Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2013, nr. 200.101.047/01

1.1

1.2

2.1

-

Is er naast de brief van 28 maart 2008 een (door [appellante 1] ondertekend) faillissementsrekest? Zo ja, dan dient dit stuk te worden overgelegd;

-

Wat is precies besproken tussen [appellante 1] en haar voormalige advocaat voorafgaand aan de faillissementsaanvraag? Is besproken dat het faillissement met (de hoogste) spoed zou worden aangevraagd? Lag de brief van 28 maart 2008 reeds (in concept) gereed en is die met [appellante 1] besproken? Zo nee, is besproken dat een brief met een dergelijke inhoud zou worden opgesteld? Wat is besproken ten aanzien van de te verwachten duur van de behandeling van de faillissementsaanvraag en wat is besproken over de mogelijkheid nog loonbetalingen te verrichten?

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

2.8

2.9

2.10

2.11

2.12

2.13

2.14

2.15

-

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 januari 2012,

-

de memorie van grieven (met productie),

-

de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellant 1] in hoger beroep luidt:

"Dat Uw Hof het vonnis van de Rechtbank Groningen van 19 oktober 2011 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ING alsnog afwijst, onder veroordeling van ING in de kosten van de procedure in beide instanties, dat laatste uitvoerbaar bij voorraad."

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

1.

Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast.

1.1.

[BTO] (hierna: BTO) heeft bij ING een bankrekening aangehouden.

1.2.

[appellante] is enig aandeelhouder en bestuurder van BTO. [appellant 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante].

1.3.

Op 25 maart 2008 heeft [appellant 1] ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening.

Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98.

1.4.

In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [appellant 1]) het faillissement van BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige) advocaat van [appellant 1] opgestelde faillissementsaanvraag (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer:

"Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed te behandelen (…)" en: "Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van het grootste belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken."

1.5.

Op 28 maart 2008 heeft [appellant 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. Zij maakt daarbij geen melding van de faillissementsaanvraag. Naar aanleiding hiervan heeft ING de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [appellant 1], rond 13.30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten.

1.6.

ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO ter grootte van in totaal € 4.876,05) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13.

1.7.

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfde dag om 14.14 uur het faillissement uitgesproken en mr. Manning tot curator aangesteld.

1.8.

De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Groningen en in die procedure (hierna: de hoofdzaak) gevorderd ING te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het gevorderde bedrag bestaat uit het hiervoor onder 1.3 genoemde creditsaldo van € 19.919,98, vermeerderd met de onder 1.6 genoemde bijboekingen ter grootte van in totaal € 4.876,05. De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BTO ingevolge art. 23 F. op 28 maart 2008 vanaf 00.00 uur niet meer bevoegd was over het tegoed op de bankrekening te beschikken.

1.9.

De rechtbank heeft in deze hoofdzaak de vordering bij vonnis van 14 juli 2010 toegewezen. Zij heeft het beroep van de curator op art. 23 F. gehonoreerd en voorts het verweer van ING verworpen dat zij op grond van art. 52 F. niet gehouden is het gevorderde bedrag aan de boedel te voldoen, omdat zij bevrijdend heeft betaald.

1.10.

Het tegen dit vonnis ingestelde (sprong)cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 23 maart 2012, LJN: BV0614, JOR 2012, 236 m. nt. [naam] en NJ 2012, 421 m. nt. [naam].

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

2.

De onderhavige vrijwaringsprocedure strekt ertoe dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot al datgene waartoe ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. De daartoe aangevoerde gronden zullen hierna bij de bespreking van de grieven aan de orde komen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en [appellanten] hoofdelijk in de kosten van de procedure veroordeeld.

De bespreking van de grieven

3.

Het hof begrijpt grief I aldus dat de primaire grondslag voor toewijzing van de vordering bestreden wordt. Deze primaire grondslag komt erop neer dat [appellante] als gevolg van het faillissement haar vertegenwoordigingsbevoegdheid van BTO heeft verloren. Zij heeft BTO bij het geven van de betalingsopdrachten onbevoegd vertegenwoordigd en dient thans jegens ING in te staan voor het bestaan van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid. ING maakt uit dien hoofde aanspraak op vergoeding van het positief contractsbelang. ING beroept zich op artikel 3:70 BW in verbinding met artikel 3:78 BW. ING acht daarnaast [appellant 1] aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW.

4.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.1.

Ingevolge artikel 23 F. verloor BTO de beschikking en het beheer over haar tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen vanaf de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen.

4.2.

Dit betekent echter niet dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in de eerste zin van r.o. 4.4 van het bestreden vonnis, de bestuurder van BTO per datum faillissement haar bevoegdheid verloor om BTO te vertegenwoordigen (vergl. HR 19 mei 1999, NJ 1999/671).

4.3.

Niettemin heeft de rechtbank klaarblijkelijk toch de primaire grondslag voor de vordering gehonoreerd, nu zij overweegt dat [appellant 1] in haar hoedanigheid van indirect bestuurder van BTO niet bevoegd was op 28 maart 2008 betalingsopdrachten te verstrekken ten laste van de bankrekening van BTO en zij vervolgens ingaat op het subsidiaire verweer van [appellanten], inhoudende een beroep op (analogie met) artikel 3:76 BW. Dat de rechtbank klaarblijkelijk de primaire grondslag heeft gehonoreerd valt ook af te leiden uit het feit dat de rechtbank niets zegt over de subsidiaire grondslag voor de vordering, te weten een beroep op onrechtmatige daad.

4.4.

Van een ontbrekende vertegenwoordigingsbevoegdheid was echter geen sprake.

De primaire grondslag gaat reeds daarom niet op.

4.5.

Gelet op het voorgaande is de in grief I besloten liggende klacht terecht voorgedragen. Of dit leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis zal moeten blijken, omdat het hof zich thans heeft te buigen over de in eerste aanleg niet behandelde subsidiaire grondslag voor de vordering, te weten een beroep op onrechtmatige daad.

4.6.

Alvorens daartoe over te gaan, stelt het hof vast dat [appellanten] gelet op het voorgaande geen belang hebben bij bespreking van grief II die betrekking heeft op hun subsidiaire verweer, gebaseerd op artikel 3:76 BW.

5.

Ter onderbouwing van haar beroep op onrechtmatige daad heeft ING aangevoerd dat [appellant 1] als (middellijk) bestuurder van BTO onrechtmatig heeft gehandeld door in de middag van 28 maart 2008 namens BTO aan ING betalingsopdrachten te verstrekken terwijl zij die ochtend het faillissement van BTO had aangevraagd. ING meent dat [appellant 1] in dit verband een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Zij stelt daartoe dat [appellant 1] BTO een verbintenis heeft laten aangaan jegens ING terwijl zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat BTO deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die ING ten gevolge van deze wanprestatie zou lijden (de zogenoemde Beklamelnorm). Daarnaast heeft ING gesteld dat [appellant 1] in strijd heeft gehandeld met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (2.7 inleidende dagvaarding zoals toegelicht ter comparitie in eerste aanleg).

Naast [appellant 1] houdt ING ook [appellante] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (zoals door mr. Netten, de advocaat van ING, ter comparitie in eerste aanleg is bevestigd).

6.

Ten aanzien van het beroep op de Beklamelnorm overweegt het hof als volgt. Daarmee wordt gedoeld op een maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap inhoudende dat aansprakelijkheid kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.

7.

De betalingsopdrachten van [appellanten] aan ING strekten er - voor zover het gaat om het creditsaldo op de rekening - echter niet toe dat BTO jegens ING een verbintenis aanging waarbij BTO zich jegens ING tot enige prestatie verbond. In zoverre is geen sprake van een situatie waarin de Beklamelnorm toepassing kan vinden. Slechts voor zover met de betalingsopdrachten tevens de kredietruimte werd aangesproken ging BTO jegens ING een verbintenis aan, doch het ontstane debetsaldo wordt door ING in de onderhavige procedure niet als schade gevorderd, omdat zij zich daartoe heeft kunnen verhalen op de aan haar verstrekte zekerheden.

8.

Ten aanzien van de tweede grondslag voor de onrechtmatige daad stelt het hof vast dat de inleidende dagvaarding daarop geen toelichting bevat. Bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg is door de advocaat van ING het volgende verklaard:

“Handelen in strijd met hetgeen in het (toev. hof) maatschappelijk verkeer betaamt. Als je het faillissement van je (toev. hof) eigen bedrijf aanvraagt dan behoor je te weten dat het faillissement ieder moment kan worden uitgesproken. In dat geval behoor je dus geen betalingsopdrachten meer te geven. BTO/haar bestuurder heeft de faillissementsaanvraag niet genoemd toen zij de betalingsopdracht verstrekte.”

Dit sluit aan op het in de memorie van antwoord sub 5.3 en volgende gestelde, welke stellingen het hof opvat als nadere onderbouwing van beide onrechtmatige daad grondslagen. Aldaar stelt ING onder meer dat [appellanten] de betalingsopdrachten verstrekten op het moment dat BTO als gevolg van de fictie van artikel 23 F. reeds in staat van faillissement verkeerde en zij derhalve wisten of behoorden te weten dat het ING niet was toegestaan deze betalingsopdrachten ten laste van het creditsaldo van BTO uit te voeren. Voor zover kennis van het faillissement bij [appellant 1] c.s, ondanks de fictie van artikel 23 F. niet aanwezig was, geldt dat zij er in ieder geval ernstig rekening mee dienden te houden dat het faillissement van BTO nog dezelfde dag zou worden uitgesproken, temeer nu in de faillissementsaanvraag uitdrukkelijk werd verzocht het faillissement met spoed uit te spreken, aldus ING. Daaraan voegt zij toe dat [appellant 1] c.s behoorden te begrijpen dat BTO geen verhaal zou bieden voor de door ING te lijden schade.

9.

De meest verstrekkende stelling van ING houdt in dat uit de fictie van artikel 23 F. voorvloeit dat [appellanten] ten tijde van het verstrekken van de betalingsopdrachten op

28 maart 2008 wisten dat het faillissement diezelfde dag zou worden uitgesproken, met als gevolg dat het BTO met terugwerkende kracht tot 00.00 uur die dag niet was toegestaan over haar vermogen te beschikken. Het hof ziet echter niet in hoe bedoelde wetenschap enkel uit de fictie van artikel 23 F. zou kunnen voortvloeien.

10.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [appellanten], zoals ING stelt, er ernstig rekening mee moesten houden dat het faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken.

11.

Voor zover dit standpunt is gebaseerd op de ter comparitie door ING verkondigde opvatting dat “als je het faillissement van je eigen bedrijf aanvraagt, je behoort te weten dat het faillissement ieder moment kan worden uitgesproken en je in dat geval geen betalingsopdrachten meer behoort te geven”, gaat het hof daarin niet mee. Nu eigen aangiften normaal gesproken op de eerstkomende faillissementszitting worden behandeld, hoeft de “aangever” normaal niet te verwachten dat, indien hij een of meerdere dagen voor die zitting aangifte doet, zijn verzoek nog dezelfde dag tot een faillissement leidt.

12.

Voor zover ING haar standpunt dat [appellanten] er ernstig rekening mee dienden te houden dat het faillissement van BTO nog dezelfde dag zou worden uitgesproken, baseert op haar stelling dat in de faillissementsaanvraag uitdrukkelijk werd verzocht het faillissement met de hoogste spoed c.q. per omgaande uit te spreken, overweegt het hof als volgt.

13.

Mocht aan dit standpunt mede de opvatting ten grondslag liggen dat ook indien [appellant 1] niet zelf bekend was met de door haar toenmalige advocaat gevraagde hoogste spoed, de bekendheid van haar toenmalige advocaat met dit feit aan haar moet worden toegerekend, dan verwerpt het hof die opvatting. Het hof overweegt daartoe dat in het aansprakelijkheidsrecht het uitgangspunt geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen. Op grond daarvan moet in het kader van mogelijke aansprakelijkheid van [appellant 1] slechts met terughoudendheid kennis bij haar toenmalige advocaat aan haar worden toegerekend (vergl. HR 11-11-2005, LJN AT6018, NJ 2007, 231). Het hof ziet daar in dit geval geen aanleiding toe, te meer nu deze advocaat in de contacten met ING geen rol heeft gespeeld

14.

Van belang is dus of [appellant 1] op de hoogte was van de door haar toenmalige advocaat gevraagd “hoogste spoed” en “omgaande behandeling’ waarover gesproken wordt in de brief van haar toenmalige advocaat aan de rechtbank d.d. 28 maart 2008. (zie r.o. 1.4). ING stelt dat weliswaar niet uitdrukkelijk, doch het hof acht dit wel in haar stellingen besloten liggen. [appellant 1] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat zij de faillissementsaanvraag met haar advocaat heeft besproken en deze heeft ondertekend. Voorts zou haar advocaat tegen haar hebben gezegd dat er meestal drie of vier dagen over heen gingen en dat zij de loonbetalingen nog wel kon doen. Haar advocaat heeft ter comparitie verklaard dat de spoed niet in de aanvraag zelf staat maar alleen in de begeleidende brief.

15.

Het hof stelt echter vast dat behoudens bedoelde brief van 28 maart 2008, die een faillissementsaanvraag bevat, zich geen andere (door [appellant 1] ondertekende) aanvraag onder de stukken bevindt, terwijl genoemde brief niet door [appellant 1] is ondertekend. Bij deze stand van zaken is het hof niet duidelijk hoe een en ander feitelijk is verlopen, temeer nu het ter comparitie verklaarde in de stukken van het hoger beroep geen onderwerp is geweest van nader debat. Voorts hebben [appellanten] nog niet kunnen reageren op het in de memorie van antwoord gestelde.

16.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat eerst [appellanten] en vervolgens ING zich hierover bij akte uitlaten, waarbij tevens dient te worden aangegeven of partijen ter zake in dit verband relevante stellingen of verweren bewijs aanbieden en zo ja, van welke stelling precies en op welke wijze. Partijen dienen in hun aktes in ieder geval in te gaan op de volgende vragen:

-

Is er naast de brief van 28 maart 2008 een (door [appellant 1] ondertekend) faillissementsrekest? Zo ja, dan dient dit stuk te worden overgelegd;

-

Wat is precies besproken tussen [appellant 1] en haar voormalige advocaat voorafgaand aan de faillissementsaanvraag. Is besproken dat het faillissement met (de hoogste) spoed zou worden aangevraagd? Lag de brief van 28 maart 2008 reeds (in concept) gereed en is die met [appellant 1] besproken? Zo nee, is besproken dat een brief met een dergelijke inhoud zou worden opgesteld? Wat is besproken ten aanzien van de te verwachten duur van de behandeling van de faillissementsaanvraag en wat is besproken over de mogelijkheid nog loonbetalingen te verrichten?

In afwachting van de nader te verstrekken gegevens houdt het hof ieder verder oordeel aan.