkomst, kan niet worden geoordeeld dat een dergelijke verplichting mee is overgegaan op RAP. SGL kan derhalve wel worden ontvangen in haar vorderingen.

Daaraan doet overigens niet af dat de reikwijdte van de aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:162 BW in beginsel wel kan worden beperkt door de artikelen 2:9 BW en 7:661 BW nu onbestreden is dat de schade die SGL stelt te hebben geleden door handelen van [gedaagde 1] binnen de uitoefening van zijn werkzaamheden is toegebracht aan SGL (zie ook JAR 2007/90). Beoordeeld zal moeten worden a) of sprake is van een door [gedaagde 1] gepleegde onrechtmatige daad en b) wat ter bepaling van de aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:9 BW en 7:661 BW de maatstaf dient te zijn. Dit betekent dat de kantonrechter per onderdeel de vragen genoemd onder a) en b) zal moeten beantwoorden.

De kantonrechter begrijpt voorts uit de door [gedaagde 1] aangevoerde stellingen over de wijze van totstandkoming en de wijze waarop de inhoud is weergegeven van het KPMG-rapport, dat is beoogd te stellen dat het rapport zonder meer buiten beschouwing moet worden gelaten en niet kan dienen ter onderbouwing van de stellingen van SGL dat sprake zou zijn geweest van een door [gedaagde 1] gepleegde onrechtmatige daad. De kantonrechter kan [gedaagde 1] daarin niet volgen. Ook aangenomen dat sprake is van onregelmatigheden in de wijze waarop opdracht is gegeven aan KPMG tot het doen van onderzoek, of dat KPMG de opmerkingen van [gedaagde 1] zonder meer terzijde heeft gelegd, doet dit niet af aan de mogelijkheid tot gebruik van het rapport door SGL. Door SGL en KPMG zijn gedragingen geconstateerd waarop [gedaagde 1] een verduidelijking of betwisting kan geven. Dit rapport moet dan ook worden gezien in het licht van de vrije bewijsleer die ook in deze zaak toegepast dient te worden. De kantonrechter vormt zich vervolgens een eigen oordeel over hetgeen door partijen is aangevoerd en de stukken die partijen ter onderbouwing van hun stellingen hebben overgelegd. De conclusie in het rapport is geen leidend gegeven voor de kantonrechter. De kantonrechter zal derhalve de stellingen van SGL die gebaseerd zijn op het rapport ook bezien in het licht van de vrije bewijsleer, evenals de stellingen van [gedaagde 1].

Aan het verweer van [gedaagde 1] ten slotte, dat SGL niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen nu door de Raad van Toezicht reeds decharge is verleend voor zijn bestuurlijk handelen, gaat de kantonrechter voorbij, reeds omdat niet gebleken is dat de hele Raad van Toezicht aan [gedaagde 1] decharge heeft verleend. De verklaringen van [naam 2] en [naam 3] zijn een onvoldoende onderbouwing van de betreffende stelling dat voor al het handelen decharge is verleend. Maar ook aangenomen dat een decharge zou zijn verleend, is de kantonrechter van oordeel dat met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit decharge in overeenstemming is dat de decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. Decharge strekt zich ook niet uit tot hetgeen de leden van de Raad van Toezicht redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij bedacht konden zijn enkel en alleen omdat twee leden van de Raad van Toezicht – kennelijk - wel op de hoogte waren. Op deze wijze wordt aan de decharge een ruimere werking toekent dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder strekt een decharge zich niet uit tot informatie waarover een individueel lid van de Raad van Toezicht uit anderen hoofde de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de Raad van Toezicht zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. Nu niet is gesteld noch is gebleken dat de voltallige Raad van Toezicht volledig is ingelicht, terwijl ook niet is gebleken van deugdelijke toelichtingen bij de cijfers, kan de verleende decharge geen grond bieden voor de niet-ontvankelijkheid.

[gedaagde 1] heeft ten slotte aangevoerd dat sprake is van verjaring van de vorderingen nu ten minste het merendeel van de verweten gedragingen zich hebben voorgedaan in de periode 2006. Nu reeds meer dan vijf jaar zijn verstreken, kan SGL hiertegen niet opkomen. Aan het verweer dat sprake is van verjaring wordt voorbij gegaan, nu de verjaringstermijn volgens artikel 3:309 BW (onverschuldigde betaling) eerst begint te lopen indien de schuldeiser met a) het bestaan van de vordering bekend wordt en b) de persoon van de ontvanger bekend is. Volgens artikel 3:310 BW (vergoeding van schade) begint de termijn te lopen indien met zowel met a) de schade als met b) de aansprakelijke persoon bekend is geworden. De persoon was weliswaar reeds van aanvang af bekend, maar het bestaan van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel uit hoofde van onrechtmatige daad, als daarvan in het hiernavolgende sprake is, was niet bekend op het moment dat de voorzitter en de vicevoorzitter van de toenmalige Raad van Toezicht in 2007 naar zeggen van [gedaagde 1] hun akkoord gaven. De (mogelijke) vordering is pas bekend geworden toen de Raad van Toezicht een onderzoek liet instellen naar de handelwijze van [gedaagde 1] ten tijde van zijn aanstelling als bestuurder van de Stichting. Derhalve is aan de onder a) genoemde voorwaarde niet eerder voldaan dan bij gelegenheid van het onderzoek door KPMG in 2012. Van verjaring is geen sprake. De kantonrechter komt nu aan de inhoudelijke beoordeling van de gestelde schadeposten en zal deze steeds per onderdeel bespreken.

De garantieregeling en de maandelijkse declaratiekosten

De kantonrechter stelt voorop dat aan dit deel van de vordering ten grondslag is gelegd de onverschuldigde betaling, derhalve is hier niet aan de orde de afweging of sprake is geweest van onrechtmatig handelen door [gedaagde 1] en de mate waarin de aansprakelijkheid daarvoor op grond van de artikelen 2:9 BW en 7:661 BW moet worden bepaald.

SGL heeft ter onderbouwing van haar stelling dat moet worden terugbetaald aangevoerd dat een besluit van de Raad van Toezicht tot betaling van deze eenmalige netto-uitkering van € 19.000,00 ontbreekt en dat ook anderszins geen deugdelijke verklaring is te geven voor deze ophoging ter afsluiting van een garantieverzekering nu op 30 augustus 2005 in de arbeidsovereenkomst reeds is voorzien in een oplossing vanwege het feit dat de verzekeringsverplichting door de kalenderleeftijd van [gedaagde 1] niet realiseerbaar bleek. In de arbeidsovereenkomst is vervolgens opgenomen dat [gedaagde 1] toestemming werd verleend om maandelijks een bedrag van € 867,00 te declareren welk bedrag [gedaagde 1] zelf zou aanwenden om een kapitaalverzekering af te sluiten.

[gedaagde 1] heeft hiertegen aangevoerd dat juist is dat in 2005 met de toenmalige voorzitter van de Raad van Toezicht een afspraak is gemaakt over de vergoeding ten behoeve van een kapitaalverzekering maar dat deze vergoeding in 2007 door de toen zittende voorzitter van de Raad van Toezicht met terugwerkende kracht is verhoogd. Daarvoor is ook een mutatieformulier getekend dat zich bij de stukken van SGL zou moeten bevinden.

De kantonrechter is van oordeel dat het voor [gedaagde 1] uitermate lastig is om adequaat te reageren op de stelling van SGL dat er geen besluit van de Raad van Toezicht is dat de geldigheid bevestigt van de eenmalige uitkering alsmede de maandelijkse verhoging van het te declareren bedrag. Het kan de bestuurder niet verweten worden dat hij daarvan geen afschrift heeft terwijl bovendien het op schrift stellen van een dergelijk besluit geen constitutief vereiste is. Dat laat evenwel onverlet dat, ook aangenomen dat er door de voorzitter een mutatieformulier is getekend, dit niet aan een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling in de weg hoeft te staan. Immers, tussen partijen is niet in geschil dat met [gedaagde 1] reeds in 2005 een afspraak is gemaakt tot het maandelijks mogen declareren van € 867,00 ten behoeve van een kapitaalverzekering. Vast staat ook dat deze afspraak onderdeel was van de tussen SGL en [gedaagde 1] geldende arbeidsovereenkomst. De wijziging die [gedaagde 1] kennelijk met de toenmalig voorzitter in 2007 is overeengekomen is niet, althans is dit niet voldoende weersproken, aan de volledige Raad van Toezicht voorgelegd, noch is op andere wijze kenbaar gemaakt aan de Raad van Toezicht dat sprake was van een wijziging van de arbeidsovereenkomst. Nu [gedaagde 1] zelf ook heeft gesteld dat sprake was van aanpassing van de arbeidsrechtelijke voorwaarden – kennelijk op grond van het functioneringsgesprek dat in 2007 heeft plaatsgehad – had de wijziging ook aan de voltallige Raad van Toezicht moeten worden voorgelegd. Het ondertekenen van een mutatieformulier niet kan worden beschouwd als het voorleggen van een wijziging van de arbeidsovereenkomst aan de Raad van Toezicht. Dat de betaling moet worden beschouwd als een wijziging van de arbeidsovereenkomst leidt de kantonrechter overigens af uit de stellingen van [gedaagde 1] die aanvoert dat de verhoging is gebaseerd om de afspraak in de arbeidsovereenkomst uit 2005. [gedaagde 1] heeft overigens ook niet gesteld op grond waarvan de verhoging dan noodzakelijk was om te kunnen voldoen aan de afspraak uit 2005. Dit kan ook niet uit de overgelegde verklaringen van de voormalig voorzitter en vicevoorzitter van de toenmalige Raad van Toezicht worden opgemaakt. De kantonrechter is van oordeel dat er geen grondslag is geweest voor betaling van het bedrag van € 19.0000,00 en de maandelijkse verhoging van € 1.000,00, zodat in zoverre door SGL onverschuldigd is betaald. Voor zover de vordering van SGL ziet op terugbetaling van de bedragen ad

€ 19.000,00 en € 67.000,00 is deze toewijsbaar.

Eindejaarsuitkeringen 2008 t/m 2010

Aan tot de vordering tot terugbetaling van de eenmalige uitkeringen heeft SGL ten grondslag gelegd dat de CAO Gehandicaptenzorg niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en dat er geen besluit van de Raad van Toezicht is waaruit blijkt dat is ingestemd met het voorstel tot toekenning van een eindejaarsuitkering. [gedaagde 1] heeft de stellingen van SGL bestreden en aangevoerd dat de toepassing van de CAO destijds met de voorzitter van de Raad van Toezicht is besproken en dat wel degelijk besluiten zijn genomen die aan het doen van de uitkering ten grondslag hebben gelegen.

Zoals de kantonrechter reeds hiervoor heeft overwogen, is het voor [gedaagde 1] lastig om te reageren op de stelling van SGL dat er geen besluit van de Raad van Toezicht is die de geldigheid bevestigt van de uitkeringen omdat het de bestuurder niet verweten kan worden dat hij daarvan geen afschrift heeft terwijl bovendien het op schrift stellen van een dergelijk besluit geen constitutief vereiste is. Tussen partijen kan echter wel, bij gebreke van een voldoende deugdelijke betwisting, als vast staand worden aangenomen dat ook voor de eindejaarsuitkeringen een besluit van de Raad van Toezicht noodzakelijk was.

De kantonrechter is van oordeel dat dit deel van de vordering moet worden afgewezen gelet op het volgende. Niet in geschil is dat in 2007 door de Raad van Toezicht het besluit is genomen tot betaling van een eindejaarsuitkering. Vast staat dat de eindejaarsuitkeringen in de daaropvolgende jaren ook steeds zijn voldaan en dat de bedragen, zo er toestemming zou zijn gegeven door de Raad van Toezicht, juist zijn, althans heeft SGL daaromtrent geen stelling ingebracht. Immers, SGL heeft zich niet op het standpunt gesteld dat, indien wel sprake is van geldige eindejaarsuitkeringen, de hoogte daarvan onjuist zou zijn, althans heeft SGL daaromtrent volstrekt onvoldoende gesteld. In het licht van deze feiten en omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat SGL onvoldoende gemotiveerd heeft dat voor de eindejaarsuitkeringen jaarlijks een besluit aan de Raad van Toezicht ter accordering diende te worden voorgelegd nu uit deze feiten en omstandigheden eveneens kan worden opgemaakt dat het besluit uit 2007 tevens betrekking had op de daaropvolgende jaren. Het had op de weg van SGL gelegen haar stelling dat jaarlijks een besluit diende te worden genomen, deugdelijk te onderbouwen, wat zij echter heeft nagelaten.

Met betrekking tot de overige uitkeringen heeft [gedaagde 1] ten verwere aangevoerd dat reeds met de toenmalige voorzitter van de Raad van Toezicht is overeen gekomen dat zou worden uitgekeerd conform CAO. SGL heeft vervolgens haar stelling dat sprake is van onverschuldigde betaling, niet nader onderbouwd. Gelet op het verweer van [gedaagde 1] moet worden aangenomen dat kennelijk een nadere afspraak is gemaakt betreffende het doen van uitkeringen, waaraan door SGL ook steeds uitvoering aan is gegeven. In het licht van deze vaststelling is de vordering door SGL onvoldoende deugdelijk onderbouwd en wordt hieraan voorbij gegaan bij gebreke van een deugdelijke grondslag.

Horloges

SGL heeft ter onderbouwing van haar vordering betreffende de terugbetaling van de waarde van de horloges aangevoerd dat [gedaagde 1] in de jaren 2005-2009 horloges heeft aangeschaft met een aanzienlijke waarde, waarvan niet is gebleken dat deze horloges zijn aangeschaft ten behoeve van SGL. SGL heeft daar echter wel voor betaald. De verklaring van [gedaagde 1] dat deze horloges als cadeaus voor jubilerende medewerkers zijn benut alsmede voor de aanschaf van een zestal paarden is volgens SGL onjuist en navraag bij een aantal medewerkers heeft bevestigd dat zij geen horloge hebben ontvangen. Ook overigens is dit handelen in strijd met hetgeen van een bestuurder mag worden verwacht, terwijl de aanschaf bovendien in strijd is met de procuratieregeling van SGL.

[gedaagde 1] heeft ten verwere aangevoerd dat de horloges wel ten behoeve van jubilerende medewerkers zijn aangeschaft en dat een aantal medewerkers ook daadwerkelijk een keuze hebben gemaakt uit de horloges. De aanschaf was niet in strijd met de procuratieregeling want [gedaagde 1] had als bestuurder volledige bevoegdheid. De aanschaf van de paarden is door ruilhandel tot stand gekomen en dat de paarden zijn aangeschaft ten behoeve van Taramanda maakt dat niet anders omdat Taramanda, financieel, juridisch en organisatorisch met SGL verweven.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Met betrekking tot het handelen van de bestuurder geldt het volgende. Een bestuurder/directeur wordt geworven op zijn persoonlijke kwaliteiten, welke kwaliteiten in belangrijke mate de basis vormen voor de ontwikkeling en financiële zekerheid van - in dit geval – de stichting. De vergaande bevoegdheid van de bestuurder vergen van hem dan ook een hoge mate van zorgvuldigheid en financiële hygiëne. Een bestuurder dient daarbij integer en toetsbaar te handelen, waarbij het belang van de organisatie altijd voorop dient te staan. Als door de bestuurder wordt gehandeld in strijd met dit principe, kan worden aangenomen dat sprake is van een onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde 1] daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met het voornoemde principe. Vast staat dat [gedaagde 1] de bestellingen voor de horloges heeft verricht, vast staat ook dat SGL opdracht heeft gekregen tot betaling van deze aangeschafte horloges. Hoewel de procuratieregeling is uitgegeven in juli 2007 en in 2009 is vastgesteld, kan daaruit wel worden opgemaakt dat SGL heeft beoogd een duidelijk beleid te voeren wie in welke functie tot welk bedrag gerechtigd was alleen of samen de onderneming te vertegenwoordigen, terwijl de regeling voorts aansluit bij het principe dat de bestuurder integer en toetsbaar moet handelen. Niet kan worden vastgesteld, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door SGL, dat de betreffende jubilarissen daadwerkelijk een horloge hebben ontvangen, terwijl het op de weg van [gedaagde 1] had gelegen zijn stelling dienaangaande nader te onderbouwen. Ten slotte staat vast dat [gedaagde 1] een ondoorzichtelijke “ruilhandel” heeft gevoerd met betrekking tot de aanschaf van paarden. Vast staat dat de paarden zijn aangeschaft ten behoeve van Taramanda terwijl de horloges, zo ze al voor dit doel zouden zijn gebruikt, zijn betaald door SGL. Ook aangenomen dat SGL en Taramanda juridisch, financieel en organisatorisch met elkaar zijn verweven, neemt dat niet weg dat juist van de bestuurder mag worden gevergd om helder voor ogen te hebben hoe een en ander moet worden vormgegeven, zoals ook uit het hiervoor weergegeven principe blijkt. Het handelen van [gedaagde 1] is hiervoor weergegeven is aan te merken als handelen in strijd met voornoemd principe en daarmee als onrechtmatig. De door SGL dientengevolge geleden schade is niet, althans niet gemotiveerd betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan.

Of [gedaagde 1], gelet op het bepaalde in de artikelen 2:9 BW en 7:661 BW ook daadwerkelijk voor de door SGL geleden schade aansprakelijk kan worden gehouden moet thans worden beoordeeld. In ieder geval moet dan sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [gedaagde 1].

Van opzet of bewuste roekeloosheid is ook sprake wanneer de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Weliswaar is dit de term die werd gebruikt onder het voor 1992 geldende recht, maar het feit dat sinds 1 januari 1997 de term opzet of bewuste roekeloosheid wordt gebruikt in artikel 7:661 BW heeft geen inhoudelijke verandering gebracht in de beoordeling van het ernstige verwijt dat kan worden gemaakt ( HR 9 januari 1998, NJ, 1998, 440). Nu [gedaagde 1] heeft nagelaten om in de administratie helder te maken waarop de uitgaven betrekking hebben gehad, maar integendeel, althans zulks is niet gemotiveerd weersproken, in de administratie een omschrijving te geven die niet strookt met de waarheid, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is immers bij uitstek de verantwoordelijkheid van de bestuurder om een behoorlijke administratieve verslaglegging bij te houden.

Gelet op al het voorgaande is de vordering tot betaling van de kosten van de horloges toewijsbaar. [gedaagde 1] heeft weliswaar nog aangevoerd dat de horloges zich bij SGL zouden moeten bevinden, maar deze stelling strookt niet met de eigen stelling van [gedaagde 1] dat de horloges zijn uitgedeeld dan wel als ruilmiddel zijn ingezet, zodat de kantonrechter hier aan voorbij gaat.

Apparatuur[merknam]

SGL heeft er onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat [gedaagde 1] deze apparatuur heeft gekocht buiten de inkoopprocedure om en dat deze nimmer binnen SGL of voor cliënten van SGL is gebruikt zodat sprake is van een onrechtmatige uitgave door [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft de stellingen van SGL gemotiveerd weersproken en aangevoerd dat de verklaring dat de apparatuur is geleverd op het adres [woonplaats gedaagde] niet juist kan zijn reeds omdat deze locatie niet in 2006 maar eerst in 2007 is aangekocht. De apparatuur is diverse keren van locatie gewisseld, aldus [gedaagde 1].

De kantonrechter is van oordeel dat deze vordering moet worden afgewezen. SGL heeft weliswaar aangevoerd dat, zo begrijpt de kantonrechter de stellingen, [gedaagde 1] ten behoeve van hem in privé een geluidsinstallatie heeft aangeschaft, maar SGL heeft deze stelling na betwisting niet nader deugdelijk onderbouwd. Dit had wel op de weg van SGL gelegen nu zij zich immers beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling.

Verhuizing

SGL heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat de verhuizing op 30 november 2007 plaatsvond en dat niet is gebleken van het verhuizen van het SGL-archief zodat sprake is van een privé-verhuizing van [gedaagde 1]. Het thuiskantoor en archief kan volgens SGL niet zoveel hebben omvat dat het een factuur rechtvaardigt van € 2.224,11. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat reeds omdat [gedaagde 1] eerst in het voorjaar van 2008 in het woongedeelte is getrokken, geen sprake kan zijn van een privé-verhuizing. [gedaagde 1] heeft in november 2007 het omvangrijke archief laten verhuizen alsmede het kantoormeubilair van [gedaagde 1], van locatie [woonplaats 1], en een aantal spullen die op het adres van Taramanda in [woonplaats 1] aanwezig waren.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Vast staat, bij gebreke van een deugdelijke betwisting daarvan, dat de woning aan de [woonplaats gedaagde] niet eerder dan in het voorjaar 2008 is bewoond door [gedaagde 1]. Vast staat ook, bij gebreke van enige betwisting, dat daadwerkelijk een archief van SGL is verhuisd in november 2007. Ook kan als vast staand worden aangenomen dat het eveneens in november 2007 verhuisde meubilair, kantoormeubilair betrof dat van de diverse locaties is opgehaald, immers heeft SGL deze stelling niet, althans niet deugdelijk weersproken. Dat SGL in twijfel trekt dat een verhuizing van een archief en kantoormeubilair een hele dag in beslag zou nemen, is een onvoldoende deugdelijke onderbouwing van haar eigen stelling en bovendien een onvoldoende deugdelijke betwisting van hetgeen door [gedaagde 1] daaromtrent is aangevoerd. Daaraan doet niet af dat ook een wasmachine en droger zijn meeverhuisd. Nu het op de weg van SGL ligt haar vordering deugdelijk te motiveren, en zij dit heeft nagelaten, zal de vordering tot terugbetaling van de verhuiskosten worden afgewezen.

Kunstaankopen

SGL heeft ter onderbouwing van deze vordering aangevoerd dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met de mandaatregeling waar het gaat om de kunstaankopen. De kunstaankopen zijn ook voor een deel niet meer te traceren, nu [gedaagde 1] geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden en daarover geen deugdelijke rekening en verantwoording heeft afgelegd. Door aldus te handelen heeft [gedaagde 1] onzorgvuldig/onrechtmatig gehandeld. [gedaagde 1] heeft hiertegen aangevoerd dat SGL ten onrechte stukken als niet traceerbaar heeft beschouwd terwijl deze stukken wel zijn opgenomen in de lijst van door de deskundige aangetroffen stukken. Daarnaast moet er op het bedrag een correctie worden aangebracht nu een aantal stukken als cadeaus zijn gegeven aan medewerkers die afscheid namen of jubilarissen. Bovendien is een aantal stukken die als marketing ingezet en bij politieke cafés. Niet correct is voorts de stelling van SGL dat er lijsten ontbreken en een glazen sokkel. Volgens [gedaagde 1] zijn deze zaken gewoon aanwezig want de lijsten zitten om de schilderijen en de sokkel staat in de opslag, aldus [gedaagde 1].

De kantonrechter kan uit hetgeen door partijen is opgemerkt met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van de kunstaankopen en het al dan niet als cadeau geven van stukken, noch uit de steeds weer gewijzigde lijsten die partijen hebben opgemaakt, niet vast stellen welke stukken nu daadwerkelijk aanwezig hadden moeten zijn in de kunstcollectie, welke stukken aanwezig zijn en welke stukken ontbreken. Daar komt bij dat partijen kennelijk verschillende benamingen hebben voor dezelfde stukken en dat stukken door [gedaagde 1] wel gefotografeerd zijn – en derhalve aanwezig – die volgens SGL niet meer aanwezig waren. Het komt de kantonrechter voor dat vooreerst alle stukken waarvan [gedaagde 1] stelt dat deze gewoon aanwezig zijn, maar door SGL niet zijn aangetroffen, daadwerkelijk bij SGL worden afgeleverd, zodat kan worden vastgesteld dat deze stukken aanwezig zijn. Vervolgens zal door SGL op een spreadsheet moeten worden aangegeven welke stukken aanwezig hadden moeten zijn op grond van welke gegevens maar niettemin ontbreken.

Vervolgens ligt het op de weg van [gedaagde 1], die immers als bestuurder de verantwoordelijkheid heeft om een deugdelijke en transparante administratie te voeren en met de nodige zorgvuldigheid uitgaven te verantwoorden, aan te geven waar de ontbrekende kunstaankopen zijn gebleven, met een duidelijke toelichting daarbij. Ook als kunstaankopen zijn gebruikt als cadeau voor marketing en politieke cafés, dan wel als afscheidscadeau voor medewerkers en jubilarissen, zal daarvan ten minste uit de door [gedaagde 1] ten tijde van zijn bestuur moeten blijken. De kantonrechter stelt partijen in de gelegenheid alsnog meer duidelijkheid te verschaffen en houdt iedere beslissing omtrent de kunstaankopen aan.

Aankopen [naam webwinkel]

Volgens SGL is sprake van privé-aankopen van boeken die nimmer ten behoeve van de cliënten van SGL zijn gekomen. De collectie staat ook op het privéadres van [gedaagde 1], zodat kan worden verondersteld dat het hier daadwerkelijk privé-aankopen betreft.

[gedaagde 1] heeft hiertegen aangevoerd dat alle boeken zijn aangeschaft ten behoeve van SGL, de boeken staan op de diverse locaties waaronder het kantoor aan de [woonplaats gedaagde]. Een aantal boeken zijn [gedaagde 1] onbekend en een aantal boeken zijn als attentie weggegeven. Volgens [gedaagde 1] zijn de boeken nog altijd beschikbaar en is daarom geen schade geleden.

Bij gebreke van een betwisting kan als vast staand worden aangenomen dat de boeken door [gedaagde 1] zijn besteld en door SGL zijn betaald. Bij gebreke van een voldoende deugdelijke betwisting kan tevens als vast staand worden aangenomen dat het grootste deel van de collectie staat op het adres [woonplaats gedaagde], zijnde naast het kantooradres tevens het privéadres van [gedaagde 1]. Met betrekking tot deze collectie boeken is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van onrechtmatige toe-eigening. [gedaagde 1] heeft weliswaar aangevoerd dat de boeken zich in het kantoorgedeelte van [gedaagde 1] bevinden, maar ook aangenomen dat de boeken daar zijn gehouden en niet in de woning van [gedaagde 1] is daarmee niet aangetoond dat de boeken zijn aangeschaft ten behoeve van de cliënten van SGL. Het had op de weg van [gedaagde 1] gelegen zijn stelling dienaangaande deugdelijk te onderbouwen, wat hij heeft nagelaten.

Met betrekking tot de boeken die als attentie zouden zijn weggegeven en op de zorgboerderij aanwezig zijn, heeft SGL betwist dat daarvan sprake was. [gedaagde 1] heeft zijn stelling dienaangaande niet nader onderbouwd. Nu het op de weg van [gedaagde 1] lag deze stelling nader te onderbouwen en hij dit heeft nagelaten, is de kantonrechter van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de boeken zijn weggegeven of op de zorgboerderij aanwezig zijn. Dat er kennelijk ook een aantal onbekende boeken zijn, komt eveneens voor rekening van [gedaagde 1] nu het tot de verplichtingen van [gedaagde 1] behoorde om een deugdelijke en transparante administratie bij te houden, en daarvan kennelijk met betrekking tot de boeken geen sprake van is geweest. [gedaagde 1] heeft in zoverre onrechtmatig gehandeld.

[gedaagde 1] is gelet op het bepaalde in de artikelen 2:9 BW en 7:661 BW ook daadwerkelijk voor de door SGL geleden schade aansprakelijk indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [gedaagde 1]. Nu [gedaagde 1] heeft nagelaten om in de administratie helder te maken waarop de uitgaven betrekking hebben gehad is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is immers bij uitstek de verantwoordelijkheid van de bestuurder om een behoorlijke administratieve verslaglegging bij te houden. De vordering tot betaling van een bedrag van

€ 9.864,20 is toewijsbaar.

Donatie

SGL heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] voor een bedrag van € 46.000,00 aan goederen heeft gekocht voor rekening van SGL, welke goederen direct zijn geschonken aan de stichting Acasa. Volgens SGL is een dergelijk handelen van een bestuurder van een stichting die werkt met AWBZ gelden reeds daarom als onrechtmatig aan te merken. [gedaagde 1] heeft hiertegen aangevoerd dat het gaat om fysio- en ergotherapeutische materialen zodat deze schenking wel degelijk valt onder de doelstelling van de stichting, terwijl ook de Raad van Toezicht in de persoon van de heren [naam 2] en [naam 3] op de hoogte was.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat SGL als stichting voorzieningen aanbiedt voor volwassenen met een lichamelijke, zintuigelijke of meervoudige beperking of een niet-aangeboren hersenletsel. Daarnaast verzorgt SGL uiteenlopende mogelijkheden in dagelijkse activiteiten, wonen, werken en vrijetijdsbesteding. Deze voorzieningen worden (onder meer) bekostigd door de AWBZ bijdragen. Op welke manier dan de schenking aan derden van welke zaken dan ook, past binnen de doelstelling van SGL is door [gedaagde 1] niet op enigerlei wijze toegelicht en kan als zodanig ook niet uit de stukken worden opgemaakt. Daar komt bij dat, zo kan bij gebreke van enige betwisting als vast staand worden aangenomen, de betreffende stichting Acasa werd geleid door de heer [naam 2], een van de leden van de Raad van Toezicht. Deze gegevens leveren alleen al een zodanige belangenverstrengeling op dat [gedaagde 1] zich van het doen van een dergelijke schenking als bestuurder van SGL had behoren te onthouden. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] van deze schenking een deugdelijk administratie heeft bijgehouden, wat eveneens op zijn weg had gelegen. [gedaagde 1] heeft derhalve gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van zijn bestuurdersfunctie, wat hem als onrechtmatige daad kan worden aangerekend. Van het handelen van [gedaagde 1] als hiervoor weergegeven kan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De vordering tot betaling van een bedrag van € 46.000,00 is toewijsbaar.

Ontslagvergoeding [naam 1]

Volgens SGL heeft [gedaagde 1] zich niet gedragen zoals van een bestuurder mag worden verwacht nu [gedaagde 1] zijn persoonlijke belangen heeft laten prevaleren boven de belangen van SGL. Het geven van een vergoeding van € 25.000,00 is, gelet op het aantal jaren dienstverband, zijnde 2, en het feit dat mevrouw [naam 1] de dag na het ontslag in dienst is getreden bij de stichting Taramanda, buitensporig en niet te verklaren. De stelling dat sprake was van een vergoeding voor herstel van een pensioenbreuk acht SGL ongeloofwaardig en blijkt ook niet uit de gesloten beëindigingsovereenkomst.

[gedaagde 1] heeft aangevoerd dat de afdeling P&O is gekomen met het voorstel tot betaling van het bedrag in verband met een opgetreden pensioenbreuk. [gedaagde 1] heeft als bestuurder enkel zijn akkoord gegeven.

Naar het oordeel van de kantonrechter is deze vordering voor toewijzing vatbaar gelet op het volgende. Vast staat dat het dienstverband reeds na 2 jaar is beëindigd. Vast staat ook dat mevrouw [naam 1] de dag na haar ontslag bij SGL in dienst is getreden bij SZO/Taramanda. In een gebruikelijke ontslagprocedure zou met deze omstandigheden rekening zijn gehouden. Het feit dat sprake is van een relatie tussen de bestuurder en de werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, rechtvaardigt in geen enkel opzicht een correctiefactor van C=5, althans zijn door [gedaagde 1] geen feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven tot een dergelijke correctiefactor. Voor zover derhalve een ontslagvergoeding diende te worden toegekend aan mevrouw [naam 1], blijkt in ieder geval niet dat [gedaagde 1] daarbij het belang van SGL als werkgever voor ogen heeft gehad. Dat kennelijk bedoeld was een vergoeding toe te kennen vanwege een kennelijke pensioenbreuk, blijkt niet uit de beëindigingsovereenkomst en kan ook anderszins niet uit de stukken worden opgemaakt. Er kan zelfs niet worden opgemaakt dat daadwerkelijk sprake was van een pensioenbreuk. Aan die stelling gaat de kantonrechter dan ook voorbij bij gebreke van enige onderbouwing. Daarnaast overweegt de kantonrechter dat, ook aangenomen dat de onderhandelingen zijn gevoerd met P&O, vast staat dat [gedaagde 1] zijn akkoord heeft gegeven. Dit betekent dat de beslissing om over te gaan tot betaling van genoemd bedrag, aan [gedaagde 1] kan worden toegerekend. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde 1] het belang van SGL in deze kwestie ernstig heeft veronachtzaamd en dat hem dat als bestuurder kan worden verweten.

Kosten KPMG

Met betrekking tot de vordering tot betaling van de partijdeskundigenrapportage is de kantonrechter van oordeel dat deze vordering niet kan worden toegewezen nu het rapport slechts beperkt heeft kunnen dienen ter onderbouwing van de stellingen van SGL en de kosten voor het rapport niet op enigerlei wijze zijn onderbouwd.

Buitengerechtelijke kosten

Ook de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen Willen buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, dienen deze in ieder geval de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan. Deze houdt in dat alleen kosten waarvan het redelijk is dat deze zijn gemaakt en waarvan de hoogte — ook in verhouding tot de hoofdsom — redelijk is, kunnen worden toegewezen. Dit betekent echter wel dat daadwerkelijk inzage moet worden gegeven in de gemaakte kosten. Dit heeft SGL verzuimd te doen. Derhalve geldt dat de verrichtingen moeten worden beschouwd als verrichtingen waarvoor de proceskostenregeling (art. 237 tot en met 241 Rv) een vergoeding pleegt in te sluiten, waaronder begrepen de kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Bovendien moet het gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een — niet aanvaard — schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen, het verzamelen van feiten, een eerste kennisname van de zaak en het daartoe relevante recht of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, waarvan in onderhavig geschil niet is gebleken.

Gelet op al het vorenstaande zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich nog nader uit te laten over hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 4.30 en 4.31. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

laat partijen toe zich nader uit te laten over het bepaalde in rechtsoverweging 4.30 en 4.31 in die zin dat eerst door SGL een lijst van thans nog ontbrekende stukken zal worden voorgelegd aan [gedaagde 1] die daarop mag reageren.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.A.J.C.M. van den Berg Jeths-van Meerwijk, kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 9 april 2014 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

typ: KvdBJ

mlzr: AP