Rb. Noord-Holland, 17-03-2022, nr. HAA 20/5968

Verweerder heeft aan eiseres met dagtekening 13 december 2019 over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 december 2019 een naheffingsaanslag Loonheffingen opgelegd en belastingrente in rekening gebracht, ten bedrage van in totaal € 56.418.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 december 2021 te Haarlem. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] MSc en mr. [naam 2] .

Feiten

1. Eiseres drijft een beheersorganisatie voor verenigingen van eigenaren (hierna: VVE’s) van appartementen. De activiteiten bestaan hoofdzakelijk uit voeren van de administratie van de VVE’s.

2. De statutair bestuurders van eiseres zijn de heren [naam 3] (sinds 1 maart 2013) en [naam 4] (sinds 1 juni 2013) en [bedrijf 1] B.V. (sinds 27 maart 2001, tevens de datum van oprichting van eiseres). De bestuurders zijn zelfstandig bevoegd tot een bedrag van € 5.000 en voor het meerdere gezamenlijk bevoegd.

3. Eiseres heeft twee soorten aandelen, namelijk categorie A en B. Er zijn 10 aandelen uitgegeven van de categorie A, deze aandelen geven de houder ervan stem- en winstrechten. Er zijn 90 aandelen uitgegeven van de categorie B, deze aandelen geven de houder ervan winstrechten.

4. De heren [naam 4] , [naam 3] en [naam 5] zijn broers van elkaar en zij houden elk 30 aandelen B (33 1/3% van de aandelen B) in eiseres via hun persoonlijke houdstervennootschappen [bedrijf 2] B.V. ( [naam 4] ), [bedrijf 3] .V. ( [naam 3] ) en [bedrijf 4] B.V. ( [naam 5] ).

5. [bedrijf 1] B.V. houdt 10 aandelen A (100% van de aandelen A) in eiseres. [bedrijf 1] B.V. was tot en met het overlijden van de heer [naam 6] op 5 september 2017 de persoonlijke holding van [naam 6] (voor 60%) en [naam 7] (voor 40%), de ouders van de voornoemde heren. Na het overlijden houdt [naam 7] (weduwe van [naam 6] ) 100% van de aandelen in [bedrijf 1] B.V.

6. Volgens artikel 16, eerste lid, van de statuten heeft eiseres een bestuur, bestaande uit een door de algemene vergadering van aandeelhouders te bepalen aantal van één of meer bestuurders. Volgens artikel 16, tweede lid, van de statuten van eiseres worden de bestuurders van eiseres door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd en kunnen zij te allen tijde door deze vergadering worden geschorst en ontslagen. De benoeming geschiedt uit een door het bestuur op te maken bindende voordracht. Schorsing en ontslag anders dan op voorstel van het bestuur, geschiedt bij een besluit genomen met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

7. Elk aandeel in eiseres, niet zijnde een stemrechtloos aandeel, geeft op grond van artikel 25, eerste lid, van de statuten recht op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. De besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders worden, behalve in de gevallen waarin bij de wet of bij de statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven, op basis van het tweede lid genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

8. Tot de gedingstukken behoort een aandeelhoudersovereenkomst van juli 2014, waarin onder meer is bepaald dat [naam 3] en [naam 4] belast zijn met de leiding van eiseres en dat [naam 6] de feitelijke leiding komende vijf jaren aan hen zal overdragen. Volgens de aandeelhoudersovereenkomst krijgen de bestuurders een jaarlijkse beloning voor hun activiteiten.

9. Tot de gedingstukken behoort een brief van verweerder van 28 mei 2014 waarin is geoordeeld dat de drie broers ( [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] ) op grond van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van 19 december 1997 (nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, nr. 248), niet verzekeringsplichtig zullen zijn voor de werknemersverzekeringen.

10. Na een bij eiseres uitgevoerd boekenonderzoek is met dagtekening 13 december 2019 aan eiseres de naheffingsaanslag Loonheffingen opgelegd.

Geschil

11. In geschil is of de naheffingsaanslag Loonheffingen terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de heren [naam 3] en [naam 4] verzekeringsplichtig zijn voor de werknemersverzekeringen en of eiseres als inhoudingsplichtige premies werknemersverzekeringen had moeten afdragen in de onderhavige jaren.

12. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de heren [naam 3] en [naam 4] zijn uitgezonderd van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 (hierna: de Regeling). Volgens eiseres dienen [naam 3] en

[naam 4] op grond van deze bepaling te worden aangemerkt als directeur-grootaandeelhouders, zodat zij niet verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat geen sprake is van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking omdat het de bestuurders vrij staat om zich te laten vervangen voor het verrichten van de werkzaamheden, zodat zij niet gehouden zijn de arbeid persoonlijk te verrichten. Meer subsidiair stelt eiseres dat geen sprake is van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking omdat de voornoemde bestuurders feitelijk kunnen beslissen over hun eigen ontslag, zodat van een gezagsverhouding geen sprake is. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, herroeping van de naheffingsaanslag en verzoekt om vergoeding van immateriële schade en een proceskostenvergoeding.

13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de heren [naam 3] en [naam 4] verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen vanaf 1 januari 2016. Hiertoe voert verweerder aan dat de heren in dienstbetrekking werkzaam zijn bij eiseres en dat zij niet kwalificeren als directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) volgens de Regeling, waardoor zij niet zijn uitgezonderd van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

14. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

15. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Ziektewet, artikel 3, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 3, eerste lid, van de Werkloosheidswet en artikel 8, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen wordt als werknemer - en daarmee als verzekerde ingevolge genoemde wetten - aangemerkt de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Arbeid die in dienstbetrekking wordt verricht, leidt van rechtswege tot verzekering voor de werknemersverzekeringen alsmede tot toepassing van het hoge tarief voor de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (de werkgeversheffing).

16. Bij de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van de werknemersverzekeringswetten sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. In dit artikel is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om te kunnen spreken van een dienstbetrekking moet voldaan zijn aan de volgende drie voorwaarden:

- er moet sprake zijn van een gezagsverhouding;

- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, en

- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.

17. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 17 februari 2012, nr. 11/00371, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, r.o. 3.3.3, en de daar vermelde jurisprudentie).

18. Met betrekking tot het element gezagsverhouding is het volgende van belang. Bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, is niet van belang welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke persoon kan geven. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling daarom niet relevant (HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9295, r.o. 3.3.3). Dat betekent dat moet worden aangenomen dat een directeur of aandeelhouder van een besloten vennootschap werkzaam is in een gezagsrelatie tot de besloten vennootschap, indien hij in de algemene vergadering van aandeelhouders in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen geen doorslaggevende invloed heeft op een besluit betreffende zijn benoeming, schorsing en – in het bijzonder – het ontslag, tenzij sprake is van een zeer bijzonder geval.

19. De directeur-grootaandeelhouder (dga) is uitgesloten van verzekeringsplicht, ook indien sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. In de Regeling is bepaald wie als dga wordt beschouwd. In artikel 2 van de Regeling is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“1. Onder de directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Ziektewet, artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Werkloosheidswet en artikel 3:17, eerste lid, onderdeel b, onder 5°, van de Wet arbeid en zorg wordt verstaan:

(…)

b. de bestuurder die, tezamen met bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, die ten minste tweederde van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij, tezamen met zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, over zijn ontslag kan besluiten.”

20. Eiseres leidt uit de weergegeven bepaling af dat – om als dga te worden aangemerkt – de bestuurder zelf geen houder hoeft te zijn van aandelen die stemrecht vertegenwoordigen. Nu de bestuurders aandeelhouder zijn en samen met hun moeder meer dan tweederde van de stemmen hebben, dienen de bestuurders volgens eiseres op grond van de Regeling als dga te worden aangemerkt. De rechtbank volgt eiseres niet in haar uitleg van de Regeling. De tekst van artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Regeling, biedt geen uitsluitsel over de vraag of de bestuurder – om als dga te worden aangemerkt – ook aandelen in de vennootschap moet houden die stemrechten vertegenwoordigen. Uit de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2 van de Regeling (gepubliceerd in de Staatscourant 2015, nr. 19073) (hierna: de toelichting), volgt echter dat de bestuurder niet als dga wordt aangemerkt indien hij niet beschikt over aandelen met stemrechten De rechtbank wijst in het bijzonder op de volgende passage uit de toelichting:

“Voor de toepasselijkheid van onderdeel b is vereist dat de bestuurder zelf aandelen bezit. Dit onderdeel is niet van toepassing als alleen zijn bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, aandelen bezitten. De bestuurder heeft in dat geval geen enkele zeggenschap in het besluit over zijn ontslag. Als hij geen enkele zeggenschap over zijn ontslag heeft, maar zijn bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet met zijn echtgenoot wel, dan wordt aangenomen dat dit een bewuste keuze is; dan is er reden om de arbeidsverhouding wel als dienstbetrekking te beschouwen. Indien de bestuurder en bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met de echtgenoot, elk aandelen hebben, is de verhouding in aandelen en zeggenschap tussen de bestuurder en de bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad en de echtgenoot niet van belang. Verondersteld wordt dat de bestuurder kan besluiten over zijn ontslag als hij samen met zijn bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot kan besluiten over zijn ontslag. Daarbij is de aanname dat de bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad en/of de echtgenoot in dezelfde zin stemmen als de bestuurder (‘meestemmen’). Niet van belang is of vaststaat dat in een concrete situatie in dezelfde zin gestemd zal worden of wordt.”

21. Nu de aandelen met stemrechten uitsluitend (indirect) worden gehouden door de moeder van de bestuurders, moet ervan uit worden gegaan dat de bestuurders in hun hoedanigheid van aandeelhouder geen zeggenschap hebben in het besluit over hun ontslag. De primaire beroepsgrond faalt dan ook.

22. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de heren [naam 3] en [naam 4] op grond van de statuten doorslaggevende invloed hebben op besluiten over hun ontslag of schorsing en dat in dat kader de verdeling van de aandeelhoudersstemrechten binnen de familie geen enkele betekenis heeft. Artikel 16, tweede lid van de statuten geeft aan dat een bestuurder – buiten ontslag op voordracht van het bestuur – kan worden ontslagen als bij een stemming tweederde of meer voor ontslag stemt én die stemmen meer dan 50% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Deze situatie kan zich niet voordoen nu de aandelen van de stemgerechtigde (de moeder van de bestuurders) slechts 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Ontslag is verder alleen mogelijk op voordracht van het bestuur van eiseres (artikel 25, tweede lid van de statuten). Nu hierover in de statuten niets is bepaald gaat de rechtbank ervan uit dat dit op voordracht van het voltallige bestuur dient te gebeuren en dat ontslag langs deze weg niet mogelijk is op voordracht van afzonderlijke bestuurders. Gelet hierop kunnen de bestuurders op grond van de statuten niet buiten hun wil worden ontslagen.

23. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de voor een dienstbetrekking vereiste gezagsverhouding ontbreekt. De bestuurders hebben de feitelijke leiding binnen eiseres, kunnen gelet op de statutaire bepalingen buiten hun wil niet worden ontslagen of geschorst en zijn als aandeelhouder gerechtigd tot het kapitaal van eiseres. Aannemelijk is voorts dat de bestuurders voor het overige – met name omdat de aandeelhoudersstemrechten volledig bij hun moeder liggen – eveneens doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen binnen eiseres. Gelet op dit een en ander kan niet worden gezegd dat er een gezagsverhouding bestond tussen eiseres en de heren [naam 3] en [naam 4] . Gelet hierop is ook geen sprake van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking. De aandeelhoudersovereenkomst brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Nu geen sprake is van een dienstbetrekking slaagt de meer subsidiaire beroepsgrond. De subsidiaire beroepsgrond behoeft geen bespreking.

24. Het voorgaande betekent dat de heren [naam 4] en [naam 3] in de onderhavige periode niet verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, zodat eiseres geen premies werknemersverzekeringen is verschuldigd. Dat de naheffingsaanslag is ten onrechte opgelegd en dient te worden vernietigd.

25. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Vergoeding immateriële schade

26. Eiseres heeft een verzoek tot toekenning van een vergoeding van immateriële schade gedaan in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank als volgt.

27. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, volgt dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaatsvindt. Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. De in dit verband in aanmerking te nemen termijn begint als regel te lopen op het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt en eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure met betrekking tot het geschil dat de belastingplichtige en de inspecteur verdeeld houdt. In belastingzaken wordt, indien de redelijke termijn is overschreden, behoudens bijzondere omstandigheden, verondersteld dat de belanghebbende immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie.

28. In het onderhavige geval is het bezwaarschrift op 30 december 2019 door verweerder ontvangen. Op 23 september 2020 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan. De rechtbank doet op 17 maart 2022 uitspraak. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan de redelijke termijn verlengd zou moeten worden zijn niet gesteld noch gebleken.

29. Bij overschrijding van de redelijke termijn dient voor de schadevergoeding als uitgangspunt een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar waarmee die termijn is overschreden. In gevallen waarin de bezwaar- en de beroepsfase tezamen zo lang hebben geduurd dat de redelijke termijn is overschreden, dient de rechter met het oog op toekenning van een vergoeding van immateriële schade vanwege dat tijdsverloop te beoordelen op welke wijze de termijnoverschrijding moet worden toegerekend aan de bezwaar- en beroepsfase. Daardoor wordt immers bepaald in hoeverre de immateriële schade is toe te rekenen aan het bestuursorgaan respectievelijk de rechter. Bij deze toerekening heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar (6 maanden) overschrijdt, en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar (18 maanden) in beslag neemt.

30. Gelet op het hiervoor overwogene is de redelijke termijn aangevangen op

30 december 2019. De rechtbank doet uitspraak op 17 maart 2022. Dit is een tijdsverloop van (afgerond) 27 maanden. De redelijke termijn van twee jaar is met drie maanden overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn rechtvaardigen is geen sprake. De overschrijding is volledig toe te rekenen aan de bezwaarfase. In verband met deze overschrijding heeft eiseres recht op een vergoeding van € 500. Gelet hierop, zal de rechtbank verweerder veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 500 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

Proceskosten

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.056 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 269 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

-verklaart het beroep gegrond;

-vernietigt de uitspraak op bezwaar;

-vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente;

-bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

-veroordeelt verweerder tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van € 500;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.056, en

-draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, rechter, in aanwezigheid van

mr. I. Kroesemeijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2022.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.