HR, 20-11-2020, nr. 19/02041

Het middel bevat zes onderdelen, waarvan verschillende zijn opgedeeld in subonderdelen. Het middel klaagt over de uitleg door het hof van vordering g van [eiser] (onderdeel 2.1), over het oordeel dat Carinova niet tekortschoot door het gehuurde te laten gebruiken door met haar gelieerde rechtspersonen (onderdeel 2.2), over de datum waarop de onderhuur met Vegro is beëindigd (onderdeel 2.3), en over de oordelen over matiging van de in verband met de onderhuur verschuldigde boete en de vordering tot winstafdracht (onderdelen 2.4 en 2.5). Onderdeel 2.6 bevat een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 2.1: uitleg van vordering g

Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 5.1 en 5.2 in samenhang met 3.1, 3.3, 4.1 sub g en j, en daarop voortbouwend rov. 5.427.en het dictum. Het onderdeel betreft, kort gezegd, de uitleg door het hof van vordering g (dat is vordering II onder 4 op p. 75 van de memorie van grieven), waarmee, zo overweegt het hof in rov. 3.3 onder g, [eiser] in eerste aanleg heeft gevorderd Carinova te veroordelen tot betaling van een boete ex art. 7 AV van € 1.500 te vermeerderen vanaf 28 november 2013 met € 250 voor elke dag dat Carinova in verzuim blijft met de nakoming van haar verplichtingen.

Deze vordering is door de kantonrechter toewijsbaar geacht tot een bedrag van € 5.250,- (€ 250,- per dag gedurende de periode 22 november 2013 tot 13 december 2013 voor zover het betreft het gebruik door Vegro in strijd met de bestemming (rov. 3.3 onder g)). De vordering is in appel gehandhaafd, maar (rov. 4.1 onder g):

“Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft de advocaat van [eiser] , desgevraagd, toegelicht dat de vordering betrekking heeft op het gebruik in strijd met de bestemming door Vegro - de outletactiviteiten - en dus is gebaseerd op overtreding van artikel 6 lid 1 van de algemene voorwaarden (€ 1.500,- voor de periode tot 28 november 2013 en € 250,- per dag voor de periode nadien).”

Het hof verwijst hiernaar in rov. 5.2 waarin het de grieven III tot en met VII verwerpt die betrekking hebben op de vraag of Carinova ex art. 7 AV boetes heeft verbeurd door onbevoegd wijzigingen aan te brengen in het gehuurde (rov. 5.1). Het hof overwoog:

“5.2 De grieven falen bij gebrek aan belang. Hiervoor heeft het hof aangegeven welke vorderingen in hoger beroep nog aan de orde zijn. De vordering van [eiser] betreffende de boete van € 250,- per dag (vordering g.) heeft betrekking op de gestelde overtreding door Carinova van artikel 6.1 van de algemene voorwaarden (gebruik in strijd met de bestemming), maar niet op en overtreding van artikel 10 van de huurovereenkomst (het aanbrengen van wijzigingen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming). Omdat het petitum van de memorie van grieven op dit punt niet aansloot bij de grieven, heeft het hof de advocaat van [eiser] bij gelegenheid van de comparitie van partijen gevraagd naar de reikwijdte van de vordering onder g. (in de memorie van grieven als 4 genummerd), waarop de advocaat van [eiser] heeft bevestigd dat deze vordering ziet op het handelen in strijd met de bestemming (de outletactiviteiten). Het petitum biedt met deze toelichting geen ruimte voor de interpretatie dat [eiser] ook een boete vordert vanwege overtreding van artikel 10 van de huurovereenkomst.

Overigens heeft de kantonrechter de vordering betreffende de outletactiviteiten beperkt tot 13 december 2013. Tegen deze beperking is geen grief gericht, zodat daarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan.”

Het onderdeel bevat klachten in de subonderdelen 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.2-I, 2.1.2-II, 2.1.2-III, 2.1.3, 2.1.3-I, 2.1.3-II en 2.1.4. Het onderdeel klaagt, samengevat, dat de beperkte uitleg van vordering g onjuist en/of onbegrijpelijk is, een verrassingsbeslissing inhoudt en in strijd is met art. 23 en 24 Rv ((sub)onderdelen 2.1 en 2.1.1, slot).

De voorzitter heeft ter comparitie niet gevraagd of deze vordering uitsluitend zag op de outlet-activiteiten en een ruime uitleg van de vordering ligt voor de hand gezien de grieven III-VII in samenhang waarmee het petitum moet worden gelezen (subonderdeel 2.1.1). Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat de vordering beperkt moet worden opgevat. De grieven betroffen volgens rov. 5.1 het geschil over de onbevoegde wijzigingen in het gehuurde en vermelden de boete van art. 7 AV. Het petitum en art. 7 AV zijn algemeen geformuleerd en spreken van “verplichtingen” respectievelijk “bepalingen” (subonderdelen 2.1.2 en 2.1.2-I).

Voorts zijn de bedoelde overwegingen onbegrijpelijk omdat het hof miskent dat er een ‘match’ is tussen de grieven III-VII en, ten eerste, vordering a8.inzake de verklaring voor recht dat Carinova haar verplichtingen heeft geschonden en, ten tweede, vordering j9.die ook inhield een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat die mede zag op de grieven III-VII. Het hof legt ook vordering j onjuist en onvolledig uit.(subonderdelen 2.1.2-II en 2.1.2-III).

Voorts zijn de bedoelde overwegingen onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het hof miskent dat partijen ook over de door Carinova doorgevoerde wijzigingen hebben gedebatteerd in verband met schadevergoeding en de boete van art. 7 AV (subonderdeel 2.1.3). [eiser] heeft zich in eerste aanleg en in appel, zoals ook blijkt uit rov. 5.1, beroepen op art. 7 AV in verband met de wijzigingen. Het hof dient op grond van art. 23 en 24 Rv te beslissen op al het gevorderde op basis van wat aan het verzoek of verweer ten grondslag is gelegd en de rechter mag daarvan niet afwijken (subonderdeel 2.1.3-I). Het hof had het petitum in het licht van de grieven II-VII moeten uitleggen en zo nodig moeten aanvullen in plaats van deze bij gebrek aan belang buiten beschouwing te laten (subonderdeel 2.1.3-II). Bovendien is niet relevant dat de kantonrechter de boete ter zake van de outlet-activiteiten heeft beperkt tot 13 december 2013. [eiser] kwam immers met grief III op tegen de beperking, in het tussenvonnis van 9 december 2016, van de boete in verband met de wijzigingen in het gehuurde tot de datum van de comparitie (subonderdeel 2.1.4).

Het petitum dient in samenhang met de grieven te worden gelezen.10.De uitleg van de vordering door het hof kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar wel op begrijpelijkheid.11.

Om de klachten van het onderdeel te beoordelen, ga ik het partijdebat op dit punt na.

In eerste aanleg vorderde [eiser] Carinova te veroordelen tot betaling van de boete op grond van art. 7 AV van € 1.500,- te vermeerderen vanaf 28 november 2013 met € 250,- voor elke dag dat Carinova in verzuim blijft met nakoming van haar verplichtingen. Deze vordering zag volgens de inleidende dagvaarding (onder 21) op het gebruik van het gehuurde in strijd met de bestemming,12.door Caronova wegens het verstrekken van hulpmiddelen vanuit het magazijn, en door Vegro wegens de outlet-activiteiten.13.Deze boete is, gezien het bedrag van € 1.500 (zes maal € 250,- per dag), berekend vanaf 22 november 2013 in verband met de door art. 7 AV vereiste ingebrekestelling die lag besloten in de brief van de advocaat van [eiser] van 7 november 2013.14.De kantonrechter heeft de boete alleen toegewezen voor zover het betrof de outlet-activiteiten van Vegro in de periode 22 november 2013 tot 13 december 2013.15.

Het latere debat in eerste aanleg betrof ook de vraag of Carinova in strijd met art. 10 van de huurovereenkomst zonder toestemming wijzigingen in het pand had aangebracht en daarom een boete ex art. 7 AV verschuldigd was geworden. Nadat hierover ter comparitie een afspraak was gemaakt, trok [eiser] zijn eis tot ongedaanmaking van die wijzigingen in.16.Ten aanzien van de verschuldigdheid van een boete oordeelde de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 december 2014:

“5.10.6 (…) dat de boete ter zake van de mogelijke overtreding van artikel 10 beperkt blijft tot de periode liggend tussen het intreden van het verzuim, dat is de eerste dag waarop Carinova Thuiszorg de aangebrachte bouwkundige wijzigingen ondanks een daartoe strekkende sommatie en ingebrekestelling (brief [eiser] van 6 januari 2014, productie 19 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie) niet ongedaan heeft gemaakt, en de comparitie na antwoord op 21 mei 2014.”

Vervolgens is gedebatteerd over de vraag of de gestelde wijzigingen door Carinova zijn aangebracht en, zo ja, of [eiser] daarvoor toestemming heeft gegeven. Na bewijslevering oordeelde de kantonrechter in het eindvonnis (rov. 9.14 en 10.6) dat de boete ten aanzien van de onbevoegd aangebrachte bouwkundige wijzigingen moet worden afgewezen.

In eerste aanleg is dus alleen een boete ex art. 7 AV opgelegd wegens handelen van Carinova in strijd met art. 6 lid 1 AV wegens de outlet-activiteiten in de periode 22 november 2013 tot 13 december 2013. De boete ex art. 7 AV had volgens de kantonrechter in verband met de wijzigingen aan het gehuurde opgelegd kunnen worden vanaf de ingebrekestelling in de brief van 6 januari 2014 tot 21 mei 2014, indien sprake zou zijn geweest van schending van art. 10; maar die bepaling is volgens het eindvonnis niet geschonden.

In hoger beroep klaagde [eiser] , samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte had geoordeeld dat geen sprake is van onbevoegd aangegane wijzigingen en geen boete ex art. 7 AV verschuldigd is (grief III) en over de einddatum van de verschuldigde boete (toelichting op grief III in de memorie van grieven nr. 104); dat mondelinge toestemming voor wijzigingen van [eiser] volstaat (grief IV); dat volgens art. 10 en 11 van de huurovereenkomst al bepaalde verbouwingen waren overeengekomen (grief V): dat [eiser] ten onrechte is belast met het bewijs dat bepaalde wijzigingen door Carinova zijn aangebracht (grief VI en de toelichting daarop in de memorie van grieven nr. 122), dat Carinova in haar bewijs is geslaagd (toelichting op grief VI in de memorie van grieven nr. 145); en dat [eiser] niet in zijn bewijs is geslaagd (grief VII).

Carinova heeft deze grieven inhoudelijk besproken in haar memorie van antwoord nrs. 5.1 e.v. Zij heeft daarbij opgeworpen dat grief VI niet voldoet aan het kenbaarheidsvereiste, omdat niet duidelijk is of deze grief de bewijsopdrachten dan wel de bewijswaardering betreft (nrs. 7.1-7.2), maar deze grief wel besproken. De grief dat [eiser] ten onrechte is belast met het bewijs dat bepaalde wijzigingen door Carinova zijn aangebracht (grief VI en de toelichting daarop in de memorie van grieven nr. 122), betreft volgens Carinova de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 9 september 2015 dat twee van de 24 gestelde wijzigingen aan het gehuurde (wijzigingen 4 en 6) door Carinova zijn aangebracht (nr. 7.6). Carinova merkt daarover op in nr. 7.7:17.

“Belangrijker nog is dat de vorderingen van [eiser] in het kader waarvan deze bewijsopdrachten aan [eiser] werden versterkt, voor zover Carinova Thuiszorg kan nagaan geen onderwerp meer uitmaken van deze procedure in appel. Bij conclusie na enquête tevens akte vermindering van eis onder nr. 123 en nr. 196 heeft [eiser] uitdrukkelijk akte gevraagd van zijn vermindering van eis voorzover het betreft de vordering tot herstel van deze punten. Herstel is − sinds het verval van petitum sub VII − geen onderdeel geweest van de eis van [eiser] . Het gaat hier om wijzigingen aan het gehuurde die boete verbeurend waren volgens [eiser] . Zijn eis heeft hij op deze punten, in het licht van de inhoud van de bewijsvoering, verminderd. Bij zijn na te bespreken vermeerdering van eis heeft hij die vermindering niet ongedaan gemaakt, waardoor deze aanpassingen 4 en 6 geen onderdeel meer uitmaken van de procedure.”

Wat betreft de vorderingen in appel heeft Carinova zich dus op het standpunt gesteld dat de aanpassingen 4 en 6 buiten het geschil in hoger beroep vallen.

Het hof heeft onder ogen gezien dat in het hoger beroep de grieven III-VII betrekking hadden op de vraag of Carinova onbevoegd wijzigingen heeft aangebracht in het gehuurde en de verschuldigdheid van een boete ex art. 7 AV (rov. 5.1). In appel luidde vordering g (vordering II onder 4 op p. 75 van de memorie van grieven):

“Carinova Thuiszorg te veroordelen aan [eiser] te betalen een boete ex art. 7 van de algemene bepalingen ad € 1.500, dan wel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen vanaf 28 november 2013 met € 250,00 voor elke dag dat Carinova Thuiszorg in verzuim blijft met de nakoming van haar verplichtingen, te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en subsidiair de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, ingaande op 22 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.”

Het hof overweegt dat het petitum op dit punt niet aansluit bij de grieven III-VII (rov. 5.2). Dat oordeel berust blijkens het proces-verbaal van de comparitie bij het hof op de ingangsdatum voor de verschuldigdheid van de boete van 22 november 2013 die de kwestie van de outlet-activiteiten in strijd met de bestemming betreft.18.Het hof bracht dit punt ter comparitie als volgt ter sprake:19.

“De voorzitter: De vordering onder II.4 betreft de boete op grond van artikel 7 van de algemene bepalingen. De boete betreft een bedrag van € 1.500,- voor de periode tot 28 november 2013 en € 250,- per dag voor de periode na die tijd. Het gaat dus om een boete die op 22 november 2013 is ingegaan. Klopt het dat de boete wegens strijd met de bestemming is bedoeld?

Mr. Linssen: dat is juist. Deze boete ziet op de outlet-activiteiten.”

Naar mijn mening slaagt onderdeel 2.1. Ten eerste sluit de formulering van het betreffende petitum niet de mogelijkheid uit dat de vordering ook ziet op de kwestie van de wijzigingen. Het petitum vermeldt een ingangsdatum voor de boete die samenhangt met de kwestie van de bestemming. Het vermelden van deze ingangsdatum sluit op zichzelf niet de mogelijkheid uit dat de boete wegens de gestelde wijzigingen aan het gehuurde, indien bewezen, na de ingebrekestelling van 6 januari 2014 op een latere ingangsdatum dan 22 november 2013 kan zijn gaan lopen. Van deze mogelijkheid was de kantonrechter in eerste aanleg uitgegaan, zodat [eiser] er in zoverre niet op bedacht behoefde te zijn dat de formulering van deze vordering op dit punt tot onduidelijkheid aanleiding zou geven. Het petitum vermeldt verder geen einddatum en spreekt onbepaald van “verplichtingen” van Carinova.

Ten tweede betrof het debat ook in hoger beroep mede de verschuldigdheid van de boete ex art. 7 AV wegens de gestelde wijzigingen in het gehuurde.20.Door Carinova is daarbij niet aangevoerd dat het petitum niet aansloot op de grieven III-VII.21.Zij maakte in verband met de vorderingen alleen een opmerking over de aanpassingen 4 en 6 (zie hiervoor in 3.6.6). Ook ter comparitie is de kwestie van de wijzigingen nog door partijen aangestipt.22.

Ten derde is denkbaar dat een misverstand kon ontstaan over de strekking van de reactie van mr. Linssen op de later ter comparitie door het hof gestelde vraag over deze vordering. Mr. Linssen bevestigde dat “deze boete ziet op de outlet-activiteiten”. Het hof doelde met zijn vraag kennelijk op “de boete op grond van artikel 7 van de algemene bepalingen”, dus op de gehele vordering, maar denkbaar is dat mr. Linssen bevestigend reageerde op de “boete die op 22 november 2013 is ingegaan”. De ter comparitie gegeven toelichting sluit de door het onderdeel bedoelde ‘ruime’ lezing van het petitum daarom naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs uit.

Ten vierde is van de zijde van het hof ter comparitie niet nader aangegeven dat het hof aan de beantwoording van zijn vraag de gevolgtrekking zou verbinden dat de grieven III-VII belang ontbeerden, waarmee de in de grieven aan de orde gestelde kwestie van de wijzigingen,23.zonder inhoudelijk oordeel van het hof, ten einde zou komen. Daartoe zou naar mijn mening wel aanleiding zijn geweest ter vermijding van een mogelijk misverstand, omdat overigens niet was gebleken dat [eiser] ten aanzien van de kwestie van de wijzigingen geen boetevordering wenste in te stellen, de eventuele onduidelijkheid van de vordering niet eerder in de procedure een punt van aandacht was geweest en ook door het hof ter comparitie niet uitdrukkelijk was benoemd. Ook van de zijde van Carinova is, blijkens het proces-verbaal van de zitting, ter comparitie op dit punt geen reactie gekomen.

Gezien deze omstandigheden klaagt het middel (in de subonderdelen 2.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.2-I en 2.1.3-II) naar mijn mening terecht over de begrijpelijkheid van de overweging in rov. 5.2 dat het petitum met deze toelichting geen ruimte biedt voor de interpretatie dat [eiser] ook een boete vordert vanwege overtreding van art. 10 van de huurovereenkomst.

De subonderdelen 2.1.2-II en 2.1.2-III slagen niet. Het hof betrekt in rov. 5.1 de grieven III-VII op de vraag of Carinova onbevoegd wijzigingen heeft aangebracht aan het verhuurde en om die reden de contractuele boete van art. 7 AV verschuldigd is. Deze uitleg van de grieven is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft verder geen oordeel gegeven over de vraag of in strijd met de huurovereenkomst wijzigingen in het gehuurde zijn aangebracht, zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof geen verband heeft gelegd met de gevorderde verklaring voor recht dat Carinova haar verplichtingen heeft geschonden.

In de grieven III-VII en de daarop gegeven toelichting wordt voorts geen verband gelegd met het vorderen van schadevergoeding maar enkel met de verschuldigde boete. De vermeerdering van eis (vordering j in het arrest respectievelijk II onder 6 in de memorie van grieven) betrof blijkens de daarop gegeven toelichting de winst uit de onderhuur (art. 6:104 BW). Deze winst liet zich volgens [eiser] niet eenvoudig begroten voor wat betreft de periode na 13 december 2013 tot en met 30 juni 2016 zodat in zoverre schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt gevorderd.24.Het hof heeft deze vordering dus niet op een onbegrijpelijke wijze uitgelegd.

Hieruit volgt dat subonderdelen 2.1.3 en 2.1.3-I falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft onderkend dat partijen over de wijzigingen in het gehuurde hebben gedebatteerd in verband met (alleen) de boete. Het hof heeft niet art. 23 en 24 Rv miskend, maar een deel van het petitum op een bepaalde manier uitgelegd.

Ook subonderdeel 2.1.4 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de aangevallen (ten overvloede gegeven) overweging ziet op de boete in verband met de outlet-activiteiten en niet in verband met de wijzigingen aan het gehuurde.

Subonderdelen 2.4.3 en 2.5.1: gevolgen van het slagen van onderdeel 2.1

Het gedeeltelijk slagen van onderdeel 2.1 betekent dat het verwijzingshof alsnog de grieven III-VII zal dienen te onderzoeken en, indien zou komen vast te staan dat Carinova door onbevoegd wijzigingen in het gehuurde aan te brengen is tekortgeschoten in haar verplichtingen, zal dienen te beoordelen of, en zo ja, in hoeverre Carinova op die grond een boete ex art. 7 AV verschuldigd is geworden.

Het gedeeltelijk slagen van onderdeel 2.1 heeft verder gevolgen voor het oordeel in rov. 5.18 e.v. over de matiging van de boete ex art. 8.2 AV wegens verboden onderhuur aan Vegro in de periode 1 januari 2012 tot 13 december 2013 ten belope van € 565.033,52. Het hof betrekt daarbij namelijk als een van de relevante factoren de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen (rov. 5.18). Na toetsing van hetgeen in verband met de matiging van de boete naar voren is gebracht, overweegt het hof in rov. 5.19:

“Gelet op wat eerder is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat Carinova afgezien van de onderverhuur aan Vegro en het gebruik van het gehuurde door Vegro voor outletactiviteiten, haar verplichtingen uit de huurovereenkomst stipt is nagekomen. Er kan, anders dan door [eiser] is betoogd, niet van worden uitgegaan dat Carinova een huurder was die haar verplichtingen uit de huurovereenkomst geregeld, laat staan structureel, niet nakwam.“

In rov. 5.30 overweegt het hof:

“5.30 Wanneer de balans wordt opgemaakt, staat allereerst vast dat Carinova, ook als sprake is van een administratieve vergissing, een kernverplichting uit de huurovereenkomst heeft overtreden, waarop in de algemene voorwaarden een aparte boete is bepaald. Deze omstandigheid pleit niet voor matiging van de boete, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat over de boete niet apart is onderhandeld.

Vervolgens staat vast dat niet kan worden vastgesteld dat [eiser] substantiële schade heeft geleden door de overtreding. Buiten de schade ten gevolge van de kosten voor het afdwingen van nakoming van het beding en het opvorderen van de boete, is geen schade aannemelijk geworden. Het boetebedrag van € 565.033,52 is in verhouding tot de betrekkelijk geringe schade van [eiser] dan ook buitenproportioneel, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat niet is vastgesteld dat Carinova verder nog tekortgeschoten is in haar verplichtingen als huurder. Toewijzing van de vordering betreffende de boete zou erop neerkomen dat [eiser] over de periode waarop de boete betrekking heeft naast de, tijdig betaalde, huur over die periode nog tweemaal de huur zou ontvangen.

De zeer forse onevenredigheid tussen schade en boete rechtvaardigt in dit geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een matiging van de boete. Die matiging mag er niet toe leiden dat Carinova, achteraf, nog een voordeel behoudt bij de overtreding van het verbod op onderverhuur. Om die reden zal het hof de boete matigen tot het hiervoor berekende bedrag van het voordeel, € 303.000,-.”

Volgens subonderdeel 2.4.3 vitiëert het slagen van de klachten van onderdeel 2.125.ook rov. 5.29, nu [eiser] met de grieven III-VII heeft betoogd dat Carinova op meer punten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst dan het hof in rov. 5.29 aanneemt, en geldt dit verder ook voor rov. 5.20-5.35 waarin het hof de schade vaststelt op basis van dat oordeel in rov. 5.29.

Ik meen dat dit subonderdeel slaagt voor wat betreft het oordeel over de voor matiging van de boete relevante omstandigheid in rov. 5.29 en voor wat betreft de afweging van de omstandigheden die het hof maakte in rov. 5.30. De boete betrof bijna volledig de onderhuur aan Vegro (art. 8 AV) en slechts voor een gering deel de outlet-activiteiten (art. 7 AV) (zie hierboven in 2.3). Bij zijn oordeel over de matiging heeft het hof in aanmerking genomen dat niet is vastgesteld dat Carinova verder – dat wil zeggen anders dan als bedoeld in rov. 5.29 − nog is tekortgeschoten in haar verplichtingen als huurder (rov. 5:30). Dit oordeel berust mede op de door onderdeel 2.1 met succes bestreden uitleg die hof heeft gegeven aan het petitum voor zover het betreft de kwestie of ook in verband met de gestelde onbevoegde wijzigingen aan het gehuurde een boete ex art. 7 AV verschuldigd is geworden.

Voor het overige slaagt het subonderdeel niet, omdat de in het onderdeel ook genoemde rov. 5.20-2.28 en 5.31-5.35 niet voortbouwen op het zojuist bedoelde oordeel.

Volgens subonderdeel 2.5.1 vitiëert het slagen van de klachten van onderdeel 2.126.ook rov. 5.20- 5.30 en 5.34.

Om de eerder genoemde redenen slaagt ook dit onderdeel voor zover het betreft rov. 5.29 en 5.30.

Met het oog op het partijdebat na cassatie en verwijzing bespreek ik de overige klachten van het principale middel. Naar mijn mening falen de overige klachten van dit middel, zodat de desbetreffende, vergeefs in cassatie bestreden oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden, evenals de thans in cassatie niet bestreden oordelen van dat hof, tot uitgangspunt dienen in het debat na cassatie en verwijzing en de beoordeling door het verwijzingshof. Hetzelfde geldt ten aanzien van de later in deze conclusie nog te bespreken klachten van het incidentele cassatiemiddel van Carinova.

Onderdeel 2.2: in gebruik geven van het gehuurde aan gelieerde rechtspersonen

Onderdeel 2.2 klaagt in de subonderdelen 2.2.1 tot en met 2.2.5 over rov. 5.4-5.10. Dit betreft de vraag of het gebruik van het gehuurde is afgestaan in de zin van art. 8.1 AV aan met Carinova gelieerde rechtspersonen en of Carinova het gehuurde zelf is blijven gebruiken in de zin van art. 6.1 van de huurovereenkomst, en daarom boetes heeft verbeurd ex art. 8 AV respectievelijk art. 7 AV.

In cassatie dient het volgende tot uitgangspunt.27.Carinova is een holdingstichting. Zij staat aan het hoofd van een aantal stichtingen die actief zijn in de zorgverlening, waaronder Stichting Carinova Thuiszorg Zuidwest Overijssel en Stichting Carinova Regionale Alarmservice voor Hulpzoekenden, en heeft een meerderheidsbelang in en is bestuurder van Carinova B.V. waarin de WMO-activiteiten van de groep zijn ondergebracht. Aan het hoofd van Carinova staat weer Stichting Carinova Groep.28.De verschillende van de Carinova-groep deel uitmakende rechtspersonen werken intensief met elkaar samen en hun activiteiten zijn met elkaar verweven (rov. 5.5; zie ook rov. 2.3). Het gehuurde is (mede) gebruikt ten behoeve van activiteiten van deze aan Carinova gelieerde rechtspersonen. Deze rechtspersonen stonden volgens het handelsregister ingeschreven op het adres van het gehuurde, maar Carinova zelf niet (rov. 5.4). De gelieerde stichtingen hebben bijgedragen aan de huur die Carinova voor het gehuurde diende te voldoen (rov. 5.6).

Het hof oordeelt in rov. 5.7 dat [eiser] in het licht van de structuur van Carinova-groep onvoldoende heeft onderbouwd dat Carinova in strijd met art. 8.1 AV het gebruik van het gehuurde aan de gelieerde rechtspersonen heeft “afgestaan”:

“Het enkele feit dat het gehuurde ook gebruikt is ten behoeve van activiteiten van aan Carinova gelieerde rechtspersonen en dat medewerkers van deze rechtspersonen in het gehuurde hebben gewerkt, is daarvoor onvoldoende, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat Carinova voor dat gebruik een vergoeding heeft ontvangen. De verwevenheid tussen Carinova en de rechtspersonen die, of ten behoeve van wier activiteiten, gebruik is gemaakt van het gehuurde in combinatie met het feit dat Carinova, als bestuurder van deze rechtspersonen, de regie voerde over deze rechtspersonen en hun activiteiten maakt dat het gehuurde niet aan deze (gelieerde) rechtspersonen in gebruik is “afgestaan”. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat Carinova door het gebruik dat is gemaakt van het gehuurde de (feitelijke) zeggenschap over het gehuurde heeft overgelaten (laat staan overgedragen) aan de gelieerde rechtspersonen. Indien het pand ook is gebruikt door of ten behoeve van Stichting Carinova Groep geldt dat de activiteiten van deze stichting niet los kunnen worden gezien van de activiteiten van Carinova, omdat Stichting Carinova Groep de zeggenschap heeft over Carinova en haar activiteiten daardoor mede ten behoeve van Carinova worden verricht. (…)”

Daarbij betrekt het hof dat gebruikelijk is dat een wat grotere onderneming uit verschillende rechtspersonen bestaat, waarvan de activiteiten overeenkomen met de contractuele bestemming:

“(…) In dit verband merkt het hof op dat het in het rechtsverkeer gebruikelijk is dat (zeker wat) grotere ondernemingen hun activiteiten via een holdingstructuur onderbrengen in verschillende rechtspersonen. Wanneer een van de tot de holding behorende rechtspersonen, bijvoorbeeld de onroerend goed B.V., een pand huurt, zal dat pand doorgaans ook worden gebruikt door de medewerkers van gelieerde rechtspersonen (bijvoorbeeld de vennootschappen waarin de verschillende activiteiten zijn ondergebracht) en ten behoeve van de activiteiten van de holding. De uitleg die [eiser] geeft aan artikel 8.1, die erop neerkomt dat ook in een dergelijke situatie sprake is van het in gebruik geven van het gehuurde aan een derde, leidt tot een ongewenste juridisering van het handelsverkeer en komt ook niet overeen met de rechtspraktijk, waarin holdingvennootschappen die een pand huren de verhuurder geen toestemming (hoeven) vragen voor de oprichting van een dochtervennootschap, waarvan de activiteiten (mede) vanuit het gehuurde zullen gaan plaatsvinden, naast de activiteiten die daar al plaatsvonden. Dat is uiteraard anders wanneer het pand wordt gebruikt ten behoeve van activiteiten die niet overeenkomen met de contractuele bestemming. Dat die situatie zich heeft voorgedaan is echter niet aangevoerd en evenmin gebleken en artikel 8.1 ziet ook niet op die situatie.”

In het verlengde hiervan oordeelt het hof in rov. 5.9 dat Carinova, gelet op haar positie binnen de Carinova-groep, zodanig betrokken is geweest bij het gebruik dat door of ten behoeve van de activiteiten van de gelieerde rechtspersonen is gemaakt, dat zij het gehuurde zelf is blijven gebruiken.

Volgens subonderdeel 2.2.1 heeft het hof in rov. 5.4-5.10 miskend dat voor de vraag of sprake is van een overtreding van de huurovereenkomst en de AV, aan de hand van de Haviltex-maatstaf en alle omstandigheden van het geval onderzocht moet worden wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan.

De uitleg van overeenkomsten is sterk met de waardering van de feiten verweven.29.In cassatie kan worden beoordeeld of de feitenrechter de juiste maatstaf heeft toegepast, alle (relevante) omstandigheden van het geval in ogenschouw heeft genomen en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat het hof op basis van de stellingen van partijen tot een andere uitleg is gekomen dan [eiser] , maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.30.

Subonderdeel 2.2.1 slaagt niet. Het hof onderzoekt de betekenis van art. 8.1 AV. Dat doet het hof aan de hand van de omstandigheden van het geval. Dit zijn, kort gezegd, de betekenis van de in art. 8.1 AV gebruikte term ‘afstaan’, de structuur van de Carinova-groep, de verwevenheid van de gelieerde rechtspersonen en hun activiteiten, wat gebruikelijk is in het rechtsverkeer en de (redelijkheid) van de gevolgen van de ene of de andere uitleg van art. 8.1 AV. Het hof oordeelt dat gebruik door de aan Carinova gelieerde rechtspersonen van het gehuurde niet neerkomt op het ‘afstaan’ aan hen van het gehuurde. Het hof heeft hierbij kennelijk, en terecht, de Haviltex-maatstaf toegepast. Het hof was niet verplicht deze maatstaf in zijn arrest met zoveel woorden te noemen.31.

Het subonderdeel betoogt daarom ten onrechte dat het hof niet onderzoekt wat partijen, met name [eiser] , heeft begrepen en of de holdingstructuur partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Daaraan staat niet in de weg dat het hof geen omstandigheden noemt die zien op eventuele specifieke verwachtingen van partijen, respectievelijk [eiser] , ten aanzien van het gebruik door aan Carinova gelieerde rechtspersonen. Het middel vermeldt niet dat hierover in feitelijke instanties stellingen zijn aangevoerd, waarmee het hof rekening had dienen te houden. De in onderdeel 2.2.2 bedoelde stellingen zijn in het arrest van het hof voldoende verdisconteerd (zie hierna).

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet doorslaggevend geacht wat in het rechtsverkeer gebruikelijk is, maar dit als een van de relevante omstandigheden gewogen. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Volgens subonderdeel 2.2.2 heeft het hof de in dit subonderdeel onder a-j genoemde, voor de uitleg essentiële stellingen van [eiser] onbesproken gelaten.

De klacht faalt. Het hof heeft de onder a-c genoemde bestemming (art. 1.3 van de huurovereenkomst), de plicht om het gehuurde overeenkomstig de bestemming zelf te gebruiken (art. 6.1 AV) en het verbod om het gebruik aan derden af te staan (art. 8.1 AV) in zijn arrest vermeld (rov. 2.4-2.5) en verdisconteerd in rov. 5.7 en 5.9. Het hof oordeelde dat het gebruik door de gelieerde rechtspersonen niet neerkomt op afstaan van het gebruik, dat dit gebruik in overeenstemming met de huurovereenkomst is (rov. 5.7) en dat Carinova het gehuurde ook zelf gebruikt (rov. 5.9). Bij die oordelen heeft het hof betrokken de stellingen van [eiser] , kort gezegd, of Carinova een holdingmaatschappij is (stelling d), Carinova het gehuurde zelf in gebruik heeft genomen (stelling e), de omstandigheid dat na het sluiten van de overeenkomst dochtervennootschappen zijn opgericht (stelling f), dat [eiser] met art. 6.1 AV heeft bedongen dat Carinova het gehuurde geheel zelf en conform de contractuele bestemming diende te gebruiken en deze afspraak wordt benadrukt met het verbod van onderverhuur van art. 8.1 AV (stelling g), dat volgens art. 8.1 AV gebruik van het gehuurde door andere dan de contractuele huurder niet is toegestaan (stelling h), dat Carinova een professionele partij is die behoort te weten wat de tekst van art. 8.1 AV en de strekking van ‘afstaan’ inhoudt (stelling i) en dat de door Carinova voorgestane uitleg van art. 8.1 AV afbreuk zou doen aan de beoogde bescherming van de verhuurder (stelling j).

De subonderdelen 2.2.3, 2.2.4 en 2.2.5 bevatten louter op de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 voortbouwende klachten en dienen, evenals die subonderdelen, te falen. Anders dan subonderdeel 2.2.3 betoogt, kan mijns inziens niet in het algemeen worden aanvaard dat een grote professionele organisatie voor aanvang van de huurovereenkomst duidelijk communiceert dat zij andere entiteiten in het gehuurde wil toelaten en daarover overeenstemming met de verhuurder bereikt. Of het noodzakelijk is dat de hurende partij daarover expliciet mededelingen doet aan de verhuurder, zal immers afhangen van de omstandigheden van het geval.

Onderdeel 2.3: einde van onderhuur Vegro

Onderdeel 2.3 richt 3 klachten tegen rov. 2.11, 5.14-5.17 en 5.33. In rov. 5.14-5.15 verwerpt het hof de stelling dat de onderhuur door Vegro na 13 december 2013 is voortgezet in de vorm van een samenwerkingsovereenkomst met Carinova (rov. 5.12) en Vegro het gehuurde nog zou hebben gebruikt als uitgiftepunt voor hulpmiddelen (rov. 5.14). Met het oog op de verschuldigdheid van de boete van art. 8.2 AV gaat het hof daarom uit van een periode van onderverhuur van 1 januari 2012 tot 13 december 2013 (rov. 5.17). Het hof overweegt in rov. 5.14-5.15 over het einde van de periode van onderhuur, samengevat, als volgt.

(i) Carinova heeft gemotiveerd bestreden dat na 13 december 2013 nog sprake was van onderverhuur. Haar afspraken met Vegro komen erop neer dat zijzelf vanuit het gehuurde de Vegro-producten heeft uitgegeven. Zij heeft vanaf mei 2014 het uitgiftepunt gebruikt en geëxploiteerd, mede omdat [eiser] wilde dat zij het magazijn ging gebruiken. Zij heeft [eiser] in mei 2014 bericht dat zij de in december 2013 beëindigde activiteit van Vegro zelf voortzet en het hulpmiddelendepot voor eigen rekening en risico exploiteert met eigen werknemers; Vegro doet de administratieve en financiële afhandeling, maar heeft geen medewerkers in het magazijn en maakt ook anderszins geen gebruik van het gehuurde.

(ii) [eiser] verwijst naar gegevens van websites van Carinova en Vegro waarop in 2014 nog melding wordt gemaakt van het adres van het gehuurde als uitgiftepunt van Vegro. In het licht van het verweer van Carinova is dit op zichzelf niet verwonderlijk en daaruit volgt niet dat het gehuurde nog werd onderverhuurd of in gebruik was afgestaan aan Vegro.

(iii) Gesteld noch gebleken is dat na 13 december 2013 medewerkers van Vegro in het betreffende deel van het gehuurde hebben gewerkt, dat dat deel toen een Vegro karakter had, of dat [eiser] onderzoek heeft gedaan in het gehuurde en daarbij is gestuit op medewerkers van Vegro.

(iv) Op basis van de vaststaande gegevens heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat na 13 december 2013 nog sprake was van onderhuur of ingebruikgeving aan Vegro. De vaststaande feiten bieden daarvoor ook onvoldoende aanknopingspunten.

In rov. 5.16 verwerpt het hof het bewijsaanbod van [eiser] . Het hof ziet verder geen reden om Carinova op grond van art. 22 Rv te gelasten bescheiden in het geding te brengen over haar samenwerking met Vegro. In rov. 5.33 oordeelt het hof dat er onvoldoende belang is bij de incidentele vordering ex art. 843a Rv van [eiser] , die zag op informatie over het door [eiser] gestelde voortgezette gebruik van het gehuurde door Vegro vanaf 13 december 2013.

Het middel klaagt over deze overwegingen in de subonderdelen 2.3.1, 2.3.2, 2.3.2-I, 2.3.2-II (art. 21 Rv en de domeinleer), 2.3.2-II (art. 843a Rv), 2.3.2-III en 2.3.3. Ik bespreek deze onderdelen onderwerpsgewijs en wel achtereenvolgens:

(i) de feitelijke vaststelling in rov. 2.11 (subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2);

(ii) de waardering van de stellingen van partijen in rov. 5.14-5.15 (subonderdeel 2.3.2-III);

(iii) de bewijslastverdeling (subonderdeel 2.3.1);

(iv) de verwerping van het bewijsaanbod (subonderdeel 2.3.3);

(v) de verwerping van het beroep op art. 22 Rv zonder acht te slaan op het beroep op art. 21 Rv en 843a Rv (subonderdelen 2.3.2, 2.3.2-I en 2.3.2-II (art. 21 Rv en de domeinleer)); en

(vi) de afdoening van de incidentele vordering ex art. 843a Rv (subonderdelen 2.3.2 en 2.3.2-II (art. 843a Rv)).

i) Onderdeel 2.3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het is gericht tegen de feitelijke vaststelling in rov. 2.11 dat de onderhuurovereenkomst met Vegro op 13 december 2013 door ontbinding is geëindigd (zie subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2). Deze vaststelling heeft kennelijk alleen betrekking op de in april/mei 2012 gesloten onderhuurovereenkomst met ingangsdatum 1 januari 2012 (rov. 2.7). Zij heeft kennelijk niet de strekking om vast te stellen dat na 13 december 2013 geen sprake is geweest van de onderhuur door Vegro in de vorm van een samenwerkingsovereenkomst met Carinova, nu het hof dit juist in rov. 5.12 e.v. onderzoekt.

ii) Subonderdeel 2.3.2-III is gericht tegen de overweging dat Carinova gemotiveerd heeft bestreden dat na 13 december 2013 nog sprake was van onderverhuur (rov. 5.14).

Dit subonderdeel faalt, omdat uit de weergave van dit verweer in rov. 5.14 voldoende blijkt waarom het verweer gemotiveerd is. Het hof kon tot dit oordeel komen ook zonder toepassing van art. 22 Rv (zie ook hieronder in 3.36). Anders dan de klacht veronderstelt, is van een blote stelling van Carinova geen sprake op de grond dat zij de samenwerkingsovereenkomst met Vegro niet in het geding heeft gebracht. Het hof heeft verder rekening gehouden met de door [eiser] gestelde ‘uitlatingen van latere datum’, waarmee de klacht kennelijk doelt op de in rov. 5.14 en 5.15 behandelde verwijzingen naar de informatie op de websites van Carinova en Vegro.

iii) Subonderdeel 2.3.1 klaagt over de verdeling van stelplicht en bewijslast in rov. 2.11 en 5.14-5.17. Volgens de klacht miskent het hof dat de stelling van Carinova dat de (door haar erkende) onderhuur per 13 december 2013 is geëindigd door ontbinding van de onderhuurovereenkomst met32.Vegro, een zelfstandig verweer is, waarvan de bewijslast op Carinova rust. Indien het hof dat niet heeft miskend heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. Uit het arrest is niet op te maken dat het hof niet heeft gemeend dat Carinova een zelfstandig verweer heeft gevoerd. Het hof kon vaststellen dat de onderhuur per 13 december 2013 is geëindigd door ontbinding van de onderhuurovereenkomst met Vegro. Daarna lag het op de weg van [eiser] , die een boete vorderde wegens voorgezet gebruik door Vegro, om in het licht van het gemotiveerde verweer van Carinova voldoende te stellen voor de conclusie dat vanaf 13 december 2013 Vegro een deel van het gehuurde is blijven gebruiken.

iv) Subonderdeel 2.3.3 klaagt over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] . Het hof overwoog dat [eiser] weliswaar bewijs door getuigen heeft aangeboden “van zijn stellingen over het voortgezette gebruik door Vegro van het gehuurde“ en dat hij zelf als getuige gehoord wil worden, maar niet aangeeft “wat hij over het door hem gestelde voortgezette gebruik door Vegro zou kunnen verklaren“ en dat het hof dit aanbod dan ook, als onvoldoende specifiek, zal passeren (rov. 5.16).

Volgens het subonderdeel miskent het hof dat, nu op het punt van het voorgezette gebruik van het gehuurde door Vegro nog niet eerder getuigen gehoord zijn, voor een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod niet noodzakelijk is dat in het bewijsaanbod al met zoveel woorden moet worden aangegeven wat een getuige over het probandum kan verklaren en dat de rechter niet mag verlangen dat een partij aangeeft wat de getuigenverklaring zal inhouden.

Het middel klaagt niet dat het hof heeft vereist dat het aanbod voldoende gespecificeerd dient te zijn, maar dat het hof te strenge eisen stelt aan de specificatie van het bewijsaanbod. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 jo art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.33.Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.34.

In eerste aanleg was [eiser] reeds als getuige gehoord.35.Mogelijk heeft het hof daarom geoordeeld dat in dit geval aan het bewijsaanbod de eis kan worden gesteld dat daarin wordt aangegeven wat [eiser] kan verklaren. Het probandum in eerste aanleg betrof echter, blijkens het tussenvonnis van 8 september 2015, de kwesties of toestemming was verleend voor de wijze waarop Carinova het magazijn gebruikte, voor de outlet-activiteiten van Vegro en voor de wijzigingen in het gehuurde. De kwestie van het door [eiser] gestelde voortgezette gebruik door Vegro na 13 december 2013 is daarbij niet aan de orde gekomen. In zoverre was er wellicht geen aanleiding om te vereisen dat [eiser] zou aangeven wat hij over het door hem gestelde voortgezette gebruik door Vegro zou kunnen verklaren.

Dit kan echter verder in het midden blijven, omdat het hof naar mijn mening het bewijsaanbod kon passeren nu er geen concrete stellingen van [eiser] waren waarop zijn bewijsaanbod zag.

In de memorie van grieven (nrs. 21-24) verwees [eiser] , samengevat, in de eerste plaats naar de verklaring van Carinova over de betrokkenheid van Vegro. Deze verklaring hield het volgende in: Carinova had aanvankelijk in het gehuurde een hulpmiddelendepot, maar na een aanbesteding werd de verstrekking van hulpmiddelen door het zorgkantoor aan Vegro gegund; Carinova heeft toen met Vegro onderhandeld wat onder meer leidde tot de onderhuurovereenkomst; na beëindiging van die overeenkomst heeft Carinova deze activiteiten weer zelf verricht. In de tweede plaats verwees [eiser] naar de vermeldingen op de websites. [eiser] beriep zich verder op art. 22 (en/of art. 21)36.Rv en zijn vordering ex art. 843a Rv en concludeerde:

“25. In het licht van het voorgaande meent [eiser] dan ook dat er voldoende aanwijzingen zijn om aan te nemen dat Vegro ook na 13 december 2013 eenvoudigweg haar activiteiten heeft voortgezet. [eiser] biedt in verband met zijn stelling bovendien uitdrukkelijk bewijs aan door het doen horen van getuigen onder wie in ieder geval [eiser] zelf. [eiser] is in eerste aanleg nog niet eerder over dit onderwerp gehoord.”

Het hof heeft in rov. 5.14-5.15 gereageerd op de stellingen van [eiser] met betrekking tot de verklaring van Carinova over de betrokkenheid van Vegro en over de websites. Hieruit blijkt dat het gaat om dezelfde activiteit en dat er ter zake een samenwerking met Vegro is.

Over de financiële kant van de samenwerking heeft Carinova gesteld dat de samenwerking inhoudt dat de exploitatie ter zake van deze activiteit voor rekening en risico van Carinova is en dat Vegro de administratieve en financiële afhandeling doet.

Over het feitelijke gebruik van het gehuurde in dit verband heeft Carinova gesteld dat de activiteit geschiedt met eigen medewerkers. Daartegenover is gesteld noch gebleken dat medewerkers van Vegro in het betreffende deel van het gehuurde werkzaam waren, dat dit deel een Vegro karakter had of dat [eiser] daarnaar onderzoek heeft gedaan. Uit de vermelding op de websites volgt volgens het hof daarom niet dat het gebruik aan Vegro is afgestaan.

[eiser] heeft ten aanzien van het voortgezette gebruik door Vegro geen andere stellingen betrokken dan door het hof in rov. 5.14-5.14 zijn beoordeeld. [eiser] heeft in zijn bewijsaanbod niet concrete, andere of nadere, stellingen aangevoerd. Het hof heeft daarom het bewijsaanbod als onvoldoende specifiek gepasseerd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof had mijns inziens ook kunnen oordelen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld, zodat aan bewijsvoering niet wordt toegekomen.

Voor zover subonderdeel 2.3.3 klaagt dat het hof zich in rov. 5.16 bij het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het bewijsaanbod als onvoldoende specifiek afgewezen. Om deze reden faalt ook bij gebrek aan feitelijke grondslag de klacht dat het hof zou hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn.

v) De subonderdelen 2.3.2, 2.3.2-I en 2.3.2-II (art. 21 Rv en de domeinleer)) klagen over de verwerping van het beroep op art. 22 Rv, zonder acht te slaan op het beroep op art. 21 Rv en 843a Rv, in (rov. 2.11 en 5.14-517 en in het bijzonder) rov. 5.16.

Volgens subonderdeel 2.3.2-I heeft het hof, door in rov. 5.16 te oordelen dat de vaststaande feiten onvoldoende grond bieden voor toepassing van art. 22 Rv, miskend dat [eiser] aanspraak maakt op de tot het domein van Carinova behorende stukken en daarbij niet alleen beroep doet op art. 22 Rv, maar ook op art. 21 Rv en art. 843a Rv om aan zijn stelplicht en bewijslast te kunnen voldoen. In dat kader is het onjuist [eiser] af te rekenen op de stelplicht en te oordelen dat er geen aanleiding is voor toepassing van art. 22 Rv, en art. 21 en art. 843a Rv onbesproken te laten.

[eiser] heeft niet alleen beroep op art. 843a Rv gedaan omdat hij belang heeft bij de gevorderde informatie teneinde zijn vordering tot vergoeding van schade door het gebruik door Vegro van het gehuurde na 13 december 2013 te onderbouwen, maar ook om te achterhalen in welke vorm en volgens welke afspraken tussen Carinova en Vegro de activiteiten van Carinova en Vegro na 13 december 2013 in het gehuurde zijn voortgezet. In grief I wordt niet alleen de vordering ex art. 843a Rv genoemd, maar wordt ook het doel daarvan onderbouwd, te weten aantonen dat Vegro nog steeds onderhuurt c.q. het pand nog steeds gebruikt en daarvoor betaald.

Volgens subonderdeel 2.3.2-II (art. 21 Rv en de domeinleer) heeft het hof miskend dat een beroep is gedaan op art. 21 en 843a Rv met betrekking tot de specifiek tot het domein van Carinova behorende stukken. [eiser] heeft gemotiveerd gesteld waarom hij meent dat de bewering van Carinova, dat de onderhuur is gestopt per 13 december 2013, niet juist is en beroept zich op art. 21, 22 en 843a Rv. [eiser] heeft aangevoerd dat de stukken tot het exclusieve domein van Carinova behoren, zodat het ex art. 21 Rv op de weg van Carinova ligt de stukken in het geding te brengen dan wel daartoe dient te worden gedwongen. Er kan in dit kader worden gesproken van een verzwaarde stelplicht. Het hof heeft dit miskend dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.

Ik stel voorop de het hof in rov. 5.14-.515 heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel [eiser] onvoldoende heeft gesteld. Het hof wijst erop dat [eiser] in 2014 geen nader onderzoek heeft gedaan naar het feitelijke gebruik van het gehuurde. De huur is inmiddels beëindigd. Dat de betreffende activiteit in 2014 is voortgezet en dat Carinova en Vegro ter zake een samenwerkingsovereenkomst hebben, is niet in geschil. Tegen deze achtergrond betreft [eiser] verzoek om inzage in deze samenwerkingsovereenkomst niet zozeer het feitelijke gebruik van het gehuurde, maar de financiële aspecten van de samenwerking (zie hiervoor in 3.32.3).

Voor zover de subonderdelen 2.3.2 en 2.3.2-I (en ook het al eerder besproken subonderdeel 2.3.2-III) een beroep doen op art. 22 Rv, falen zij om de volgende redenen.

Art. 22 Rv behelst een discretionaire bevoegdheid van de rechter om partijen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen.37.Gelet op deze discretionaire bevoegdheid, kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de rechter ter zake. De rechter hoeft zelfs niet uitdrukkelijk te beslissen op een verzoek om gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 22 Rv.38.

Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] , mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Carinova, niet aannemelijk heeft gemaakt dat na 13 december 2013 nog sprake was van onderhuur of ingebruikgeving aan Vegro, en dat de vaststaande feiten daarvoor ook onvoldoende aanknopingspunten bieden. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk of onjuist het oordeel dat voor een bevel ex art. 22 Rv de vaststaande gegevens onvoldoende grond bieden.

Voor zover de subonderdelen een beroep doen op art. 21 Rv, falen zij om de volgende redenen.

Of partijen aan de waarheidsplicht ex art. 21 Rv hebben voldaan, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.39.

Uit het oordeel van het hof is mijns inziens op te maken dat het hof heeft gemeend dat Carinova – daargelaten of [eiser] zich al dan niet op art. 21 Rv heeft beroepen40.− aan de verplichting van art. 21 Rv heeft voldaan. Het hof heeft in rov. 5.14 immers overwogen dat Carinova gemotiveerd heeft bestreden dat er na 13 december 2013 nog sprake was van onderverhuur, dat gesteld noch gebleken is dat na deze datum nog medewerkers van Vegro in het tot dat moment onderverhuurde deel van het gehuurde hebben gewerkt, dat dat deel toen een Vegro karakter had, of dat [eiser] naar aanleiding van de brief van Carinova van 20 mei 2014 onderzoek heeft gedaan in het gehuurde en daarbij is gestuit op medewerkers van Vegro.

Subonderdeel 2.3.2-II (art. 21 Rv en de domeinleer) faalt in het voetspoor van subonderdeel 2.3.2-I. Verder kon het hof oordelen dat zich geen geval voordoet waarin ruimte is voor toepassing van de verzwaarde stelplicht (waartoe wordt gewezen op gevallen van een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht, dat de realisering van het materiële recht, zonder ingrijpen te veel in gevaar zou komen).41.Daartoe kon het hof mede wijzen op de omstandigheid dat [eiser] naar aanleiding van de brief van Carinova van 20 mei 2014 onderzoek had kunnen doen in het gehuurde, maar dat kennelijk heeft nagelaten.

Subonderdeel 2.3.2-I stelt op zichzelf terecht dat [eiser] in de toelichting op grief I, mede met het oog op de verbeurte van de boete, een beroep gedaan heeft op art. 843a Rv (memorie van grieven nr. 21). Het hof heeft evenwel in rov. 5.33, bij de behandeling van grief VIII, geoordeeld dat [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat hij een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van informatie over de verhouding tussen Carinova en Vegro na 13 december 2013, omdat bij de bespreking van grief I reeds geoordeeld was dat onaannemelijk is dat Vegro na de genoemde datum het gehuurde is blijven gebruiken en daarvoor ook onvoldoende aanknopingspunten bestaan (zie rov. 5.15), zodat de vordering ex art. 843a Rv strandt. Dit oordeel impliceert dat het beroep op art. 843a Rv ook in het kader van grief I niet kon slagen.

vi) De subonderdelen 2.3.2 en 2.3.2-II (art. 843a Rv) klagen over de afdoening van de incidentele vordering ex art. 843a Rv in rov. 5.33.

Volgens subonderdeel 2.3.2-II (art. 843a Rv) onder a, samengevat, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van de memorie van grieven waaruit blijkt dat de vordering ex art. 843a Rv primair bedoeld is om aan te tonen dat de onderhuursituatie en/of het gebruik van het gehuurde door Vegro na 13 december 2013 onverminderd is doorgegaan, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken, heeft [eiser] een voldoende onderbouwd en gerechtvaardigd belang gesteld voor zijn vordering ex art. 843a Rv, en getuigt het oordeel aldus van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 149 Rv.

Deze klacht faalt in het voetspoor subonderdeel 2.3.2-I (zie hierboven in 3.39). Het hof heeft mijns inziens zonder het recht te schenden het beroep op art. 843a Rv kunnen afwijzen op de grond dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij die vordering een rechtmatig belang heeft. Het belang van [eiser] bij de gevorderde informatie was de onderbouwing van zijn vordering in verband met het voortgezet gebruik van het gehuurde door Vegro vanaf 13 december 2013. Het hof oordeelt dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een dergelijke vordering heeft. Dit oordeel berust op hetgeen het hof overwoog in rov. 5.14-5.15 over de stellingen van [eiser] . [eiser] heeft dus niet, aan de hand van de hem bekende feiten en omstandigheden, aannemelijk kunnen maken dat hij mogelijk een vordering heeft.42.Het hof kon op die grond tot de incidentele vordering afwijzen.

Subonderdeel 2.3.2-II (art. 843a Rv) onder b formuleert klachten tegen rov. 5.33 voor het geval het hof daarin geoordeeld zou hebben dat het belang waarop [eiser] zich heeft beroepen, een niet-gerechtvaardigd belang betreft.

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijk grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat geen rechtmatig belang aanwezig kan zijn. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een rechtmatig belang heeft, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat Vegro het gehuurde is blijven gebruiken na 13 december 2013.

Onderdeel 2.4: de geleden schade

In rov. 5.18 e.v. beoordeelt het hof of de boete wegens verboden onderhuur aan Vegro in de periode 1 januari 2012 tot 13 december 2013 dient te worden gematigd. De subonderdelen 2.4.1 en 2.4.2 zijn gericht tegen rov. 5.19. Hierin overweegt het hof, samengevat, als volgt.

(i) Niet is aannemelijk gemaakt dat Vegro indien zij niet van Carinova zou hebben ondergehuurd van [eiser] (elders in het gebouw) een alternatieve ruimte zou hebben gehuurd.

(ii) Onvoldoende onderbouwd is de stelling dat Carinova vanwege de onderverhuur allerlei wijzigingen aan het gehuurde heeft aangebracht, waardoor schade is ontstaan. Niet is aangegeven welke verbouwingen het betreft, dat deze tot schade aan of waardevermindering van het gebouw hebben geleid en dus ongedaan moeten worden gemaakt en welke kosten daarmee zijn gemoeid. Gesteld noch gebleken is dat de kosten van de wijzigingen aan het gehuurde niet begrepen zijn in het bedrag van € 83.500,- dat Carinova volgens afspraak bij de oplevering van het gehuurde heeft betaald.

(iii) Het is niet aannemelijk dat de (buitengerechtelijke) kosten die verband houden met de onderverhuur meer dan 10% bedragen van het berekende boetebedrag.

(iv) De slotsom is dat de berekende boete aanzienlijk (zeker een factor 10) hoger is dan de door [eiser] geleden schade.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 2.4.1 miskent het hof dat [eiser] onder meer heeft gevorderd een verklaring voor recht dat Carinova toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, en schadevergoeding enerzijds te begroten op de behaalde winst of voordeel als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en anderzijds schadevergoeding nader op te maken bij staat, en dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts noodzakelijk is dat er mogelijk schade is geleden. In dat verband getuigt het dan van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in rov. 5.19 de diverse schadeposten onvoldoende onderbouwd acht, zoals die ten aanzien van het aanbrengen van wijzigingen.

Deze klacht slaagt niet bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof miskent beide vorderingen niet, maar was kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van oordeel dat zij geen bespreking behoefden in kader van de vraag naar de matiging van de boete.

Voor zover het betreft de ook in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht (vordering a in rov. 3.1 en 4.1 van het arrest, vordering II onder 1 op p. 74-75 van de memorie van grieven) geldt dat het hof het vonnis van de kantonrechter op dit punt heeft bekrachtigd. Het hof verwijst in rov. 5.29 naar de door hem vastgestelde tekortkomingen van Carinova.

Voor zover het betreft de in hoger beroep gevorderde schadevergoeding op de voet van art. 6:104 BW en de verwijzing naar de schadestaatprocedure (vordering j in rov. 3.1 en 4.1 van het arrest, vordering II onder 6 op p. 75-76 van de memorie van grieven), is reeds besproken dat ook deze verwijzing, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, betrekking had op de schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW (zie hiervoor in 3.9.1). Ten aanzien van de drie in rov. 5.19 behandelde schadeposten is geen verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, zodat het hof niet behoefde te toetsen of ten dien aanzien was voldaan aan de voorwaarden voor een dergelijke verwijzing. In rov. 5.20 onderzoekt het hof overigens nog de betekenis van de gevorderde schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW.

Volgens de tweede klacht van subonderdeel 2.4.1 vitiëert het slagen van subonderdeel 2.1 rov. 5.19 ter zake van de aard en omvang van die schade. Immers indien de grieven III-VII alsnog dienen te worden behandeld maakt dit dat alsnog ook de schade als gevolg van de ongeautoriseerde wijzigingen aan het gehuurde inhoudelijk worden behandeld, waardoor het oordeel in rov. 5.19 dat het hof de diverse schadeposten onvoldoende onderbouwd acht ook niet in stand kan blijven.

Volgens subonderdeel 2.4.2 vitiëert het slagen van de klachten van de subonderdelen onder 2.1-2.3 ook de hoogte van de schadevergoeding, wat in het bijzonder geldt voor subonderdeel 2.1 dat opkomt tegen het verwerpen van de grieven III-VII die over de ongeoorloofd aangebrachte wijzigingen gaan en de overweging in rov. 5.19, dat [eiser] ook heeft aangegeven dat Carinova vanwege de onderverhuur allerlei wijzigingen aan het gehuurde heeft aangebracht, waardoor schade is ontstaan, maar hij deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

Deze klachten slagen niet. De grieven III-VII gaan over de vraag of Carinova onbevoegd wijzigingen heeft aangebracht aan het gehuurde en daarom een boete ex art. 7 AV verschuldigd is (zie rov. 5.1). Zij hebben geen betrekking op de vraag of Carinova vanwege de wijzigingen schadeplichtig is. Bovendien kon het hof, ook los van de grieven III-VII, in rov. 5.19 tot het oordeel komen dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat Carinova vanwege de onderverhuur allerlei wijzigingen aan het gehuurde heeft aangebracht waardoor schade is ontstaan.

In het verlengde van subonderdeel 2.4.1 faalt ook het daarop voortbouwende subonderdeel 2.4.2, waarin wordt geklaagd dat aldus het oordeel dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij substantiële schade heeft geleden door de onderhuur en dat de berekende boete aanzienlijk (zeker factor 10) hoger is, rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.4.3 werd in deze conclusie reeds besproken na subonderdeel 2.1.

Onderdeel 2.5: matiging contractuele boete

Onderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 5.20-5.31 en 5.34 en 5.35 en bestrijdt aspecten van het oordeel van het hof over de matiging van de door Carinova aan [eiser] verschuldigde contractuele boete. Subonderdeel 2.5.1 is reeds besproken na subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.5.1-I klaagt over het oordeel in rov. 5.19 dat het argument van [eiser] dat hij zelf, ingeval Carinova niet had onderverhuurd aan Vegro, aan Vegro had kunnen verhuren, onvoldoende is onderbouwd.

Dit subonderdeel faalt. Het oordeel is, anders dan de klacht aanvoert, niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van het feit dat in het petitum onder II.6 ook verwijzing naar de schadestaat is gevorderd, omdat het hof heeft geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat [eiser] schade heeft geleden door het mislopen van omzet. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel 2.3, faalt zij in het verlengde daarvan.

Volgens subonderdeel 2.5.1-II geldt het in de voorgaande klacht gestelde ook voor de schade door de wijzigingen aan het gehuurde.

Dit subonderdeel faalt. Het hof oordeelt in rov. 5.19 dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij schade heeft geleden door de wijzigingen in het gehuurde die Carinova in verband met de onderhuur zou hebben aangebracht. Anders dan de klacht aanvoert, bouwt dit oordeel van het hof niet voort op het oordeel in rov. 5.2 met betrekking tot de grieven III-VII. Het laatst bedoelde oordeel ziet op de eventuele verschuldigdheid van een boete ex art. 7 AV. Het eerst bedoelde oordeel betreft het bestaan van schade. Voor het overige richt de klacht zich tegen een door het hof ten overvloede gegeven oordeel over de betaling van € 83.500,- door Carinova aan [eiser] op basis van de tussen hen gemaakte afspraak.

Volgens subonderdeel 2.5.2 laat het hof in rov. 5.25-5.29, en in het bijzonder in rov. 5.27 en 5.30, ten onrechte in het midden of er ter zake van de onderhuur sprake zou zijn van een administratieve vergissing en miskent het hof, althans laat het hof onbesproken, hetgeen [eiser] in de memorie van grieven onder de nrs. 11, 38-39 opmerkt en waaruit volgens de klacht volgt dat het onderhuurverbod bewust is overtreden.

De klacht slaagt niet naar mijn mening. Het middel wijst er op zichzelf terecht op dat in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat sprake was van een administratieve vergissing. Het hof heeft dit echter niet in het voordeel van Carinova laten wegen. Uit rov. 5.27 en 5.30 blijkt dat het hof de onderhuur beschouwt als een ernstige overtreding die niet pleit voor matiging van de boete, ook als sprake is van een administratieve vergissing.

De stelling van [eiser] dat Carinova wist dat toestemming voor onderhuur vereist was, heeft hof kennelijk aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Dit ligt ook besloten in de kwestie of vergeten was toestemming te vragen.

De stelling van [eiser] dat Carinova bewust geen toestemming voor onderhuur heeft gevraagd, heeft het hof kennelijk onvoldoende concreet onderbouwd geacht, mede in het licht van de betwisting ervan door Carinova, die heeft gesteld dat dit berust op een vergissing.43.[eiser] wees in dit verband (memorie van toelichting nr. 39) in de eerste plaats op de bepaling in de onderhuurovereenkomst die de onderhuurder verbiedt rechtstreeks in contact te treden met de hoofdverhuurder. Deze bepaling impliceert naar het kennelijke oordeel van het hof echter niet (noodzakelijkerwijs) de juistheid van het door [eiser] gemaakte verwijt van bewust geen toestemming vragen, mede nu de onderhuurovereenkomst ook rept van de noodzaak van het vragen van die toestemming. [eiser] wees in de tweede plaats op de trage reactie van Carinova op het verzoek om informatie van mei 2013. Ook daaruit kan echter als zodanig niet (noodzakelijkerwijs) de juistheid van het door [eiser] gemaakte verwijt worden afgeleid. Ten slotte legt [eiser] een verband tussen de hoogte van de van Vegro bedongen onderhuur en het gegeven dat Carinova in dit geval geen toestemming had gevraagd, anders dan Carinova volgens haar eigen stellingen in andere gevallen van onderverhuur wel heeft gevraagd van andere verhuurders. Nu hierover verdere gegevens ontbreken, behoefde het hof aan deze veronderstelling van [eiser] niet de conclusie te verbinden dat Carinova bewust geen toestemming heeft gevraagd voor de onderhuur aan Vegro. Onbegrijpelijk is het impliciete oordeel van het hof niet te noemen. Het hof behoefde zijn oordeel op dit punt naar mijn mening niet expliciet te verwoorden.

Volgens subonderdeel 2.5.3 miskent het hof in rov. 5.24-5.30 en in het bijzonder in rov. 5.30 het beroep van [eiser] in de memorie van grieven op de terughoudendheid die bij matiging van een contractuele boete moet worden betracht, althans dat die niet, althans niet in de mate zoals het hof die toepast, aan de orde is bij bewust handelen van een professionele huurder.

Voor zover de klacht voortbouwt op de subonderdelen 2.3 en 2.4 dient zij, evenals die subonderdelen, te falen. Voor het overige behoeft de klacht geen behandeling omdat in verband met het slagen van delen van subonderdeel 2.1 de afweging over de matiging van de boete in rov. 5.30 opnieuw gemaakt zal moeten worden.

De subonderdelen 2.5.4 en 2.5.5 betreffen de verwerping door het hof van het beroep van [eiser] op art. 6:104 BW. Deze bepaling:

“(…) verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. (…) De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. (…) de rechter [behoort] bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst.”44.

Het hof heeft in zijn arrest op twee momenten aandacht besteed aan deze bepaling.

In de eerste plaats heeft het hof bij de vraag of de boete moest worden gematigd, beoordeeld welke schade [eiser] heeft geleden (rov. 5.19 e.v.). [eiser] heeft in dat verband onder meer betoogd dat zijn schade kan worden begroot op grond van art. 6:104 BW. Het hof overweegt dat het slechts een deel van de winst als schadevergoeding zou kunnen toewijzen, indien het gebruik zou maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de schade op de voet van art. 6:104 BW te begroten en vastgesteld zou worden dat de winst van Carinova aanzienlijk meer zou zijn dan de vermoedelijke omvang van de schade van [eiser] (rov. 5.20). Het hof onderzoekt daarom de omvang van het voordeel dat Carinova heeft genoten, bepaalt dit op € 303.000,- (rov. 5.21-5.24) en matigt de boete tot dit bedrag (rov. 5.30).

In de tweede plaats beoordeelt het hof de door [eiser] in hoger beroep ingestelde zelfstandige vordering tot schadevergoeding te begroten op basis van art. 6:104 BW. Het hof overweegt geen reden te zien om in dit geval van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik te maken, omdat de schade van [eiser] beperkt is en [eiser] al aanspraak heeft op een boete die de door hem geleden schade vele malen overtreft (rov. 5.30).

Ten overvloede merkt het hof op dat “wanneer rekening wordt gehouden met de door Carinova verschuldigde boete Carinova per saldo geen winst meer heeft genoten door de onderverhuur; boete en (bruto) voordeel vallen tegenover elkaar weg.” In dit verband (a) verwerpt het hof de stelling van [eiser] dat bij de begroting van het voordeel geen rekening moet worden gehouden met de boete omdat deze boete het karakter heeft van een prikkel tot nakoming. Voorts (b) overweegt het hof dat bij art. 6:104 BW voor de bepaling van de winst moet worden uitgegaan van het netto-voordeel,45.zodat niet het karakter van de boete bepalend is voor de vraag of met de boete rekening moet worden gehouden, maar dat de boete een last vormt die verbonden is geweest aan het verkrijgen van het voordeel.

Volgens subonderdeel 2.5.4, samengevat, heeft het hof in rov. 5.30 vastgesteld dat de schade van [eiser] € 303.000,- bedraagt, maar wijst het hof dit bedrag in rov. 5.34 niet toe. Het hof matigt de boete tot het schadebedrag en oordeelt dat er dan voor schadevergoeding geen plaats meer is. Daarmee is de bedoeling van de boete als nakomingsprikkel totaal verdwenen. Het hof had eerst de schade conform art. 6:104 BW moeten begroten en vervolgens moeten nagaan wat er daarnaast aan contractuele boete diende te worden opgelegd.

Volgens subonderdeel 2.5.5 miskent het hof dat het boetebeding in feite langs twee wegen wordt gematigd: allereerst wordt langs de weg van art. 6:104 BW de verplichting tot winstafdracht ingevuld op een wijze die de rechter redelijk vindt en vervolgens wordt de hoogte van de boete op grond van wederom de redelijkheid gematigd tot het eerder op grond van de redelijkheid en billijkheid gematigde bedrag aan schadevergoeding. Dit betekent dat er dubbel gematigd wordt.

Deze klachten gaan niet op. Zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof stelt niet vast dat de schade van [eiser] € 303.000,- bedraagt, zoals de klachten veronderstellen, maar dat het voordeel van Carinova € 303.000,- bedraagt (rov. 5.24) en matigt de boete tot dat bedrag (rov. 5.30). De schade van [eiser] bestaat uit gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, waarvan volgens het hof niet aannemelijk is dat zij meer bedragen dan 10% van het berekende boetebedrag46.(rov. 5.19). Als het hof gebruik zou maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de schade op de voet van art. 6:104 BW te begroten en de winst aanzienlijk meer zou zijn dan de vermoedelijke schade van [eiser] – dat wil zeggen de door hem gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten – dan zou slechts een deel van de winst toegewezen kunnen worden (rov. 5.20). Het hof maakt echter geen gebruik van zijn discretionaire bevoegdheid om de schade op de voet van art. 6:104 BW te begroten (rov. 5.34). Bovendien richten de klachten zich tegen een overweging ten overvloede voor zover zij betrekking hebben op de uitleg die het hof heeft gegeven aan het boetebeding van art. 8.2 AV in rov. 5.34 (zie het in 3.59.3 onder (a) bedoelde oordeel).

Slotsom

De subonderdelen 2.1, 2.4.3 en 2.5.1 slagen gedeeltelijk en in het verlengde daarvan ook de voortbouwende klacht van subonderdeel 2.6 die is gericht tegen rov. 5.42 en het dictum van het arrest. Het bestreden arrest kan daarom niet in stand blijven. Na cassatie en verwijzing dient het verwijzingshof de grieven III-VII alsnog te onderzoeken en opnieuw te oordelen over de matiging van de boete.

Carinova heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat ten minste een van de klachten van het principaal cassatieberoep doel treft. Omdat hierboven is gebleken dat aan die voorwaarde is voldaan, behandel ik hieronder het middel in het incidentele cassatieberoep.

Het middel richt zich tegen rov. 5.18-5.30, 5.40 en 5.45 en bestaat uit één onderdeel dat uiteenvalt in acht subonderdelen, die veelal meerdere klachten bevatten. De klachten zijn gericht tegen de (veronderstelde) toepassing van art. 6:104 BW door het hof (subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.7), de bepaling door het hof van de omvang van het voordeel van Carinova (subonderdelen 1.3, 1.4 en 1.5) en het matigingsoordeel van het hof (subonderdeel 1.6). Subonderdeel 1.8 bevat een louter voortbouwende klacht.

Toepassing van art. 6:104 BW?

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.20-5.24 en rov. 5.30 ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 6:104 BW bij de beantwoording van de vraag of de boete voor matiging in aanmerking komt, omdat die bepaling slechts van belang kan zijn bij de begroting van de schade in verband met de eventueel toe te kennen schadevergoeding. Voor zover het hof met zijn verwijzing naar art. 6:104 BW slechts heeft beoogd bij zijn matigingsbeslissing mede rekening te houden met het door Carinova behaalde voordeel, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet duidelijk heeft gemaakt dat zijn verwijzing naar die bepaling en toepassing daarvan aldus moet worden begrepen.

Deze klachten dienen te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is voorts voldoende gemotiveerd.

Voor het oordeel over de matiging van de boete is onder meer relevant de verhouding tussen het bedrag van de boete en het bedrag van de werkelijk geleden schade (rov. 5.18). Het hof bespreekt art. 6:104 BW omdat [eiser] heeft betoogd dat zijn schade kan worden begroot op het door Carinova behaalde voordeel. Om te beoordelen of het hof gebruik zal maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de schade te begroten op de voet van art. 6:104 BW, dient het hof vast te stellen wat het bedrag van winst van Carinova is en of dit bedrag groter is dan het bedrag van de vermoedelijke schade van [eiser] (rov. 5.20). Daartoe onderzoekt het hof het door Carinova in verband met de onderhuur aan Vegro behaalde voordeel (rov. 5.21-5.25).

Het hof begroot de schade van [eiser] niet op de voet van art. 6:104 BW (rov. 5.34), maar op basis van de voor vergoeding van (buiten)gerechtelijke kosten geldende uitgangspunten (rov. 5.40 en 5.42).

Bij het oordeel over de matiging van de boete speelt als een van de omstandigheden een rol, dat Carinova geen voordeel mag behouden bij overtreding van het verbod op onderhuur (rov. 5.30).

De subonderdelen 1.2 en 1.7 veronderstellen dat het hof in rov. 5.20 en 5.30 in verband met zijn oordeel over de matiging van de boete, toepassing heeft gegeven aan art. 6:104 BW.

Deze subonderdelen berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geen toepassing gegeven aan art. 6:104 BW, ook niet in het kader van zijn matigingsbeslissing.

De omvang van het voordeel van Carinova

De subonderdelen 1.3-1.5 betreffen de oordelen over de omvang van het door Carinova genoten voordeel in verband met de onderhuur aan Vegro. [eiser] heeft dit voordeel in de periode tot 13 december 2013 gesteld op € 332.403,- (€ 170.643,- per jaar), uitgaande van een huurprijs van € 210.000,- per jaar en rekening houdend met de huurprijs van € 39.357,- per jaar die Carinova zelf voor het door haar onderverhuurde deel aan [eiser] diende te betalen (rov. 5.21).

Carinova heeft dit bestreden. In de memorie van antwoord (nr. 2.11) heeft Carinova betoogd dat de door Vegro verschuldigde huurprijs ad € 210.000,- per jaar naast een kale huur ook omvatte een vergoeding voor de volgende kosten: (i) een afschrijving op inrichtings- en verbouwingskosten ad € 35.935,-, (ii) onderhoud ad € 12.454,-, (iii) gebouwenbeheer ad € 26.751, (iv) gas/water/licht ad € 23.909,-, en (v) overige (glasbewassing, afval, Roggendorf Security) ad € 21.403,-. De kale huur bedroeg daarom volgens Carinova € 90.000,- per jaar.

Carinova heeft voorts uiteen gezet dat en waarom de huurprijs achteraf is verminderd (nr. 2.12). Zij stelde dat begin 2014 tussen Carinova en Vegro was gebleken dat een te hoge huur was berekend. De kale huur, die volgens Carinova na aftrek van kosten € 90.000,- per jaar bedroeg, was berekend op basis van de 63% van het vloeroppervlakte van het door Carinova gehuurde dat aan Vegro was onderverhuurd. Daarbij was ten onrechte steeds de door Carinova verschuldigde huurprijs per m2 kantoorruimte (ad € 98,39) aan Vegro doorberekend. Vegro gebruikte namelijk vooral magazijnruimte waarvoor Carinova de door haar verschuldigde huurprijs per m2 magazijnruimte (ad € 43,73) had willen doorberekenen. Zij verwees daarbij naar haar productie 1 (herberekening van de huur) en productie 2 (de creditnota van december 2014) bij memorie van antwoord.

Subonderdeel 1.3 betreft rov. 5.22, waarin het hof concludeert dat het geen rekening houdt met de gestelde huurprijsvermindering:

“5.22 Carinova heeft (…) aangevoerd dat de met Vegro overeengekomen huur achteraf is verminderd met € 45.000,- per jaar. Zij heeft een creditnota overgelegd van 29 december 2014 betreffende een bedrag van 6 90.000,- met als omschrijving “Creditering huur [a-straat] . [plaats] 2012 en 2013 vlgs. Afspraak”.

[eiser] heeft ontkend dat de huur is verminderd. Het hof volgt [eiser] in diens bedenkingen. Carinova heeft onvoldoende duidelijk gemaakt wat - een jaar na het einde van de huur - de reden was van een afspraak met Vegro om de huur met terugwerkende kracht te verminderen. Ook heeft zij niet duidelijk gemaakt waarom zij pas in hoger beroep, ruim twee jaren nadat de afspraak zou zijn gemaakt, ervan melding heeft gemaakt, temeer omdat partijen ook in eerste aanleg al van mening verschilden over het voordeel van Carinova. Ten slotte heeft Carinova niet onderbouwd, bijvoorbeeld door het in het geding brengen van een betalingsbewijs of een bewijs van verrekening, dat de creditnota daadwerkelijk is voldaan. Het hof houdt dan ook geen rekening met de door Carinova gestelde vermindering van de huur. ”

Het onderdeel richt verschillende klachten tegen de onderbouwing van dit oordeel.

Subonderdeel 1.3 klaagt ten eerste dat het hof belang toekent aan de reden van de huurprijsverminderingsafspraak met Vegro. Die reden is niet relevant in verband met de berekening van het voordeel dat Carinova uit de onderhuur heeft genoten, zodat de beslissing onbegrijpelijk is.

Deze klacht gaat mening niet op. [eiser] heeft de gestelde huurprijsvermindering bestreden. Het hof is er kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van uitgegaan dat het ongebruikelijk is dat bij een overeenkomst met een zakelijk karakter (rov. 5.25) de door de onderhuurder betaalde huurprijs achteraf wordt verminderd. Het hof kon daarom betekenis toekennen aan de reden die Carinova had aangevoerd voor deze vermindering.

Ten tweede wordt geklaagd dat de beslissing dat de reden onvoldoende duidelijk is gemaakt door Carinova, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Carinova heeft gemotiveerd aangevoerd dat de vermindering van de kale huur te maken had met het abusievelijk geen rekening houden met het in de hoofdhuurovereenkomst gemaakte onderscheid in de huur voor het magazijngedeelte en het kantoorgedeelte terwijl voor het magazijngedeelte een aanzienlijk lagere huurprijs per vierkante meter was verschuldigd. Het hof gaat ten onrechte niet op die stelling in en maakt niet duidelijk waarom die reden niet een afdoende verklaring vormt voor de huurvermindering.

Aan het middel kan worden toegegeven dat het hof dit betoog niet met zoveel woorden behandelt. Volgens het hof heeft Carinova onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de huur achteraf is verminderd. Daartoe sluit het hof zich aan bij de bedenkingen van [eiser] . [eiser] betoogde dat Carinova pas in december 2014 een creditnota naar Vegro zond, dat het bewijs dat deze terugbetaling heeft plaatsgevonden ontbreekt, dat de berekening en factuur nu pas in het geding worden gebracht terwijl de procedure al sinds 12 december 2013 aanhangig is en de omissie beweerdelijk al begin 2014 zou zijn geconstateerd.47.

Omdat het hof zich aansluit bij deze bedenkingen, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het niet nodig was om afzonderlijk in te gaan op het betoog in de memorie van grieven over de onjuiste berekening van de kale huurprijs. Dat is naar mijn mening op zichzelf niet onbegrijpelijk te noemen. Als het oordeel erop neerkomt dat onvoldoende duidelijk is geworden dat het gaat om een reële huurprijsvermindering, dan behoeft de voor die vermindering aangevoerde reden niet afzonderlijk besproken te worden.

Omgekeerd is denkbaar dat bij de beoordeling of sprake is van een reële huurprijsvermindering, de daarvoor aangevoerde reden wordt onderzocht. Anders dan de klacht veronderstelt, kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Carinova. Het hof heeft immers geoordeeld dat Carinova de reden voor de huurvermindering onvoldoende duidelijk heeft gemaakt. Dit oordeel berust op de door het hof in rov. 2.22 genoemde bedenkingen. Deze bedenkingen zien op het realiteitsgehalte van de huurprijsvermindering in het licht van de omstandigheden van het geval en daarmee, indirect, op de aangevoerde reden voor de huurprijsvermindering.

Het gaat hier per saldo om een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel over de geloofwaardigheid van de door partijen ingenomen stellingen. Het hof heeft meer gewicht toegekend aan de tegen de gestelde huurprijsvermindering ingebrachte bedenkingen. Die feitelijke beoordeling kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel naar mijn mening niet te noemen.

Ten derde wordt geklaagd dat het hof betekenis toekent aan de omstandigheid dat Carinova pas in appel, ruim twee jaar na het maken van de afspraak, ervan melding heeft gemaakt. Dat is onjuist althans onbegrijpelijk, nu het niet ter zake doet dat Carinova dit in appel naar voren heeft gebracht. Het appel dient mede om eigen fouten c.q. omissies in eerste aanleg te herstellen en Carinova heeft de stelling in haar eerste processtuk in appel naar voren gebracht. Daar komt bij dat de constatering dat partrijen ook in eerste aanleg al van mening verschilden over het voordeel van Carinova onbegrijpelijk is, voor zover het hof daarmee bedoelt dat de discussie over het voordeel van Carinova op dezelfde wijze aan de orde was in appel.

Het hof heeft mijns inziens niet miskend dat het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten of omissies te herstellen, maar heeft kennelijk gemeend dat het gegeven dat Carinova in het midden laat waarom zij pas twee jaar na het maken van de terugbetalingsafspraak ervan melding maakt, afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van die stelling, mede gelet op de omstandigheid dat partijen al in eerste aanleg van mening verschilden over het voordeel van Carinova. Met die laatste overweging heeft het hof niet bedoeld dat het voordeel in eerste aanleg op dezelfde wijze aan de orde was als in appel, maar heeft het kennelijk bedoeld dat het in eerste aanleg, wat betreft de boetematiging al ging om het voordeel dat Carinova met de onderverhuur genoten heeft. De klacht faalt.

Ten vierde wordt geklaagd dat de overweging van het hof dat Carinova niet onderbouwd heeft dat de creditnota is voldaan, onbegrijpelijk is. Voor het ontstaan van een verplichting tot terugbetaling is het voldoende dat er een creditnota is. Bovendien had het hof wat betreft de voldoening van de creditnota, aan Carinova een bewijsopdracht moeten geven.

Carinova heeft gesteld dat zij een bedrag van € 90.000,- heeft terugbetaald aan Vegro en dat dit bedrag in mindering dient te komen op de door haar uit de onderverhuur genoten winst. Het is in dat verband mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof van Carinova een onderbouwing van die stelling heeft gevergd, bijvoorbeeld in de vorm van een betalingsbewijs. Voorts gaat de klacht eraan voorbij dat Carinova uit eigen beweging (schriftelijk) bewijs van de betaling van creditnota had kunnen inbrengen. Het hof behoefde Carinova daarom geen bewijsopdracht te geven. Het algemene bewijsaanbod van Carinova in de memorie van antwoord nr. 13.6 doet daaraan niet af. De klacht faalt.

Subonderdeel 1.4 betreft rov. 5.24 waarin het hof de in 4.5.2 bedoelde kosten bespreekt en concludeert dat de totale kosten die in mindering op de onderhuuropbrengst komen, € 15.000 bedragen. De bespreking door het hof van de verschillende kostenposten vindt plaats tegen de achtergrond van de volgende overwegingen:

(i) Carinova heeft een deel van het pand waarvoor zij een kale huur van € 39.357,- per jaar betaalde onderverhuurd aan Vegro voor een bedrag van € 210.000,- inclusief een aantal voorzieningen;

(ii) Carinova heeft een opstelling van de kosten in het geding gebracht, maar niet onderbouwd dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt;

(iii) de opstelling lijkt te zijn gebruikt in de onderhandelingen met Vegro eind 2011; het gaat dan om een (gelet op de positie van Carinova in de onderhandelingen) royale inschatting van die kosten;

(iv) het had op de weg van Carinova gelegen een berekening achteraf, op basis van de werkelijke kosten, te verstrekken; die berekening ontbreekt.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 1.4 heeft het hof op onbegrijpelijke wijze met de door Carinova ingebrachte kostenopstelling rekening houden, omdat het hof heeft aangenomen dat het zou gaan om een royale kosteninschatting. Carinova heeft gesteld dat Vegro een totaalbedrag als huurprijs wenste, waarin niet alleen de kale huur, maar ook alle bijkomende vergoedingen waren begrepen. Daaruit volgt niet dat Carinova die opstelling heeft gebruikt in de onderhandelingen met Vegro, maar veeleer dat Carinova en Vegro over die uitgangspunten overeenstemming hebben bereikt, hetgeen ook blijkt uit de tussen partijen overeengekomen bruto en netto huurprijs. Het bestaan van die overeenstemming duidt er veeleer op dat sprake was van en reële kosteninschatting dan dat sprake zou zijn van een royale kosteninschatting.

Het hof onderzoekt de werkelijke kosten van Carinova met het oog op het vaststellen van het voordeel dat zij had uit de onderhuur. De klacht richt zich niet tegen de hiervoor in 4.13 onder (i), (ii) en (iv) weergegeven oordelen van het hof. Daaruit volgt dat het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht om uit te gaan van de kostenopstelling als weergave van de werkelijke kosten van Carinova. Dat oordeel wordt enerzijds gedragen door de in 4.13 onder (i), (ii) en (iv) weergegeven oordelen, terwijl daarvoor anderzijds niet dragend is de typering van de kostenopstelling van Carinova als een royale inschatting in het kader van de onderhandelingen. De klacht faalt daarom bij gebrek aan belang.

Volgens de tweede klacht is de beslissing dat geen rekening wordt gehouden met de afschrijving van ruim € 35.000,- per jaar onjuist, althans onbegrijpelijk. Dat in het kader van de onderverhuur geen verbouwingen aan het gehuurde hebben plaatsgevonden, doet er niet aan af dat Carinova door verbouwingen die daaraan voorafgaand hebben plaatsgevonden, afschrijvingen ten laste van het onderverhuurde heeft (mogen) laten komen. In dat verband is het relevant dat vaststaat dat er verbouwingen aan het pand hebben plaatsgevonden en dat het hulpmiddelendepot gereed was gemaakt voor het beoogde gebruik en dat Carinova heeft aangevoerd dat de verbouwingen die eerder hadden plaatsgevonden betrekking hadden op de bedrijfsruimte die onderwerp werd van de onderhuur, in het bijzonder de verbouwing uit 2007. De beslissing is bovendien onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Carinova dat zij met Vegro was overeengekomen dat Vegro de afschrijving op die verbouwingen in het magazijn voor haar rekening zou nemen.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt dat (i) in het kader van de onderverhuur geen verbouwingen aan het gehuurde hebben plaatsgevonden, (ii) daarom niet voor de hand ligt dat Carinova heeft bedongen dat Vegro een deel van de kosten van de al gerealiseerde verbouwing voor haar rekening zou nemen, (iii) de kosten voor eerdere verbouwingen anders voor eigen rekening van Carinova zouden zijn gekomen, zodat (iv) het doorbelasten van deze kosten aan Vegro een voordeel voor Carinova opleverde.

De klacht betreft de overweging onder (ii). Ook zonder die overweging volgt uit de overwegingen (i), (iii) en (iv) echter het oordeel dat, ook indien Carinova met Vegro zou zijn overeengekomen dat de afschrijving voor eerdere verbouwingen van het magazijn aan Vegro werden doorbelast als deel van de huurprijs, dit voor Carinova een voordeel zou hebben opgeleverd omdat zij de kosten reeds had gemaakt. In bedrijfseconomische zin zou Carinova deze afschrijvingen wellicht als kosten hebben kunnen toerekenen aan de onderhuur aan Vegro. Voor de vraag of deze kosten het voordeel van Carinova uit de onderhuur zouden verminderen, kon het hof echter oordelen dat sprake was van een voordeel, omdat de kosten in het verleden al voor eigen rekening van Carinova waren gemaakt.

De derde klacht betreft de begrijpelijkheid van de overwegingen dat aannemelijk is dat Carinova enige onderhoudskosten heeft gehad aan het onderverhuurde gedeelte, maar dat het door Carinova vermelde bedrag van € 12.454,- zonder enige onderbouwing excessief is en dat moet worden uitgegaan van € 5.000,-. Het hof licht niet toe waarom een dergelijke post aan onderhoudskosten excessief zou zijn, hetgeen wel op zijn weg had gelegen mede gelet op de vaststaande omstandigheid dat het onderverhuur een aanzienlijke omvang had en de stelling van Carinova dat zij met Vegro hierover overeenstemming had bereikt. Het hof licht ook niet toe waarom het uitgaat van € 5.000,- per jaar, wat onbegrijpelijk is.

De klacht gaat niet op. Carinova heeft gesteld dat onderhoudskosten van € 12.454,- per jaar in de huurprijs waren begrepen.48.Zij heeft niet onderbouwd dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en geen berekening achteraf, op basis van de werkelijke kosten, overgelegd (zie hiervoor in 4.13 onder (ii) en (iv)). Het hof kon daarom oordelen dat de opgevoerde kosten excessief waren en daarvoor een eigen schatting in de plaats te stellen. Deze schatting is feitelijk van aard, waarbij de rechter noodzakelijkerwijs een bepaalde mate van vrijheid toekomt.49.Bij gebreke van nadere aanknopingspunten, behoefde het hof zijn schatting van de werkelijke kosten niet nader te motiveren.

De vierde klacht betreft de begrijpelijkheid van de overwegingen dat onduidelijk is wat Carinova bedoeld met de post gebouwenbeheer, waaraan Carinova een bedrag van € 26.751,- per jaar koppelt, zodat het hof geen rekening houdt met deze post. Het is volgens de klacht een feit van algemene bekendheid dat een gebouw moet worden beheerd, dat daarmee kosten zijn gemoeid en dat die kosten ten laste van de onder(huurder) worden gebracht. Het hof had dan ook nader moeten toelichten waarom dat in dit geval niet zo zou zijn, mede gelet op de omvang van het onderverhuurde en de stelling dat hierover overeenstemming met Vegro was bereikt.

De klacht faalt mijns inziens. Carinova heeft gesteld dat beheerskosten van € 26.751,- per jaar in de huurprijs waren begrepen.50.Zij heeft niet onderbouwd dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en geen berekening achteraf, op basis van de werkelijke kosten, overgelegd (zie hiervoor in 4.13 onder (ii) en (iv)). Het hof heeft geoordeeld dat het hem onduidelijk is wat Carinova bedoelt met deze post. Het ging in de ogen van het hof dus niet om de vraag of een gebouw moet worden beheerd, maar wat in dit geval door Carinova met de post gebouwenbeheer wordt bedoeld. Het was het hof kennelijk niet duidelijk welke kosten(posten) daarin zijn verwerkt. Dat kan immers van geval tot geval verschillen. Omdat Carinova in het geheel niet heeft gespecificeerd wat met de post bedoeld wordt, heeft het hof geen rekening kunnen houden met die post, omdat naar zijn oordeel kennelijk aanknopingspunten ontbraken voor het maken van een schatting van de werkelijke kosten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk te noemen.

De vijfde klacht betreft de begrijpelijkheid van de overwegingen dat, gelet op het door [eiser] gevoerde verweer, rekening wordt gehouden met een post van € 5.000,- per jaar voor gas, water en elektra en niet het door Carinova gestelde bedrag van € 23.909,- per jaar. Volgens de klacht heeft Carinova betoogd dat deze kosten € 23.909,- bedragen en ter zitting bevestigd dat de kosten zo hoog waren. Gelet op die toelichting, de vaststaande omvang van het gehuurde en de naar voren gebrachte overeenstemming met Vegro hierover, is het onbegrijpelijk dat het hof niet daarvan is uitgegaan althans dat het hof die kosten op minder dan een kwart van dat bedrag heeft vastgesteld.

De klacht faalt mijns inziens. Carinova heeft gesteld dat deze kosten van € 23.909,- per jaar in de huurprijs waren begrepen.51.Zij heeft niet onderbouwd dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en geen berekening achteraf, op basis van de werkelijke kosten, overgelegd (zie hiervoor in 4.13 onder (ii) en (iv)). [eiser] heeft aangevoerd dat deze kosten buitensporig hoog zijn omdat over een gedeelte van het pand dat bijna tweemaal zo groot was dan het deel dat Vegro huurde, in 2012 slechts € 4.240,91 aan gas en elektra is verbruikt.52.Het hof verwijst hiernaar in rov. 5.23. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk te noemen. Voor wat betreft de schatting van deze kosten dor het hof geldt hetgeen in 4.14.2 werd opgemerkt.

De zesde klacht betreft de begrijpelijkheid van de overweging dat rekening wordt gehouden met een bedrag van € 5.000,- ter zake van de post overig, omdat het door Carinova opgenomen bedrag van € 21.400,- excessief is. Volgens de klacht is dit onbegrijpelijk in het licht van hetgeen in de voorgaande klachten is betoogd en in het bijzonder de naar voren gebrachte overeenstemming met Vegro. In ieder geval had het hof nader moeten toelichten waarom een bedrag van € 5.000,- in de rede ligt.

De klacht faalt in het verlengde van de voorgaande klachten. Verder heeft het hof uitgelegd waarom een bedrag van € 5.000,- in de rede ligt. Het hof heeft immers overwogen dat hij aannemelijk acht dat er enige kosten zijn zoals die voor beveiliging, het afvoeren van bedrijfsafval en het wassen van de ramen en mogelijk nog wat andere posten, maar dat de door Carinova (het hof schrijft kennelijk abusievelijk: [eiser] ) opgenomen bedrag van € 21.400,-, gelet op het ontbreken van enige toelichting, excessief is. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet te noemen, mede in het licht van de bedragen die [eiser] ten aanzien van deze kostenposten heeft genoemd.53.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat de beslissing in rov. 5.24, dat wordt uitgegaan van een voordeel van € 303.000,- onjuist althans zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk is, omdat het hof zonder motivering voorbijgaat aan de essentiële stelling van Carinova, dat zij geen winst heeft genoten uit de onderverhuur en dat enkel sprake was van het in rekening brengen van een kostendekkende onderverhuurprijs, mede omdat de bedrijfsruimte die Carinova onderverhuurde substantieel anders en beter (en daarmee meer waard) was dan wat Carinova in 2006 van [eiser] huurde.

Deze klacht faalt in het verlengde van de voorgaande onderdelen. Het hof heeft onderzocht wat het voordeel van Carinova is geweest en daarbij haar stellingen betrokken over de huurvermindering en de diverse kostenposten. De stelling dat de bedrijfsruimte die Carinova onderverhuurde substantieel anders en beter (en daarmee meer waard) was dan wat Carinova in 2006 van [eiser] huurde, heeft het hof verdisconteerd in zijn beoordeling van de vraag of de afschrijvingen wegens de verbouwingen als kosten in mindering gebracht dienen te worden op de ontvangen huurprijs. Het hof heeft in rov. 5.24 geconcludeerd dat de totale kosten van Carinova uitkomen op € 15.000 per jaar, en dat dit over de hele huurperiode neerkomt op afgerond € 29.275, waardoor het voordeel uitkomt op € 332.403 (zie rov. 5.21) minus € 29.275, is (afgerond) € 303.000.

Het matigingsoordeel

Subonderdeel 1.6 klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 5.30, dat de boete moet worden gematigd tot een bedrag van € 303.000 onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het hof de boete heeft gematigd tot een niveau dat in de gegeven omstandigheden buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het hof heeft miskend dat bij gebruikmaking van de op grond van art. 6:94 BW bestaande matigingsbevoegdheid moet worden gekeken naar de werkelijke schade ten opzichte van de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

Althans is het, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof, gelet op alle omstandigheden van het geval, en in het bijzonder de omstandigheden dat de enige schade van [eiser] bestaat uit (buiten)gerechtelijke kosten, dat over de boete niet apart is onderhandeld, dat er geen opzet in het spel was aan de zijde van Carinova, dat [eiser] behoudens het zeer beperkte risico op wijziging van het huurregime geen redelijk belang had bij zijn weigering toestemming voor de onderhuur te geven, en de stellingen van Carinova dat zij geen voordeel heeft behaald met de onderverhuur en dat Carinova groot belang had bij de onderverhuur, niet tot een verdere matiging van de boete is gekomen.

Ik stel voorop dat bij de bespreking van het principale cassatiemiddel is gebleken dat het verwijzingshof opnieuw zal moeten oordelen over de matiging van de boete. Afhankelijk van de beoordeling door het verwijzingshof van de grieven III-VII van [eiser] , is in beginsel denkbaar dat nog meer boetes verschuldigd zullen zijn dan de in het bestreden arrest met het oog op de matiging beoordeelde boetes. Teneinde het verwijzingshof voldoende speelruimte te laten bij zijn matigingsoordeel, zou de Hoge Raad onderdeel 1.6 van het incidentele middel onbehandeld kunnen laten. Dat zou ertoe leiden dat het verwijzingshof de mogelijkheid heeft om de boete van € 565.033,52 te matigen tot een bedrag dat lager is dan € 303.000,-, waartoe wellicht aanleiding kan bestaan indien zou blijken dat ook nog met een ander bedrag aan verbeurde boetes rekening zou moeten worden gehouden.54.

Ten overvloede bespreek ik onderdeel 1.6. Dit dient naar mijn mening te falen. De rechtsklacht faalt, omdat het hof in rov. 5.18 de juiste maatstaf heeft toegepast om te beoordelen of de boete kan worden gematigd.

Het hof heeft bij zijn matigingsoordeel betrokken dat de schade van [eiser] bestaat uit (buiten)gerechtelijke kosten (rov. 5.19, 5.30), dat Carinova een voordeel van € 303.000,- heeft genoten van de onderverhuur (rov. 5.24), dat het gaat om een huurovereenkomst tussen twee professionele partijen met een zakelijk karakter (rov. 5.25), dat over de inhoud van het boetebeding niet is onderhandeld en dat het boetebeding een specifieke contractuele verplichting van de huurder betreft (rov. 5.26), dat ook als het de bedoeling van Carinova was om toestemming te vragen maar dat door een vergissing niet is gebeurd, de overtreding van art. 8.1 AV een ernstige overtreding is (rov. 5.27, 5.30), dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat Carinova groot belang had bij de onderhuur, maar dat [eiser] er ook belang bij had om zijn toestemming te weigeren om ieder risico op wijziging van het huurregime - gelet op de door Vegro uitgeoefende detailhandelsactiviteiten - te voorkomen (rov. 5.28), en dat afgezien van de onderverhuur en het gebruik van het gehuurde door Vegro voor de outletacitiviteiten, Carinova haar verplichtingen uit de huurovereenkomst stipt is nagekomen (rov. 5.29, 5.30).

Vervolgens heeft het hof in de laatste alinea van rov. 5.30 overwogen dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de zeer forse onevenredigheid tussen de schade en boete in dit geval een matiging van de boete rechtvaardigt, dat die matiging niet ertoe mag leiden dat Carinova achteraf nog een voordeel behoudt bij de overtreding van het verbod op onderverhuur, en dat om die reden het hof de boete zal matigen tot het bedrag van het voordeel dat Carinova met de onderhuur heeft genoten. Dit oordeel is begrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het hof heeft zijn oordeel aldus uitvoerig gemotiveerd in het licht van de omstandigheden van het geval. Het oordeel geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Het oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.55.

Ik merk nog op dat Carinova signaleert,56.dat in de jurisprudentie nog niet is uitgemaakt dat ook het met de gedraging die tot het inroepen van het boetebeding heeft geleid, behaald voordeel, een relevante omstandigheid vormt bij het bepalen van de hoogte van het bedrag waartoe de contractuele boete wordt gematigd. Nu alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen in het oordeel over de matiging, kan ook een dergelijke omstandigheid naar mijn mening in beginsel een rol spelen.57.Dat het hof deze omstandigheid in dit geval heeft gewogen op de in rov. 5.30 bedoelde wijze, kan de toets der kritiek doorstaan. Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien het voordeel dat de huurder met de onderhuur heeft genoten reeds op andere wijze zou zijn afgeroomd, bijvoorbeeld op basis van een daarop toegesneden beding in de huurovereenkomst of op basis van schadevergoeding die is begroot op de voet van art. 6:104 BW, maar daarvan is in dit geval geen sprake.

Subonderdeel 1.8 bevat een voortbouwklacht die faalt in het voetspoor van de hierboven behandelde falende klachten.

Slotsom

De slotsom is dat het middel in het incidentele cassatieberoep niet slaagt.