HR, 08-02-2019, nr. 18/01980

Zaaknr: 18/01980 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 december 2018 Conclusie inzake:

1. [verzoekster 1]

2. [verzoekster 2]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2].1.

In deze zaak gaat het er in cassatie om of het hof heeft kunnen oordelen dat grond bestaat voor ontslag van de echtgenote en dochter als curatoren van de onder curatele gestelde en benoeming van een professionele curator in hun plaats.

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 M.i. kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

Bij beschikking van de kantonrechter te Gouda van 10 februari 2015 is verweerder in cassatie onder 1 onder bewind gesteld met benoeming van mr. J. Kroes tot bewindvoerder. Van deze beschikking zijn verzoeksters tot cassatie, de echtgenote respectievelijk dochter van verweerder in cassatie onder 1, in hoger beroep gekomen. Bij beschikking van het gerechtshof Den Haag van 27 november 2015 is voornoemde beschikking vernietigd en is verweerder in cassatie onder 1 (hierna verder: de onder curatele gestelde) onder curatele gesteld met benoeming per 1 april 2016 van verzoeksters tot cassatie (hierna ieder afzonderlijk: de echtgenote onderscheidenlijk de dochter en gezamenlijk: de curatoren4.) tot curatoren.

1.2 De onder curatele gestelde is als gevolg van zijn fronto-temporale dementie bij beschikking van 4 november 2015 met een rechterlijke machtiging in het kader van de Wet Bopz opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis, waar hij verbleef op de psychogeriatrische verpleegafdeling. Op 1 augustus 2016 is de onder curatele gestelde overgeplaatst. Sindsdien verblijft hij – nog steeds op grond van een rechterlijke machtiging, laatstelijk bij de verleende machtiging voortgezet verblijf tot en met 14 april 20185.– op de gesloten psychogeriatrische woning van verpleeghuis Oudshoorn te Alphen aan den Rijn.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda, op 22 september 2016, heeft de onder curatele gestelde de kantonrechter primair verzocht de curatele op te heffen, subsidiair de curatele om te zetten in een bewind, en meer subsidiair de curatoren te ontslaan met benoeming van een andere curator (andere curatoren)6..

1.4 De kantonrechter heeft de zaak op 8 november 2016 mondeling behandeld. De curatoren hebben bij die gelegenheid gemotiveerd verweer gevoerd7.. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.5 Vervolgens heeft de kantonrechter bij beschikking van 29 november 2016 het verzoek afgewezen.

1.6 De onder curatele gestelde is, onder aanvoering van – in twee delen opgesplitste8.– grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en – verkort weergegeven – het verzoek alsnog toe te wijzen, althans een beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren9..

1.7 De curatoren hebben een verweerschrift ingediend en het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de onder curatele gestelde niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen10..

1.8 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 13 december 2017, in aanwezigheid van de advocaat van de onder curatele gestelde, alsmede de curatoren en hun advocaat. De advocaat van de curatoren heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.9 Het hof heeft de onder curatele gestelde op 19 december 2017 gehoord in de instelling waar hij wordt verpleegd11.. Van deze ondervraging is proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.

De curatoren hebben vervolgens nog een akte genomen.

1.10 Bij beschikking van 14 februari 2018 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij het verzoek van de onder curatele gestelde is afgewezen om de huidige curatoren van hun taak te ontslaan en nieuwe, andere curatoren aan te stellen. In zoverre opnieuw beschikkende heeft het hof, samengevat en voor zover thans van belang, (i) met ingang van heden (d.w.z. 14 februari 2018) de echtgenote en de dochter als curatoren over de onder curatele gestelde ontslagen; (ii) [verweerster 2] met ingang van heden tot curator benoemd; (iii) de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; (iv) de beschikking waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige bekrachtigd en (v) het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

1.11 De curatoren hebben tegen deze beschikking tijdig12.beroep in cassatie ingesteld.

De onder curatele gestelde heeft een verweerschrift ingediend en daarin allereerst een ontvankelijkheidsverweer gevoerd en verzocht het cassatieberoep ongegrond te verklaren. [verweerster 2] heeft geen verweerschrift ingediend13..

De curatoren hebben vervolgens bij verweerschrift14.gereageerd op het beroep op niet-ontvankelijkheid15..

De onder curatele gestelde heeft in zijn verweerschrift – zakelijk en verkort weergegeven – gesteld dat de curatoren in cassatie niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat zij ten tijde van het instellen van het cassatieberoep niet meer de hoedanigheid van curator bezaten16.en zij zich in de procedure niet als individuele belanghebbende(n) hebben gesteld. Volgens de onder curatele gestelde is verder het ongedaan maken van de benoeming van de huidige curator geen voldoende rechtens te respecteren belang in de zin van art. 3:303 BW, omdat dat eigen belang niet in verband kan worden gebracht met de belangen van de onder curatele gestelde.

De curatoren hebben, samengevat, daartegenover gesteld dat zij zonder meer ontvankelijk zijn te achten, gelet op het bepaalde in art. 426 Rv, nu zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn verschenen en verweer hebben gevoerd en het cassatieberoep zich richt tegen de oordeelsvorming en beslissing van het hof aan de hand van het meer subsidiaire verzoek tot ontslag van de curatoren en benoeming van andere curatoren. Nu het verlies van hoedanigheid van curator het gevolg is van de bestreden beschikking, staat daartegen, aldus, de curatoren vanzelfsprekend het rechtsmiddel van cassatie open omdat zij anders verstoken zouden blijven van een rechtsmiddel, hetgeen in strijd is met de beginselen van het Nederlands procesrecht in samenhang met de beginselen te ontlenen aan het EVRM.

De curatoren zijn in deze procedure niet als formele procespartij17.voor de onder curatele gestelde als materiële procespartij opgetreden18., maar daarentegen als verwerende partij19.tegenover de onder curatele gestelde, waarbij zij zich tegen toewijzing van zijn verzoek20.hebben verzet. Zij zijn derhalve belanghebbenden (art. 798 Rv) en overigens ook door het hof met zoveel woorden als belanghebbenden aangemerkt21.. Maar zelfs als de curatoren in deze procedure al uitsluitend in die hoedanigheid zouden zijn opgetreden, dan behoren zij vanwege de inzet van de procedure – hun ontslag als curatoren – daartegen te kunnen opkomen.

Zij zijn mitsdien hoe dan ook ontvankelijk in hun cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (klachten) en diverse subonderdelen22..

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, richt zich tegen rov. 14, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de duidelijkheid citeer ik ook rov. 13):

“13. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van het bepaalde in artikel 1:385 lid 1 sub d BW in samenhang met artikel 1:379 lid 1 BW kan de curator te allen tijde, hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om curator te kunnen worden, door de kantonrechter worden ontslagen, zulks ook op verzoek van de curandus [23.]. Verder stelt het hof voorop dat de curatele een ingrijpende beschermingsmaatregel is, waardoor een onder curatele gestelde handelingsonbekwaam wordt. De wetgever heeft de onder curatele gestelde evenwel invloed gegeven bij de keuze wie zijn belangen gaat behartigen. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:383 lid 2 BW volgt de rechter bij de benoeming van de curator de uitdrukkelijke voorkeur van de curandus, tenzij gegronde redenen zich tegen een zodanige benoeming verzetten. Op grond van artikel 1:383 lid 3 BW wordt – tenzij lid 2 is toegepast – indien de onder curatele gestelde persoon gehuwd is bij voorkeur de echtgenoot tot curator benoemd. Is dit niet van toepassing dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot curator benoemd.

14. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken, het verhandelde ter zitting en het gesprek met de curandus zelf is het hof gebleken dat de curandus zich blijft verzetten tegen het fungeren van zijn vrouw en dochter als curatoren. Bij beschikking van dit hof van 27 november 2015 zijn de beide curatoren tot curator benoemd. De curandus was destijds niet bij de mondelinge behandeling die tot die beschikking heeft geleid, aanwezig. Het hof heeft in die beschikking overwogen dat de curatoren toen tot curator zijn benoemd met ingang van 1 april 2016 omdat naar verwachting van alle partijen de weerstand van de curandus tegen de benoeming van de (huidige) curatoren dan zou zijn weggenomen en hij geen uitdrukkelijke voorkeur meer zou hebben voor de benoeming van een andere persoon tot curator. Het hof constateert echter dat die weerstand nog altijd aanwezig is. Dat de curandus wantrouwend en achterdochtig is, hoort bij zijn ziektebeeld. Het hof is echter van oordeel dat aan het diepe wantrouwen van de curandus – daargelaten of dit voortkomt uit zijn ziektebeeld – niet zomaar voorbij kan worden [ge]gaan. Het wantrouwen levert bij de curandus een voortdurende onrust op, die maakt dat hij niet meer het gevoel heeft in een normale (familie)verhouding tot de curatoren te kunnen staan. Dit wantrouwen betreft niet alleen de curatoren maar ook personen die hen bijstaan. Dit belemmert het welzijn van de curandus. Het hof zal de curatoren daarom met ingang van heden ontslaan. Het betoog van de curatoren dat de familiecontacten in stand moeten worden gehouden, dat zij het meest betrokken op hem zijn en het meest voor de curandus kunnen betekenen – mede gelet op de bedrijfsvoering van zijn bedrijf – leidt niet tot een ander oordeel. Het ontslag als curator brengt niet met zich dat zij geen wezenlijke rol in het leven van de curandus kunnen blijven spelen en niet meer belangrijk voor hem zijn. Het hof acht het in het belang van de curandus dat de strijd tussen hem en zijn dochter tot een einde wordt gebracht. De verhoudingen dienen duidelijk te worden en de familie moet weer familie zijn. Het hof verwacht dat de benoeming van een derde tot curator er toe zal leiden dat de derde voor financiële kwesties ook als brug tussen de huidige curatoren en de curandus kan fungeren.”

Het onderdeel klaagt in de subonderdelen 1a en 1c (subonderdeel 1b bevat geen klacht, maar enkel een betoog), samengevat, dat het hof in rov. 14 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het zijn beslissing tot ontslag van de curatoren met benoeming van een vervangende curator heeft doen steunen op gronden die niet zijn te ontlenen aan het bepaalde in art. 1:385 lid 1 onder d BW, maar op een eigen gedachtegang, buiten de rechtsstrijd van partijen, die de gegeven beslissing niet kan dragen.

Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 13 het juiste juridisch kader vooropgesteld. Ik voeg daaraan met het oog op de behandeling van de cassatieklachten nog het volgende toe.

Op grond van art. 1:378 lid 1 BW kan een meerderjarige door de kantonrechter onder curatele worden gesteld, wanneer hij tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van (a) zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel (b) gewoonte van drank- of drugsmisbruik, en een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd. Art. 1:383 lid 1 BW schrijft voor dat de rechter die de curatele instelt daarbij of zo spoedig mogelijk daarna een curator benoemt.

Het hof heeft het bepaalde in de leden 2 en 3 van art. 1:383 BW genoemd; ik wijs nog op lid 4 van dit wetsartikel waarin is bepaald dat ook een rechtspersoon met volledig rechtsbevoegdheid tot curator kan worden benoemd.

Het instellen van de maatregel van curatele heeft als gevolg dat de onder curatele gestelde onbekwaam is rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt (zie art. 1:381 lid 1 en 2 BW).

De taak en positie van de curator op vermogensrechtelijk gebied (met betrekking tot het door hem te voeren bewind) is in belangrijke mate afgeleid van die van de voogd (zie de verwijzingen in de art. 1:385 en 386 BW naar de voogdijbepalingen24.).

Op grond van art. 1:381 lid 4 BW zijn met betrekking tot aangelegenheden betreffende verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding van een onder curatele gestelde de art. 1:453 en 454 BW inzake het mentorschap van overeenkomstige toepassing25..

Met betrekking tot het ontslag van de bewindvoerder onderscheidenlijk mentor bevatten de art. 1:448 lid 2 en 461 lid 2 BW bepalingen die met art. 1:385 lid 1, aanhef en onder d BW vergelijkbaar zijn26..

Het begrip gewichtige redenen in art. 1:385 BW wordt in de wet niet nader omschreven. Gelet op de verwijzing in art. 1:381 lid 4 BW naar art. 1:454 lid 2 BW is ontslag wegens gewichtige redenen mogelijk indien de curator in de zorg van een goed curator tekortschiet. De vraag is of van een gewichtige reden ook sprake kan zijn als de verstandhouding tussen de onder curatele gestelde en de curator (ernstig) is verstoord.

In de parlementaire geschiedenis van de regeling van het mentorschap is deze vraag bevestigend beantwoord voor de verstandhouding tussen de mentor en degene ten behoeve van wie het mentorschap is ingesteld:

“Indien de verstandhouding tussen de betrokkene en de mentor dusdanig is verstoord dat de betrokkene het dringende verlangen heeft dat de mentor wordt ontslagen en een nieuwe mentor wordt benoemd, zal de rechter allereerst nagaan wat de oorzaak is van deze situatie. Hij zal vermoedelijk aan het verzoek van de betrokkene voldoen, indien ten ene male de vertrouwensrelatie tussen de mentor en betrokkene blijkt te ontbreken. Evenals curatele en beschermingsbewind, veronderstelt ook mentorschap immers een minimum aan vertrouwen tussen vertegenwoordiger en vertegenwoordigde. Soms is het echter bij (met name) psychiatrische patiënten zo dat zij als gevolg van hun ziektebeeld geen enkele relatie goed achten, met welke persoon dan ook, dan wel dat zij een wisselende mening hebben. In dergelijke gevallen zal de rechter niet snel aan het verlangen van de betrokkene voldoen. Grondslag voor ingrijpen door de rechter in genoemde situaties vormt overigens niet zozeer artikel 452, derde lid, zoals de leden van de CDA-fractie veronderstellen, maar het antwoord op de vraag of met het oog op de belangen van de betrokkene het mentorschap door deze mentor verantwoord en juist wordt of kan worden uitgevoerd. Is bij voorbeeld de relatie ernstig verstoord, omdat de mentor de aanwezige mogelijkheden tot zelfbeschikking van de betrokkene weigert te honoreren, dan kan dat voor de rechter een gewichtige reden zijn als bedoeld in artikel 461, tweede lid, om over te gaan tot het ontslag van de mentor en de benoeming van een nieuwe mentor.”27.

Uit deze passage blijkt dat de wetgever ook voor curatele een ‘minimum aan vertrouwen’ tussen vertegenwoordiger en vertegenwoordigde een vereiste vindt. Ik meen dan ook dat de verstandhouding tussen de onder curatele gestelde en de curator een relevante factor is die de rechter bij het ontslag van een curator kan laten meewegen.

Dat strookt ook met het beeld dat uit de feitenrechtspraak naar voren komt28..

Of de (mate van) verstoring van de relatie een gewichtige reden voor ontslag oplevert, staat ter beoordeling van de feitenrechter29..

Ik wijs er hierbij op dat het hof in deze zaak, blijkens de tweede volzin van rov. 14, zijn oordeelsvorming heeft gebaseerd op de overgelegde stukken, het verhandelde ter zitting en het gesprek met de onder curatele gestelde zelf. Dat is bij uitstek het domein van de feitenrechter.

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 11 opgesomd welke bezwaren de onder curatele gestelde tegen de persoon van de curatoren heeft aangevoerd: (i) hij wordt op geen enkele manier geïnformeerd omtrent de gang van zaken in zijn bedrijf en krijgt, telkens als hij om stukken vraagt het antwoord dat hij deze stukken niet van hen zal krijgen en dat hij maar naar de rechter moet stappen; (ii) de curatoren weigeren toezending van zijn medische stukken; (iii) hij wordt door de curatoren volledig buitengesloten en niet bij de curatele betrokken; (iv) de curatoren zijn niet uit op hetgeen het beste is voor hem, te weten zijn gezondheid en zijn vermogen; zij stellen het bedrijf en hun achterban voorop; (v) hij heeft van de curatoren geen geld ontvangen om een advocaat te kunnen inschakelen, zodat hij daarvoor gelden van een derde heeft moeten betrekken.

Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van het gesprek van het hof met de onder curatele gestelde blijkt dat de onder curatele gestelde onder meer heeft verklaard dat er een vertrouwensbreuk is tussen hem en de curatoren, dat hij niet wil dat de huidige curatoren als zodanig aanblijven en dat als zij geen curator meer zijn, hij met hen een geheel andere verhouding heeft30..

In rov. 12 heeft het hof, eveneens in cassatie onbestreden, het door de curatoren gevoerde verweer tegen het verzoek tot hun ontslag weergegeven. Kern daarvan is dat de curatoren de onder curatele gestelde zo vaak en zoveel als mogelijk informeren, ook over het bedrijf, maar dat het probleem is dat de onder curatele gestelde niet meer weet wat hem wanneer wordt meegedeeld, en dat geen sprake is van een dermate slechte verhouding dan wel communicatie tussen de curatoren en de onder curatele gestelde, dat die maken dat dit tot ontslag van de curatoren zou moeten leiden.

Het hof heeft in de bestreden rov. 14 geoordeeld dat de weerstand van de onder curatele gestelde tegen de initiële benoeming van zijn echtgenote en dochter als curatoren niet is verdwenen en er bij hem een diep wantrouwen bestaat jegens de curatoren en de personen die hen bijstaan, waaraan niet zo maar voorbij kan worden gegaan, omdat het onrust bij hem veroorzaakt en zijn welzijn belemmert. Verder heeft het hof overwogen dat het in het belang van de onder curatele gestelde is dat de strijd tussen hem en zijn dochter tot een einde wordt gebracht en dat de verhoudingen duidelijk dienen te worden en de familie weer familie moet zijn.

Gelet op het aldus vastgestelde ontbreken van een minimum aan vertrouwen tussen de onder curatele gestelde en de curatoren en het oordeel dat voortzetting van het optreden van de echtgenote en de dochter als curatoren om die reden niet in het belang van de onder curatele gestelde is, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:385 lid 1, aanhef en onder d BW. Dat het hof uit de hiervoor aangehaalde stellingen van de onder curatele gestelde een beroep op een gewichtige reden voor ontslag van de curatoren heeft afgeleid, is geenszins onbegrijpelijk.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

Onderdeel 2, dat eveneens is gericht tegen rov. 14, bevat zeven subonderdelen.

De subonderdelen 2a, 2b en 2c stellen in de kern aan de orde dat het hof in die rechtsoverweging in het midden heeft gelaten of het diepe wantrouwen van de onder curatele gestelde voortkomt uit zijn ziektebeeld.

Subonderdeel 2a klaagt dat het hof heeft miskend dat bedoeld wantrouwen te plaatsen is in en terug te voeren is op het gegeven dat de onder curatele gestelde reeds in 2012 is gediagnosticeerd met fronto-temporale dementie die wordt gekenmerkt door gedragsveranderingen, persoonlijkheidsveranderingen en geheugenverlies op grond waarvan hij ook met een rechterlijke machtiging is opgenomen in het kader van de Wet Bopz. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in verband met het primaire en subsidiaire verzoek van de onder curatele gestelde in rov. 10 heeft overwogen dat het de onder curatele gestelde nog steeds aan inzicht in zijn ziektebeeld ontbreekt en dat hem slechts met de maatregel van ondercuratelestelling de benodigde sturing wordt gegeven. De beschikking is in zoverre innerlijk tegenstrijdig te noemen, althans is het overwogene in rov. 14 niet van beslissende betekenis te achten, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2b klaagt vervolgens dat de gebezigde motivering ondeugdelijk is, omdat het hof heeft miskend dat het verzet van de onder curatele gestelde tegen het fungeren van zijn echtgenote en dochter als curatoren (even zeer) is terug te voeren op zijn ziektebeeld en daarmee samenhangend gebrek aan inzicht in zijn ziektebeeld. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 14 april 2017 houdende machtiging tot voortgezet verblijf en het voortgangsverslag 2016-2017 van de Bopz-arts.

Subonderdeel 2c klaagt, samengevat, dat het hof na de vaststelling dat de onder curatele gestelde wantrouwend en achterdochtig is en dat dit bij zijn ziektebeeld hoort, mede gelet op de inhoud van het voortgangsverslag en de ‘beschikking verlenging machtiging’, niet kon oordelen dat daargelaten kan worden of dit voortkomt uit zijn ziektebeeld. Het subonderdeel wijst daarbij andermaal op de eerdere oordeelsvorming in het kader van het primaire en subsidiaire verzoek.

Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Rov. 10 heeft betrekking op het primaire verzoek om de curatele op te heffen en het subsidiaire verzoek om de curatele om te zetten in een bewind. Dienaangaande heeft het hof onder meer overwogen dat het de onder curatele gestelde nog steeds ontbreekt aan inzicht in zijn ziektebeeld en dat hem alleen met de maatregel van ondercuratelestelling de benodigde sturing kan worden gegeven. Dit heeft het hof ertoe gebracht genoemde verzoeken af te wijzen.

In deze rechtsoverweging 10 heeft het hof echter ook overwogen dat het het hof tijdens het gesprek met de onder curatele gestelde zelf is gebleken dat hij niet per sé bezwaar heeft tegen de ondercuratelestelling zelf, maar dat het hem te doen is om de persoon van de curatoren. Het is dat gebleken wantrouwen waarop het hof in rov. 14 in het kader van het meer subsidiaire verzoek tot ontslag van de curatoren is ingegaan. De overweging dat in dat kader in het midden kan worden gelaten of dit diepe wantrouwen voortkomt uit zijn ziektebeeld, levert geen innerlijk tegenstrijdige motivering op met de in rov. 10 gegeven beweegreden om het primaire en verzoek om de curatele af te wijzen.

Indien de wantrouwende houding van een onder curatele gestelde jegens zijn curator louter is ingegeven door het ziektebeeld van de onder curatele gestelde, kan een verstoorde vertrouwensrelatie niet zonder meer een toereikende grond voor ontslag van een curator opleveren. Als te verwachten is dat de onder curatele gestelde als gevolg van zijn ziekte geen vertrouwen zal hebben in personen die hem bijstaan of vertegenwoordigen, ongeacht wie die rol vervult, heeft ontslag van een curator enkel op grond van een verstoorde vertrouwensrelatie immers geen goede zin.

Echter, in dit geval houdt het wantrouwen, zoals het hof in rov. 11 heeft opgesomd (zie hiervoor onder 3.10) ook verband met andere factoren zoals het reilen en zeilen van (voorheen) zijn bedrijf, dat, zoals de curatoren hebben gesteld, lange tijd door de dochter met de onder curatele gestelde is geleid en waarin de onder curatele gestelde de dochter als zijn opvolger heeft aangewezen31..

Bovendien heeft het hof nadrukkelijk mede in zijn overwegingen betrokken dat het wantrouwen bij de onder curatele gestelde een voortdurende onrust oplevert die maakt dat hij niet meer het gevoel heeft in een normale (familie)verhouding tot de curatoren te kunnen staan, en tot uitdrukking gebracht dat het in het belang van de onder curatele gestelde is dat de ‘normale familieverhouding’ weer wordt hersteld en dat met het oog daarop een derde tot curator wordt benoemd.

Het hof heeft aldus zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Op grond van het voorgaande falen de subonderdelen 2a, 2b en 2c.

Subonderdeel 2d klaagt in de eerste plaats dat het feit dat de onder curatele gestelde niet aanwezig was bij de mondelinge behandeling die heeft geleid tot de beschikking van het hof Den Haag van 27 november 2015, waarbij de beide curatoren als zodanig zijn benoemd, zonder betekenis is, kort gezegd, omdat in die beschikking is overwogen dat zijn belangen voldoende waren gewaarborgd ook al was hij niet ter zitting verschenen. In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het hof in genoemde beschikking ook niet, zoals het hof in rov. 14 heeft overwogen (de vijfde volzin), de curatoren heeft benoemd met ingang van 1 april 2016 omdat naar verwachting van alle partijen de weerstand van de onder curatele gestelde tegen hun benoeming dan zou zijn weggenomen en hij geen nadrukkelijke voorkeur meer zou hebben voor benoeming van een andere persoon tot curator. Het betoogt dat beslissend was de overeenstemming tussen partijen dat de curatoren met ingang van 1 april 2016 als zodanig zouden worden benoemd.

Het subonderdeel ziet er aan voorbij dat de in de derde, vierde en vijfde volzin van rov. 14 genoemde omstandigheden slechts dienen om te constateren dat de onder curatele gestelde in 2015 weerstand had tegen de benoeming van de curatoren tot curator en men de verwachting had dat die weerstand zou wegebben, maar dat die verwachting niet is uitgekomen omdat het hof feitelijk heeft geconstateerd dat die weerstand nog altijd aanwezig is. De huidige weerstand is redengevend voor benoeming van een derde tot curator.

Daarnaast is de overweging van het hof dat de curatoren destijds tot curator zijn benoemd omdat naar verwachting van alle partijen de weerstand van de onder curatele gestelde tegen de benoeming van de curatoren dan zou zijn weggenomen en hij geen uitdrukkelijke voorkeur meer zou hebben voor de benoeming van een andere persoon tot curator, niet onbegrijpelijk. Het hof Den Haag heeft immers in zijn beschikking van 27 november 201532.in rov. 7 het volgende geoordeeld:

(…) Het hof zal (…) het verzoek tot benoeming van verzoeksters tot curator mede opvatten als een verzoek tot ontslag per 1 april 2016 van de bewindvoerder. Nu partijen zijn overeengekomen dat verzoeksters met ingang van 1 april 2016 gezamenlijk tot curator benoemd moeten worden, omdat naar verwachting van alle partijen de weerstand van de rechthebbende tegen benoeming van verzoeksters dan zal zijn weggenomen en hij derhalve geen uitdrukkelijke voorkeur meer zal hebben voor benoeming van de bewindvoerder tot curator, zal het hof de bewindvoerder met ingang van 1 april 2016 ontslaan als curator.”

Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 2e is gericht tegen de negende tot en met elfde volzin van rov. 14 en klaagt dat de overwegingen met betrekking tot de voortdurende onrust door het wantrouwen feitelijke grondslag ontbeert. Het subonderdeel verwijst daartoe naar eerder weergegeven passages33.uit de beschikking van de rechtbank Den Haag van 14 april 2017 houdende machtiging tot voortgezet verblijf en het voortgangsverslag 2016-2017, waaruit volgens het subonderdeel juist voortvloeit dat niet sprake is van een voortdurende onrust bij de onder curatele gestelde, maar dat zijn welzijn wordt gediend door rust en door de curatoren, en dat dit slechts wordt verstoord door de procedures ingezet door de advocaat die voor de onder curatele gestelde is gaan optreden.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De in het cassatierekest aangehaalde passages uit het voortgangsverslag 2016-2017 en de beschikking van 14 april 2017 betreffen onder meer de geestelijke toestand van de onder curatele gestelde. In het voortgangsverslag is uitdrukkelijk vermeld dat er minder onrust aanwezig is en dat de agressie die hij in het verleden heeft getoond jegens zijn echtgenote en anderen minimaal aanwezig is. Uit deze stukken blijkt evenwel niets over het wantrouwen van de onder curatele gestelde ten opzichte van zijn curatoren als zodanig en de personen die hem bijstaan, waarop het hof zijn beslissing heeft gebaseerd. Bovendien heeft het hof, zoals hiervoor al opgemerkt, zijn oordeel mede gegrond op de stukken van het geding en het gesprek met de onder curatele gestelde zelf (zie onder 3.10 en 3.11), waarin dit wantrouwen is verwoord.

Subonderdeel 2f klaagt dat het hof niet blijk heeft gegeven de essentiële stellingen te hebben betrokken “zoals ook weergegeven in rov. 12, waaronder inhoudende” dat zij degenen zijn die het belang van onder curatele gestelde het beste (kunnen) dienen, dat hun lot aan dat van de onder curatele gestelde is verbonden, dat zijn vermogen deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap en dat de dochter als door hem aangewezen opvolger zijn bedrijf leidt als bestuurder. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus geen rekening gehouden met de afweging van belangen waaronder ook die van de curatoren, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang leidend tot het oordeel dat “het betoog van de curatoren dat de familiecontacten in stand moeten worden gehouden, dat zij het meest betrokken op hem zijn en het meest voor de curandus kunnen betekenen – mede gelet op de bedrijfsvoering van het bedrijf – [] niet tot een ander oordeel [leidt]”.

Het subonderdeel voldoet niet aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv nu daarin niet de vindplaatsen van de genoemde stellingen in de gedingstukken zijn vermeld34..

Overigens blijkt uit de rov. 12 en 14 in onderlinge samenhang gelezen dat het hof de argumenten van de curatoren in zijn oordeelsvorming heeft betrokken, maar daaraan een ander gevolg heeft gegeven dan de curatoren voor ogen hadden. In een dergelijk geval is geen taak voor de cassatierechter weggelegd.

Subonderdeel 2g klaagt dat het “vervolgens in rov. 14 overwogene” geen deugdelijke redengeving daarvoor biedt, omdat, kort gezegd, het hof eraan is voorbijgegaan dat het feit dat de onder curatele gestelde is opgenomen met machtiging krachtens de Wet Bopz met zich brengt dat bij ontslag van de curatoren als zodanig de echtgenote en dochter geen rol van betekenis meer kunnen spelen nu voor de instelling slechts de curator de gesprekspartner zal zijn. Verder klaagt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat benoeming van een derde tot curator met zich brengt dat ook de huwelijksgemeenschap van de echtgenote in (de uitoefening van) de curatele wordt betrokken met zeggenschap daarover, alsmede over het bedrijf van de onder curatele gestelde, door de curator. Volgens het subonderdeel is de voor de hand liggende consequentie dan ook dat juist eerder nieuwe problemen te verwachten zouden zijn voor wat betreft financiële kwesties dan dat de benoeming van een derde tot curator ertoe zou leiden dat deze voor financiële kwesties ook als brug tussen de huidige curatoren en de onder curatele gestelde kan fungeren en ontbeert de door het hof gehanteerde verwachting feitelijke grondslag in het debat en in de stukken.

Voor zover de klachten van dit subonderdeel niet reeds een herhaling zijn van andere klachten van onderdeel 2 en om die reden in hun lot delen, faalt het subonderdeel omdat ook hierin een verwijzing ontbreekt naar de vindplaatsen van de daarin genoemde stellingen in de gedingstukken, terwijl de stellingen ook niet als zodanig zijn terug te vinden in de samenvatting in rov. 12 van de bestreden beschikking.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 1535., waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Voorts overweegt het hof dat de curandus zelf personen heeft voorgedragen om tot curator te worden benoemd. Alleen als gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten, kan het hof van de uitdrukkelijke voorkeur(en) van de curandus afwijken. De wettelijke voorkeur voor andere personen – zoals de vrouw en/of dochter van de curandus – is niet zo een gegronde reden. Gelet op de bezwaren die de curatoren tegen de voorkeur(en) van de curandus hebben aangedragen, zal het hof hen niet tot curator(en) benoemen. Nu de curandus een onafhankelijke en professionele curator wenst, hij personen hiertoe heeft voorgedragen doch voor de benoeming – zoals uit het gesprek met hem zelf is gebleken – geen uitdrukkelijke voorkeur lijkt te hebben, zal het hof overgaan tot de benoeming van een derde als professionele curator. Het hof zal [verweerster 2] tot curator benoemen, die zich op 7 februari 2018 daartoe bereid heeft verklaard.”

Subonderdeel 3a klaagt dat het hof blijkt heeft gegeven te hebben gehandeld in strijd met art. 1:385 in verbinding met 1:383 BW. Volgens het subonderdeel heeft het hof impliciet tot uitdrukking gebracht dat het de bezwaren die de curatoren tegen de door de onder curatele gestelde36.voorgedragen personen hebben aangevoerd, heeft gevolgd aldus dat gegronde redenen zich tegen hun benoeming verzetten, en is het hof ten onrechte vervolgens voorbij gegaan aan art. 1:383 lid 3 BW dat met zich brengt dat bij voorkeur de echtgenote dan wel een van de andere in dat artikellid genoemde personen tot curator wordt benoemd.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 15.

Het hof heeft onder ogen gezien dat de onder curatele gestelde zelf personen heeft voorgedragen om tot curator te worden benoemd, maar heeft deze personen vanwege de bezwaren van de curatoren niet benoemd. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de onder curatele gestelde een onafhankelijke en professionele curator wenst en overwogen dat het zal overgaan tot de benoeming van een derde als professionele curator. Het hof heeft aldus – alsnog – toepassing gegeven aan art. 1:383 lid 2 BW door de voorkeur van de onder curatele gestelde voor een onafhankelijke en professionele curator te volgen.

Subonderdeel 3b klaagt dat de overweging dat “de curandus een onafhankelijke en professionele curator wenst” feitelijke grondslag mist omdat de onder curatele gestelde slechts te kennen heeft gegeven dat hij “graag [zou] zien dat [betrokkene 1] dan wel [betrokkene 2] tot curator zou worden benoemd” en dat zij volgens hem in ieder geval voldoende deskundig en tevens bereid zijn om de curatele uit te voeren (zie rov. 11), en deze personen niet zijn aan te merken als professionele curator. Het subonderdeel klaagt verder dat ook de overweging dat de onder curatele gestelde “personen [] heeft voorgedragen doch voor de benoeming – zoals uit het gesprek met hem zelf is gebleken – geen uitdrukkelijke voorkeur lijkt te hebben” feitelijke grondslag mist, althans niet strookt met de inhoud van het proces-verbaal dat is opgemaakt van het verhoor van de onder curatele gestelde.

In het oordeel van het hof ligt kennelijk besloten dat het hof met de term professionele curator niet uitsluitend het oog heeft gehad op een persoon die ten behoeve van drie of meer personen curator is als bedoeld in art. 1:383 lid 7 BW, maar tot uitdrukking heeft willen brengen dat de onder curatele gestelde voorkeur heeft voor een (voldoende deskundige) derde als curator.

Dit oordeel is, gelet op de hierna volgende citaten uit de processtukken, niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

(i) In het inleidend verzoekschrift heeft de onder curatele gestelde verzocht om bij voortzetting van de curatele, in ieder geval de huidige curatoren te ontslaan en in hun plaats een of twee andere curatoren te benoemen. Vervolgens is opgemerkt:

“Client heeft zo nodig enkele namen van deskundige en adequate mensen beschikbaar [] die hiervoor in aanmerking zouden kunnen komen en die bereid zijn om deze taak op zich te nemen.

Client verwijst voorts ook naar de wet, waarin wordt aangegeven dat bij het aanwijzen van een curator zo veel als mogelijk rekening wordt gehouden met de wensen of het voorstel van een curandus op dit punt. Client doet hierop een beroep.”37.

(ii) In hoger beroep heeft de onder curatele gestelde met betrekking tot de persoon van de vervangende curator het volgende gesteld:

“Client beschikt in ieder geval over 2 mensen die voldoende deskundig zijn en bereid zouden zijn om de behandeling van de curatele over te nemen, bij een mogelijk ontslag van de huidige curatoren, te weten:

1) [betrokkene 1] (…)

2) [betrokkene 2] (…)

Van beide heren is een schriftelijke bevestiging opgevraagd en toegezegd terzake hun bereidverklaring (…)”38.

en (iii) bij gelegenheid van het verhoor in hoger beroep:

“Mijn voorkeur gaat uit naar [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]. Met hen heb ik altijd goed samengewerkt. Zij zijn recht door zee. Zo nodig kan ik nog een aantal namen van mensen noemen die ik als curator kan voorstellen.”39.

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G