4.2.1 Het interne recht en de lex societatis

Alvorens de vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende splitsing beantwoord kan worden, moet eerst het toepasselijke recht worden bepaald ten aanzien van een rechtspersoon die betrokken is bij een grensoverschrijdende splitsing of waarvan betrokkenheid bij een grensoverschrijdende splitsing gewenst. Immers, alleen aan de hand van dat (interne) recht kan vastgesteld worden of vanuit het oogpunt van dat recht een grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar is of niet.

Zoals uiteengezet in paragraaf 1.4.2, wordt het op een rechtspersoon toepasselijke recht – de lex societatis – bepaald aan de hand van hetzij de siège réel-leer, hetzij de incorporatieleer. Zoals uiteengezet in paragraaf 1.4.2., heeft het begrip ‘lex societatis’ een hybride betekenis. Enerzijds bevat de lex societatis, als recht dat van toepassing is op een rechtspersoon, eisen waaraan die rechtspersoon moet voldoen ten aanzien van de locatie van de statutaire zetel en/of hoofdbestuur. Anderzijds is de lex societatis een regel van ipr, die het op een rechtspersoon toepasselijke recht aanwijst.

Vanuit Nederlands oogpunt geldt zowel voor door Nederlands recht beheerste rechtspersonen als voor rechtspersonen die worden beheerst door het recht van een andere staat de incorporatieleer. Voor door Nederlands recht beheerste rechtspersonen is de incorporatieleer neergelegd in de betreffende bepalingen van Boek 2 BW, voor naar buitenlands recht beheerste rechtspersonen is de incorporatieleer neergelegd in artikel 10:118 BW. Vanuit Nederlands oogpunt van ipr is op een Corporation met statutaire zetel in de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, derhalve het recht van de staat Delaware van toepassing, onafhankelijk van de situering van het hoofdbestuur van die Corporation.

Wat betreft rechtspersonen die worden beheerst door het recht van één van de EU-lidstaten, kan de incorporatieleer, respectievelijk de leer van de werkelijke zetel als regel van ipr niet ongelimiteerd toegepast worden door andere lidstaten. Onder andere uit het Daily Mail-arrest,1 het Cartesio-arrest2 en het Vale-arrest3 blijkt dat de statutaire zetel (en daarmee de incorporatieleer) en de werkelijke zetel/hoofdbestuur (en daarmee de leer van de werkelijke zetel) als aanknopingspunten betreffende de bepaling van het toepasselijke recht op vennootschappen (in de zin van artikel 54 VwEU, voorheen artikel 48 VEG) binnen de EU op gelijke voet naast elkaar staan.4 Dat aanknopingspunt – de statutaire zetel en daarmee de incorporatieleer, dan wel de werkelijke zetel/hoofdbestuur en daarmee de leer van de werkelijke zetel – kan niet alleen gehanteerd worden om te bepalen of een vennootschap is opgericht volgens het recht van een lidstaat, maar ook om die hoedanigheid van vennootschap naar het recht van die lidstaat na de oprichting te handhaven.5 Het gevolg van deze overwegingen uit het Daily Mail-arrest, het Cartesio-arrest en het Vale-arrest is dat lidstaten niet zonder meer hun eigen internationaal privaatrecht van toepassing kunnen achten op vennootschappen die worden beheerst door het recht van een EU-lidstaat en daaraan hun consequenties kunnen verbinden ten aanzien het toepasselijk recht op die vennootschappen (die volgens de eigen lex societatis worden beheerst door het recht van een EU-lidstaat). Zou dat wel het geval zijn, dan zou dat in strijd zijn met de erkenning van vennootschappen die worden beheerst door het recht van een (andere) EU-lidstaat. Bij toepassing van de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel, zoals die is opgenomen in de wetgevingen van de verschillende lidstaten van de EU, moet derhalve rekening gehouden worden met het oprichtingsrecht, het recht waardoor een vennootschap wordt beheerst, inclusief de door die lidstaten gehanteerde incorporatieleer of leer van de werkelijke zetel.