7.4.3 De bescherming van crediteuren bij grensoverschrijdende splitsing

Bij een grensoverschrijdende splitsing geldt naar mijn mening het verzetrecht van crediteuren op basis van artikel 2:334l BW onverkort. Vanuit Nederlands perspectief zijn de crediteuren van de door Nederlands recht beheerste vennootschap betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing altijd beschermd vanwege de bescherming ‘ex ante’. Splitst een door Nederlands recht beheerste vennootschap grensoverschrijdend – outbound –, dan genieten de crediteuren van deze vennootschap bescherming voorafgaande aan de splitsing. Wordt een door het recht van een andere lidstaat beheerste vennootschap grensoverschrijdend gesplitst en verkrijgt een reeds bestaande door Nederlands recht beheerste vennootschap – een inbound grensoverschrijdende splitsing –, dan genieten de crediteuren eveneens bescherming voorafgaande aan de grensoverschrijdende splitsing. Wordt een nieuwe door Nederlands recht beheerste vennootschap in het kader van de grensoverschrijdende splitsing opgericht, dan is voor die nieuw opgerichte vennootschap uiteraard geen crediteurenbescherming noodzakelijk. In dat geval treden geen problemen op. Problemen treden wel op indien een – vanuit Nederlands perspectief – inbound grensoverschrijdende splitsing wordt uitgevoerd waarbij de splitsende vennootschap wordt beheerst door het recht van een staat dat alleen bescherming ‘ex post’ kent. In dat geval vallen de crediteuren van de splitsende vennootschap ‘tussen de wal en het schip’.

Met de huidige stand van wetgeving en cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap (met bescherming van crediteuren ‘ex ante’) en het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap (met bescherming van crediteuren ‘ex post’), is het vinden van een oplossing ten aanzien van de bescherming van crediteuren lastig. Toepassing van ‘ex post’ bescherming krachtens het recht van de staat dat van toepassing is op de splitsende vennootschap op de verkrijgende vennootschap zou een mogelijke oplossing kunnen zijn. De schuldeisers vallen dan immers niet meer ‘tussen de wal en het schip’. Opgemerkt moet echter worden dat het bieden van ‘ex post’ bescherming aan de crediteuren door de verkrijgende vennootschap – waarop bescherming ‘ex ante’ van toepassing is – zuiver voluntair is. Bovendien kunnen crediteuren die voorafgaande aan de splitsing al dan niet bescherming hebben genoten in een slechtere positie komen te verkeren wanneer na de splitsing ook nog eens waarborgen worden verleend aan de crediteuren van de splitsende vennootschap. Ook de crediteuren van de verkrijgende vennootschap zouden dan weer in de gelegenheid gesteld moeten worden opnieuw waarborgen te verzoeken indien hun positie ten gevolge van de nieuw gegeven waarborgen verslechtert.

Een andere oplossing is het uitbreiden van de ‘ex ante’ bescherming in het Nederlandse recht voor de crediteuren van de splitsende vennootschap. Dat kan wanneer artikel 2:334l lid 1 BW ruim wordt opgevat en onder ‘de partijen bij de splitsing’ ook wordt begrepen de splitsende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere staat. Bij de toepassing van de ‘ex ante’ bescherming zullen de crediteuren in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing zo veel mogelijk moeten worden geïnformeerd over de wijze van bescherming en dan met name dat deze bescherming afwijkt van de – hun bekende – bescherming ‘ex post’.

De regeling omtrent verzet in artikel 2:334l BW staat naar mijn mening niet in de weg aan toepassing voor crediteuren van de splitsende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere staat. Voorwaarde is wel dat de door Nederlands recht beheerste verkrijgende vennootschap reeds bestaat en niet in het kader van de grensoverschrijdende splitsing wordt opgericht. Bestaat de door Nederlands recht beheerste vennootschap nog niet voorafgaande aan de splitsing, dan zie ik geen mogelijkheid tot toepassing van artikel 2:334l BW. Problemen kunnen echter optreden wat betreft de relatief competente rechtbank die kennis kan nemen van het verzoekschrift. Artikel 995 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering schrijft voor dat bevoegd is de rechter van de woonplaats van de vennootschap. In het geval van een grensoverschrijdende splitsing van een door Duits recht beheerste Gesellschaft mit beschränkter Haftung met statutaire zetel en hoofdbestuur in Duitsland met een door Nederlands recht beheerste besloten vennootschap, zouden de crediteuren van de Duitse Gesellschaft mit beschränkter Haftung in verzet moeten gaan bij de relatief competente rechtbank in Duitsland. Los van de vraag welke rechter in Duitsland zou kwalificeren als ‘rechtbank’, is het nog maar de vraag of de Duitse rechter zich bevoegd zal achten van het verzoek kennis te nemen en genegen zal zijn het Nederlands recht en dan met name artikel 2:334l BW toe te passen. De Duitse rechter zal eerder geneigd zijn de eigen lex fori toe te passen en wellicht overgaan tot analoge toepassing van § 122j Umwandlungsgesetz.

Ter voorkoming van het hiervoor beschreven competentieprobleem zou artikel 2:334l lid 1 BW en artikel 995 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen worden aangepast. De gedachte de crediteuren van de splitsende vennootschap in de gelegenheid te stellen in verzet te komen bij de rechtbank van de woonplaats van de verkrijgende door Nederlands recht beheerste vennootschap lijkt mij niet geheel vreemd. In artikel 2:334k BW is immers ook opgenomen dat ‘ten minste een van de partijen bij de splitsing’ – en dus niet noodzakelijkerwijs de wederpartij van de crediteur of de vennootschap die de woonplaats heeft in het arrondissement van de rechtbank waar het verzoekschrift tot verzet is ingediend – voor iedere schuldeiser van deze partijen die dit verlangt zekerheid moet stellen of hem een andere waarborg moet geven voor de voldoening van zijn vordering. Uitgaande van de omstandigheid dat de crediteur van de splitsende vennootschap – welke vennootschap wordt beheerst door het recht van een andere staat – ontvankelijk is het verzoekschrift in te dienen, zou ook de splitsende vennootschap veroordeeld kunnen worden tot het geven van een waarborg.