Hof 's-Hertogenbosch, 28-05-2013, nr. HD 200.097.530/01

2.1.

1.

FNV niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen als gevolg van het ontbreken van een belang;

2.

te verklaren voor recht dat op de rechtsverhouding tussen [Transport (NL)] en de ingeleende Poolse chauffeurs geen Nederlands recht van toepassing is en dientengevolge noch wetten als WMM, ATW, Arbeidsomstandighedenwet, WAADI en de AWGB gelden, noch enige algemeen verbindend verklaarde CAO van toepassing is;

3.

4.

5.

2.2.

Bij memorie van antwoord heeft FNV de grieven bestre¬den.

2.3.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

4.1.

4.2.FNV

4.2.1.

FNV heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat het Verdrag van Rome uit 1980 (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, hierna EVO) in combinatie met de Verordening 593/2008 (Rome I) leidt tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer. Dat is ook het geval op grond van de Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996 hierna (Detacheringsrichtlijn), die is geïmplementeerd via de WAGA (wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid), en die leidt tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer op deze arbeidsovereenkomsten.

Subsidiair is op grond van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) de cao voor Uitzendkrachten 2009-2014 van toepassing op deze arbeidsovereenkomsten met onder meer als gevolg de geldendheid van Nederlands minimumloon.

Immers, zo stelt FNV, de betreffende Poolse werknemers worden vanuit Nederland aangestuurd, terwijl gebruik gemaakt wordt van in Nederland verstrekte vervoersvergunningen en vrachtwagens met Nederlandse kentekens. Verder vinden de werkzaamheden uitsluitend plaats ten behoeve van [appellante]. Bovendien heeft het merendeel van de door hen te verrichten ritten betrekking op Nederlandse opdrachtgevers. Daarmee is Nederland het land waar de arbeidsovereenkomsten dermate nauw mee verbonden zijn, dat de in Nederland geldende dwingende bepalingen respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn.

Deze regelgeving brengt met zich mee dat [Transport PL] gehouden is de betreffende chauffeurs te belonen overeenkomstig de CAO Beroepsgoederenvervoer dan wel (subsidiair) de cao voor Uitzendkrachten. Nu dat niet het geval is, omdat [Transport PL] de in de sector geldende financiële arbeidsvoorwaarden niet naleeft, handelt [appellante] jegens FNV onrechtmatig door bij de uitoefening van het vergunningplichtig vervoer gebruik te maken van de diensten van [Transport PL]. FNV en haar leden lijden schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen (c.q. nalaten) van [appellante], omdat de WWG en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (wet AVV) (mede) tot doel hebben het voorkomen van oneerlijke concurrentie als gevolg van het niet naleven van de in de bedrijfstak geldende arbeidsvoorwaarden. Voor [appellante] geldt dit te meer nu er in de relatie tussen [appellante] en [Transport PL] sprake is van een intra concern uitlening van personeel en [Transport PL] een volledig van [appellante] afhankelijke vennootschap is. [appellante] maakt misbruik van de mogelijkheid een uitzendbureau er tussen te plaatsen, waarna de Poolse werknemers als goedkope uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan [appellante] met als doel de arbeidsvoorwaarden, zoals die gelden in het beroepsgoederenvervoer te ontduiken, aldus FNV.

5.23.

(…) In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder gezag van [Transport] (NL). Hier te lande hebben zij veelal hun standplaats te [vestigingsplaats]. Ook in [vestigingsplaats] is de staking uitgebroken, die alleen met [Transport] (NL) en niet met enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op zekere hoogte zijn [Transport] (NL) en [Transport] (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden dezelfde grootaandeelhouder/ bestuurder hebben en [Transport] (Polen) geen andere klanten dan [Transport] (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de Wet AAV als hierboven genoemd dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de AVV-CAO 2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing zijn. Voor de periode dat er geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.

5.24.

Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend verklaard tot 31 maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011) verschil uitmaakt wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is nu het hier een buitenlandse uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de bestuurder – niet anders dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.

5.25.

Op grond van het voorgaande staat vast dat [Transport] (NL) zich richting Poolse chauffeurs niet houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

5.26.

De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een onrechtmatige daad jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigd dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.27.

Vast staat dat [Transport] (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt jegens de Poolse chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het handelen reeds vast. Nu FNV als belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze onrechtmatigheid jegens de FNV gericht. Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs daardoor hun baan verliezen.”

4.3.Tegen al deze beslissingen komt [appellante] op. Door FNV is geen incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade, zodat deze vordering verder buiten de beoordeling van het hof blijft. Eveneens blijven buiten de beoordeling de door [appellante] in hoger beroep ingestelde vorderingen als hiervoor verwoord onder rov. 2.1. In hoger beroep kan immers ingevolge artikel 353 Rv niet voor het eerst een zelfstandige vordering worden ingesteld. Het hof verstaat overigens deze “vorderingen” veeleer als een benadrukken van eerder in de procedure ingenomen standpunten. Tot een verklaring voor recht kunnen ze echter niet leiden.

4.3.1. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat FNV een procesbelang heeft. Ter toelichting op de grief betoogt [appellante] dat het aanspannen van een procedure haaks staat op het statutaire doel van FNV om te komen tot een rechtvaardige verdeling van werk, waarbij verder FNV niet kan ageren op grond van artikel 3:305a BW (collectieve actie) bij ontbreken van een mede ageren door een of meer Poolse chauffeurs, terwijl deze bovendien geen lid zijn van FNV. Een aantal Poolse werknemers heeft, blijkens de overgelegde verklaringen, er inmiddels ook blijk van gegeven niet met een procedure in te stemmen. Tenslotte is onjuist dat de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens eenieder kan worden gehandhaafd, zoals werkgevers in het uitzendwezen en slechts onder bijzondere omstandigheden jegens buitenlandse werkgevers.

4.3.2.Het hof stelt voorop dat vaststaat dat [appellante] noch [Transport PL] is aan te merken als een aangesloten werkgever in de zin van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Aangenomen dat de Poolse werknemers in Nederland zijn gedetacheerd door [Transport PL] (het hof komt hier nog op terug) betekent dit dat ingevolge artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met artikel 3 lid 2 juncto lid 4 van de Wet AVV FNV, als een vereniging van werknemers betrokken bij de totstandkoming van de betreffende CAO, een rechtens te respecteren belang heeft dat de bepalingen uit die CAO, voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard en voor zover deze van toepassing zijn, worden nageleefd. Een dergelijke vordering kan uiteraard in beginsel alleen worden ingesteld tegen de werkgever die de bepalingen van die algemeen verbindend verklaarde CAO niet naleeft met betrekking tot de eigen werknemers (lees: [Transport PL]), maar niet goed valt in te zien waarom dat belang van een vereniging van werknemers zoals FNV ineens zou komen te ontbreken wanneer uit onrechtmatige daad wordt geageerd tegen degene die (in haar visie) profiteert van dit nalaten ten aanzien van bij hem/haar gedetacheerde werknemers, zoals [appellante]. Daaraan doet niet af dat een aantal Poolse werknemers, dat destijds was gedetacheerd door [Transport PL] bij [appellante], middels de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde verklaringen te kennen heeft gegeven zich niet met deze procedure te kunnen verenigen. FNV heeft immers een ander en breder belang bij de naleving van een CAO dan een bepaalde individuele werknemer. FNV ageert kennelijk ook niet met een beroep op artikel 3:305a BW (“class action”). De grief slaagt niet.

4.4.Met de grieven 5 tot en met 9 stelt [appellante] de vraag aan de orde of op de rechtsverhouding tussen [Transport PL] enerzijds en de bij haar ([appellante]) gedetacheerde Poolse chauffeurs wel enige bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, zoals de kantonrechter heeft aangenomen, en zo ja welke. [appellante] wijst erop dat op de arbeidsovereenkomst tussen de betreffende Poolse chauffeurs en [Transport PL], waarvan een concepttekst als productie 5 is overgelegd bij de antwoordconclusie na comparitie, uitsluitend Pools recht van toepassing is op grond van een daartoe door die partijen gemaakte keuze. FNV heeft dit niet betwist doch eveneens de rechtskeuze voor Pools recht tot uitgangspunt genomen van haar betoog.

4.4.1.Het hof ziet zich op de eerste plaats voor de vraag gesteld welke betekenis toekomt aan de rechtsverhouding tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL] anderzijds. Het is immers voldoende aannemelijk dat [Transport PL] door haar enig aandeelhouder en bestuurder is opgezet met als voornaamste doel niet (meer) de financiële arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing te doen zijn op haar chauffeurs maar die gebaseerd op de Poolse arbeidswetgeving. Dat is echter naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van vrije mededinging op de Europese markt geoorloofd. Het daarbij na te streven doel is uit het oogpunt van concurrentie ook niet onrechtmatig en vormt op zich ook geen misbruik van het identiteitsverschil tussen beide nauw gelieerde vennootschappen. Voor de beoordeling van de onderliggende rechtsvragen neemt het hof daarom een geoorloofd identiteitsverschil aan tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL] anderzijds. Voor een volledige vereenzelviging, als bij memorie van antwoord door FNV bepleit met als gevolg dat er een directe juridische arbeidsrelatie zou bestaan tussen [appellante] en de door haar ingeleende chauffeurs, is in het licht van de bestaande jurisprudentie onvoldoende door FNV gesteld.

4.4.2.Een volgende vraag ziet dan op de kwestie of in dit concrete geval - en te beoordelen in het kader van de door FNV aan [appellante] verweten onrechtmatige gedragingen - niettemin en ondanks de uitdrukkelijke rechtskeuze voor Pools recht (enige) bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de betreffende Poolse chauffeurs en hun werkgever [Transport PL]. Voor zover de kantonrechter zich de vraag heeft gesteld of op de rechtsverhouding tussen de betreffende Poolse chauffeurs en [appellante] bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, is die vraag in het licht van het debat tussen partijen niet aan de orde. In zoverre slaagt grief 3.

Uitgangspunt vormt het gegeven dat de arbeidsovereenkomst er één is voor bepaalde tijd en dat de betreffende chauffeurs voor de looptijd van die arbeidsovereenkomst worden uitgeleend aan [appellante]. Mede onder verwijzing naar de daarin vastgestelde feiten niet bestreden rov. 5.23 van de kantonrechter kan het volgende worden opgemerkt. Naar verder onbetwist vaststaat kent [Transport PL] als uitzendbureau slechts één onderneming naar wie wordt uitgezonden, te weten [appellante]. [appellante] heeft geen eigen chauffeurs (meer) in dienst en bedient zich daarom uitsluitend van Poolse chauffeurs die aan haar ter beschikking worden gesteld door (uitsluitend) [Transport PL]. De organisatie van de werkzaamheden inclusief de instructies aan de chauffeurs en de vastlegging van de ritgegevens vindt uitsluitend plaats in [vestigingsplaats], zowel voor wat betreft de binnenlandse ritten in Nederland als de buitenlandse ritten, zowel die van Nederland naar een derde EU-land als die tussen (uitsluitend) derde EU-landen. Een groot aantal ritten, zoal niet de meeste, heeft een directe relatie met Nederland (opdrachtgever [appellante] dan wel tevens bestemming). Alle ritten vinden plaats met aan [appellante] in eigendom toebehorende vrachtauto’s en op basis van een Nederlandse vervoersvergunning. [vestigingsplaats] (lees: het bedrijf van [appellante]) fungeert met grote regelmaat als stop- en overstapplaats voor de betreffende Poolse chauffeurs. Voor zover het hof op grond van de stukken bekend is treedt [Transport PL] eigenlijk nimmer op als opdrachtgever voor (internationaal) transport. Veelal waren de chauffeurs van huis (in de meeste gevallen ook niet in Polen) gedurende drie van de vier weken.

4.4.3.Het hof verwijst allereerst naar de uitspraak van het HvJ EU van 15 maart 2011 in de zaak Koelsch tegen het Groothertogdom Luxemburg, NJ 2011, 246, LJN: BP9142, waarin de positie van een internationaal chauffeur aan de orde was in een situatie waarin eveneens een rechtskeuze was gemaakt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie overwoog onder meer het volgende.

4. Artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980, met het opschrift „Individuele arbeidsovereenkomsten”, luidt als volgt:

„1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:

a)

het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of

b)

het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

(….)

6.

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6) heeft het verdrag van Rome van 1980 vervangen. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.

7.

In artikel 8 van verordening nr. 593/2008, met het opschrift „Individuele arbeidsovereenkomsten”, is bepaald:

„1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2.

Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3.

Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4.

Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”

(….)

36. Artikel 6, lid 2, van dat verdrag geeft specifieke aanknopingscriteria, te weten ofwel dat van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” (sub a), ofwel, bij gebreke van een dergelijke plaats, dat van de zetel van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” (sub b). Voorts bepaalt dit lid dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

37. In zijn verwijzingsbeslissing wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk van de eerste twee criteria van toepassing is de op arbeidsovereenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is.

38. Volgens het Groothertogdom Luxemburg blijkt uit de bewoordingen van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 dat het in de prejudiciële vraag bedoelde geval, dat betrekking heeft op arbeid in de transportsector, het geval is waarnaar het criterium van artikel 6, lid 2, sub b, verwijst. Dat wordt aanvaard dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, moet worden toegepast, zou erop neerkomen dat de bepaling van lid 2, sub b, wordt uitgehold, die juist doelt op het geval waarin de werknemer niet gewoonlijk zijn arbeid in een en hetzelfde land verricht.

39. Volgens verzoeker in het hoofdgeding, de Griekse regering en de Commissie, blijkt daarentegen uit de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag dat de systematische uitlegging van het criterium van de plaats waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” ertoe leidt dat wordt toegelaten dat deze regel tevens wordt toegepast in gevallen waarin de arbeid in verschillende lidstaten wordt verricht. In het bijzonder merken zij op dat het Hof voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval heeft verwezen naar de plaats van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, punten 21-23) of naar de plaats waar hij het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (arrest van 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I-57, punt 23), of, bij gebreke van een kantoor, naar de plaats waar de werknemer het grootste gedeelte van zijn arbeid verricht (arrest van 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013, punt 42).

40. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1) blijkt dat artikel 6 daarvan is ontworpen om te voldoen aan de „behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere[, zodat] de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt] beschermd”.

41. Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het Executieverdrag. Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werknemer zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 10 april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. blz. I-3573, punt 18).

42. Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

43. Gelet op de met artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde doelstelling moet het in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de zetel van de „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” toepassing zou moeten vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht.

44. Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.

45. Volgens de in punt 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, die relevant blijft bij de analyse van artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980, moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, ruim worden uitgelegd en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

46. Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing is. Artikel 8 van deze verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de considerans van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden beschermd „door collisieregels die gunstiger zijn”.

47. Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen om vast te stellen of verzoeker in het hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de verdragsluitende staten verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.

48. Hiertoe moet de verwijzende rechter vanwege de aard van de arbeid in de sector van het internationale transport, als aan de orde in het hoofdgeding, zoals de advocaat-generaal in de punten 93 tot en met 96 van haar conclusie heeft gesuggereerd, rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken.

49. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

50. In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

(…)

Deze uitspraak is bevestigd in HvJ van 15 december 2011 inzake Voosgeerd, NJ 2012, 273, LJN: BU9282.

4.4.4.Naar het oordeel van het hof moet in dit geval worden aangenomen dat naast de rechtskeuze voor Pools recht en de sociale binding met Polen van de chauffeurs verder geen of nauwelijks een relatie bestaat met Polen als het gaat om de feitelijk verrichte werkzaamheden in het kader van deze arbeidsovereenkomst. Zowel de aard en opzet van de inleenconstructie als het centrum van de activiteiten wijst erop dat (echter) met Nederland een zodanig nauwe band bestaat dat sprake is van het land van waaruit de werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst met [Transport PL] gewoonlijk zijn werk verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a van het verdrag (EVO), zoals dat geldt voor overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn gesloten (zie het gerectificeerde artikel 28 Rome I- Vo), waarvan in deze sprake is. Derhalve zijn de dwingende bepalingen van het Nederlands (arbeids)recht ook op de arbeidsovereenkomsten tussen [Transport PL] en haar Poolse werknemers als aan [appellante] beschikbaar gesteld, van toepassing.

4.4.5.De volgende vraag die dan moet worden opgeworpen is of in dit geval daardoor ook alle bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer daarmee al niet vanzelfsprekend van toepassing zijn op de betreffende arbeidsovereenkomst. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Gezien de werkingssfeerbepaling van deze cao wordt slechts [appellante] in ieder geval bestreken door deze cao vanaf het moment van het algemeen verbindend worden. Die bepaling in de betreffende CAO (artikel 2 lid 1 onder a) luidt aldus: “de werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet goederenvervoer over de Weg, zoals deze laatstelijk is gewijzigd of aangevuld op 8 januari 1999, verricht, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar vervoer openstaande wegen”. Nu de betreffende Poolse chauffeurs derhalve feitelijk werkzaam zijn ten behoeve van een onderneming, die op zichzelf beschouwd onderworpen is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de CAO beroepsgoederenvervoer, zou ook [Transport PL], dat deze werknemers ter beschikking stelt, zich (mogelijk) dienen te richten naar deze bepalingen (Hoge Raad 20 mei 2005, JAR 2005/154). Daaraan doet niet af dat in artikel 9 van de betreffende CAO staat bepaald dat bij de inleen van uitzendkrachten slechts gebruik kan worden gemaakt van uitzendbureaus die gecertificeerd zijn (zoals betoogd in grief 7). Immers die bepaling geeft naar het oordeel van het hof slechts een voorschrift aan de alsdan gebonden werkgever en is kennelijk geschreven uit het oogpunt van de bescherming van de betrokken werknemers, doch dat heeft (uiteraard) geen gevolgen voor de verbindendheid van de bepalingen uit de CAO als zodanig.

In de onderhavige destijds geldende CAO kan echter naar het oordeel van het hof deze werkingsfeerbepaling niet zo worden uitgelegd dat daaronder mede kunnen worden begrepen buitenlandse uitzendbureaus, die hier vervoersactiviteiten door hun werknemers laten verrichten voor een Nederlands bedrijf, ook al is dat Nederlandse bedrijf zelf onderworpen aan de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao.

4.4.6.De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of, nu het hier een geval betreft waarin een Pools uitzendbureau werknemers als chauffeur met een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar voor die periode ter beschikking stelt aan [appellante], dan niet veeleer de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) van toepassing is op een dergelijke situatie.

Artikel 1 van de WAGA luidt als volgt:

De artikelen 634 tot en met 642, 645, 646, 647, 648, 658 en 670 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan Nederlands recht.

Naar voorop kan worden gesteld vormt de WAGA de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG (Detacheringsrichtlijn). Voornoemde Detacheringsrichtlijn vormt een aanvulling op of invulling van art. 9 Rome I (artikel 7 EVO) inzake de toepasselijkheid op de arbeidsovereenkomst van bijzonder dwingend recht van een ander land dan het recht van het land dat de arbeidsovereenkomst beheerst. In de WAGA, meer in het bijzonder in artikel 3 is in combinatie met artikel 2 lid 6 AVV verder neergelegd dat een aantal bepalingen uit een verbindend verklaarde cao eveneens op de hiervoor genoemde werknemers van toepassing zijn. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat artikel 2 lid 6 Wet AVV de beperktheid van de werkingssfeerbepaling voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op in Nederland gevestigde werkgevers gezien de ratio en strekking van de Detacheringsrichtlijn opzij zet. Daarbij dient wel te worden beseft dat het daarbij steeds moet gaan om bepalingen, die in vergelijking met de arbeidsvoorwaarden als overeengekomen in de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst (en het daarbij horende gekozen recht), een betere bescherming bieden aan de werknemer.

De kernbepaling van artikel 1 van de WAGA kent in vergelijking met de Detacheringsrichtlijn een tweetal begrippen, die ruimer zijn dan hetgeen in voornoemde richtlijn is aangegeven, hetgeen door deze richtlijn ten gunste van de bescherming van werknemers wordt toegestaan (zie considerans nr. 12 bij genoemde richtlijn). Onder de WAGA vallen niet alleen werknemers afkomstig uit derde (niet EU) landen, die werkzaam zijn voor een in de EU gevestigd bedrijf, maar bovendien kent de WAGA een begrip tijdelijkheid, dat niet beperkt is tot de situatie dat de betreffende werknemers na hun detachering weer terugkeren naar het land van herkomst om daar hun gewoonlijke werkzaamheden te hervatten. Voor die laatste situatie is in de stellingen van partijen geen aanknopingspunt te vinden. Immers niet kan worden gezegd dat de betrokken chauffeurs onder deze omstandigheden gewoonlijk in Polen werkzaam zijn en daarnaar toe zullen terugkeren om hun "gewone" werkzaamheden te hervatten. Vergelijk daartoe ook de in considerans 36 van Rome-I Vo gegeven omschrijving van het begrip 'tijdelijk werken in een ander land'. Dat is kennelijk ook niet de bedoeling van de uitleenconstructie tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL] anderzijds. Het betreft immers een soort één op één inleensituatie in concernverband op basis van vooralsnog arbeidsovereenkomsten van twaalf maanden. Wat daar verder van zij, het hof is niettemin van oordeel dat gezien de beperkte duur van de arbeidsovereenkomst tussen de Poolse chauffeurs en [Transport PL] (12 maanden) gedurende welke tijd de betreffende werknemers uitsluitend werkzaam zijn voor [appellante] (vooralsnog) sprake is van een tijdelijkheid als bedoeld in de zin van artikel 1 WAGA, althans deze situatie dient daarmee uit het oogpunt van rechtsbescherming gelijk te worden gesteld. In het andere geval zouden immers werknemers die vooralsnog tijdelijk in een EU-land verblijven, zonder directe beroepsmatige banden met een ander EU-land anders dan een arbeidsovereenkomst naar het recht van dat laatste land, minder bescherming genieten dan die werknemers waarin de tijdelijkheid van het werken in een ander land veel duidelijker is ingekaderd, zowel bij aanvang van de arbeidsovereenkomst als na afloop daarvan.

Voor zover het oordeel van de kantonrechter anders dient te worden verstaan is dat oordeel onjuist. Daarmee faalt echter grief 5.

4.4.7.Door [appellante] is nog als verweer opgeworpen en in een grief neergelegd (grief 9) dat in dit geval niet de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer als referentiepunt heeft te gelden maar (uitsluitend) de CAO-ABU. Het betreft immers een uitzendrelatie. Het hof verwerpt dat verweer. De Wet allocatie door intermediairs merkt niet als arbeidsbemiddeling aan “het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt”. Ook in artikel 7:691 lid 6 BW wordt een dergelijke situatie niet als een uitzendovereenkomst aangenomen. Het gaat dan met name om het werven en selecteren in concernverband. Gezien de positie van [Transport] als enig aandeelhouder én bestuurder van zowel [appellante] als [Transport PL] is van een dergelijke situatie dan ook sprake, ook al is er sprake van een identiteitsverschil tussen beide vennootschappen als vastgesteld in onderdeel 4.4.1. Tenslotte wijst het hof erop dat in artikel 2 lid 4 onder d. (de werkingssfeerbepaling) van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten 2009 een uitzondering wordt gemaakt voor uitzendondernemingen die een onderdeel vormen van een concern dat rechtstreeks of door algemeen verbindendverklaring gebonden is aan een andere CAO. De grief faalt.

4.4.8. De tussenconclusie luidt dan aldus dat op de rechtsverhouding tussen [Transport PL] en de hier bedoelde chauffeurs ingevolge de WAGA en artikel 2 lid 6 AAV, naast de in artikel 1 van de WAGA genoemde bepalingen uit het BW ook die uit de betreffende cao van toepassing zijn, die zien op de in dat zesde lid van artikel 2 AVV genoemde onderwerpen, een en ander voor zover deze bepalingen meer bescherming bieden dan die uit de arbeidsovereenkomsten (en het daarbij horende Poolse recht) van de betreffende Poolse chauffeurs.

4.4.9.Waar er sprake is van gebondenheid aan een aantal van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de betreffende CAO voor het Beroepsgoederenvervoer kan deze gebondenheid slechts gelden voor de periode(s) van algemeen verbindend verklaring. Voor zover [appellante] heeft gegriefd tegen het juist gebruik door de kantonrechter in dit verband van het woord “temporeel” (grief 2) slaagt die grief daarom niet.

Gezien de datum van de inleidende dagvaarding en de behandeling in eerste aanleg gaat het daarbij voorshands in ieder geval om de periode 25 april 2009 tot 1 januari 2010 (Strct 2009, 77) Het hof merkt daarbij allereerst op dat de betreffende Poolse chauffeurs kennelijk in december 2009 bij [appellante] zijn vertrokken, terwijl niet duidelijk is of zij nadien nog zijn ingezet. De kantonrechter heeft daarom slechts de periode tot 1 januari 2010 relevant geacht. De vordering van FNV had echter een verdergaande strekking en zag in het algemeen op periodes waarin de betreffende CAO in het Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend zou zijn/worden verklaard. Veronderstellenderwijs aannemend dat in de inleenconstructie tussen [appellante] enerzijds en [Transport PL] anderzijds geen wijzigingen zijn aangebracht, betekent dit dat in ieder geval in beginsel (ook) voor die periode(s) een verklaring voor recht zou kunnen worden afgegeven als door FNV verzocht. FNV heeft echter niet zelfstandig gegriefd, zodat de door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht en gericht op (en aldus beperkt tot) de algemeen verbindend verklaarde CAO 2008, in stand dient te blijven. Wellicht ten overvloede merkt het hof daarbij op dat een dergelijke verklaring voor recht uiteraard slechts de thans procederende partijen kan binden.

4.4.9.De gevorderde verklaring voor recht ziet echter tevens op de periode(s) dat de betreffende cao niet algemeen verbindend is verklaard en heeft dan (kennelijk) uitsluitend betrekking op andere dwingende bepalingen uit het Nederlandse arbeidsrecht. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke verklaring voor recht echter niet worden gegeven nu FNV louter ageert op grond van artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met artikel 3 lid 2 juncto lid 4 Wet AVV, waarin slechts een relatie wordt gelegd met de betreffende cao en niet met andere bepalingen van dwingendrechtelijke aard. Onrechtmatig handelen door [Transport PL] omdat zij niet de in artikel 1 WAGA genoemde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zou naleven, kan immers voor FNV als partij betrokken bij de cao waaraan zij haar bevoegdheid ontleend niet worden ingeroepen, nu zij immers niet (ook) de betreffende Poolse chauffeurs vertegenwoordigt of namens hen daartegen opkomt. In zoverre kan het vonnis waarvan beroep op dat punt niet in stand blijven.

4.5.De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of [appellante] in de wetenschap dat de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen de betreffende chauffeurs en [Transport PL], terwijl die bepalingen niet worden toegepast op deze overeenkomsten, onrechtmatig handelt jegens FNV. Onder verwijzing naar hetgeen reeds is opgemerkt in rov. 4.3.2. oordeelt het hof dat [appellante] door (indirect) medewerking te geven aan de ontduiking van de op grond van de algemeen verbindendverklaring van toepassing zijnde bepalingen van de CAO Beroepsgoederenvervoer onrechtmatig handelt jegens FNV. [appellante] is ervan op de hoogte dat de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend is verklaard hetgeen leidt tot de gevolgen als hiervoor door het hof overwogen (onder meer voor de beloning van deze chauffeurs). Door haar handelen bevordert, zoal niet, bewerkstelligt [appellante] dat deze bepalingen niet worden nagekomen door [Transport PL], en zij schaadt daarmee direct het belang dat FNV als vereniging van werknemers heeft bij naleving van de verbindend verklaarde bepalingen van een cao. Dat FNV als een organisatie van werknemers een eigen belang heeft bij nakoming van bepalingen uit een cao is verzekerd in de artikelen 12 en 13 van de Wet op de CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV, waaraan naar het oordeel van het hof niet afdoet dat deze bepalingen naar de letter met name betrekking hebben op de werkgevers en/of werknemers, die zelf deze bepalingen ontduiken, en derhalve geen melding maken van derden die daarvan profiteren, zoals [appellante]. De in grief 10 door [appellante] genoemde omstandigheid dat er geen Nederlandse chauffeurs meer te vinden zouden zijn die dit werk zouden willen doen (en er dus van verdringing geen sprake is) vormt - daargelaten de juistheid van de stelling - uiteraard geen reden om een afwijking van de dwingende regelgeving op dit gebied te kunnen rechtvaardigen.

4.6.Met grief 4 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat de Verordening (EEG) 1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap niet van toepassing is op de Poolse ingeleende arbeidskrachten. Naar het oordeel van het hof is deze overweging, daargelaten de juistheid ervan, niet van belang voor de beslechting van het geschil.

4.7.De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen zij het dat die conclusie slechts leidt tot een in omvang beperkte vernietiging van het vonnis waarvan beroep als overwogen in rov. 4.4.9. De rest van het beroepen vonnis kan in stand blijven zij het met verbetering van gronden.

4.8.[appellante] heeft geen aparte grieven gericht tegen de toewijzing van de zogenaamde vergewisplicht, zodat het beroepen vonnis op dat punt reeds daarom in stand dient te worden gelaten. Het hof merkt daarbij nog wel het volgende op. Niet geheel duidelijk is wat FNV daarmee precies beoogt. Mogelijk zoekt FNV met deze vordering aansluiting bij het bepaalde in artikel 78 van de betreffende cao, welk artikel zich in beginsel richt op de aan de cao gebonden ondernemingen. Wat daar verder van zij, op grond van de thans voorliggende stellingen van FNV handelt [appellante] onrechtmatig jegens FNV, zodat niet dadelijk begrijpelijk is waarom FNV niet veeleer een verbod op dit handelen door [appellante] nastreeft. Daarnaast heeft zij de mogelijkheid om desgewenst [Transport PL] te dwingen de hier aan de orde zijnde bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Beroepsgoederenvervoer na te leven.

4.9.Nu de grieven grotendeels falen zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarin tevens voor recht is verklaard dat “na het einde van de AVV-CAO 2008 tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn” alsmede de daarop gerichte vergewisplicht als in dat vonnis verwoord;

bekrachtigt het vonnis voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van FNV en tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.