Rb. Rotterdam, 10-01-2006, nr. 04/3389

Bij afzonderlijke besluiten van 10 september 2002 heeft verweerder op verzoek van KPN op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de maximale redelijke gemiddelde mobiele terminating access (hierna: MTA) tarieven vastgesteld die door onderscheidenlijk Telfort, Orange, Vodafone en T-Mobile in rekening mogen worden gebracht bij eiseres voor het op het mobiele netwerk van Telfort, Orange, Vodafone en T-Mobile termineren van telefoonverkeer dat origineert op het netwerk van eiseres.

Telfort, T-Mobile, Vodafone en Orange hebben tegen de op hen betrekking hebbende besluiten op respectievelijk 10, 15, 16 en 18 oktober 2002 bezwaar gemaakt.

Bij afzonderlijke besluiten van 6 oktober 2004 heeft verweerder de bezwaren van de derdebelanghebbenden ten dele gegrond verklaard en de maximale redelijke gemiddelde MTA-tarieven die door hen bij KPN in rekening mogen worden gebracht opnieuw vastgesteld.

Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft KPN bij afzonderlijke brieven van 16 november 2004 beroep ingesteld. Bij brief van 21 december 2004 heeft KPN de beroepsgronden ingediend.

Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben de derdebelanghebbenden als partij aan het op hen van toepassing zijnde geding deelgenomen. Bij brieven van 21 april 2005 en 4 juli 2005 hebben respectievelijk Vodafone en Orange hun zienswijze ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 17 juni 2005 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.

Bij beslissing van 14 oktober 2005 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de betreffende door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.

Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.

De rechtbank heeft de onderhavige zaken ter behandeling gevoegd met 20 andere zaken die betrekking hebben op de MTA-tarieven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2005. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door drs. J.D.A. Burcksen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. J. Bootsma en A.Th. Meijer, bijgestaan door E. Doing, medewerkster van verweerder. Telfort heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. O.L. van Daalen. Voor T-Mobile, Orange en Vodafone zijn hun gemachtigden verschenen.

Na de behandeling ter zitting heeft de rechtbank aanleiding gevonden met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb te bepalen dat het onderzoek in deze gedingen wordt heropend.

Bij afzonderlijke brieven van 14 november 2005 hebben T-Mobile en Orange (nadere) zienswijzen ingediend.

Op 25 november 2005 zijn de zaken wederom ter zitting voor behandeling aan de orde gesteld. Voor KPN is haar gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. T-Mobile heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.F.A. Doeleman. Namens Vodafone is mr. R.H.G. Klatten verschenen. Telfort en Orange hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

De onderhavige beroepen van KPN richten zich tegen dat deel van de bestreden besluiten waarbij verweerder heeft gesteld dat de MTA-tarieven, zoals die door de derdebelanghebbenden vóór 1 januari 2004 aan KPN in rekening zijn gebracht, zijn blijven gelden.

Na de zitting van 15 juli 2005 heeft de rechtbank in haar uitspraak van 25 augustus 2005 in het geding TELEC 04/3387-WILD (LJN: AU2876) ter zake van een geschil tussen Tele2 en KPN omtrent de MTA-tarieven het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN zowel ten aanzien van haar positie als transitdienst-verlener (inkooplasten) als ten aanzien van haar positie als vaste aanbieder (concurrentiepositie) er een rechtstreeks betrokken belang bij dat wordt vastgesteld of het bestreden besluit rechtens juist is, ook voor zover dat betrekking heeft op tarieven die zij reeds heeft doorberekend aan haar eind-ge-bruikers dan wel afnemers van de transitdienst. Indien bijvoorbeeld zou worden geoordeeld dat de van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 door Tele2 jegens KPN gehanteerde MTA-tarieven moeten worden vastgesteld op een lager niveau dan het door Tele2 in rekening gebrachte tarief, is dat rechtens in het voordeel van KPN. Of KPN het eventueel door Tele2 terug te betalen bedrag voor zichzelf mag en zal houden, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van procesbelang aan de zijde van KPN. De rechtbank wijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) van 16 juni 2005 (LJN: AT7789).

Evenmin is gebleken dat KPN afstand zou hebben gedaan van haar recht om bij Tele2 lagere MTA-tarieven te bewerkstelligen.

De rechtbank stelt vast dat KPN geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. Nu het bestreden besluit daarin, wat betreft de periode tot 1 december 2002, geen verandering brengt, is het beroep van KPN in zoverre niet-ontvankelijk.

Ter zake van de bevoegdheid van verweerder staat naar het oordeel van de rechtbank onbetwist vast dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de MTA-tarieven in de periode 1 december 2002 tot 1 januari 2004. Bij gebreke van overeenkomst over de hoogte van de MTA-tarieven is verweerder (anders dan in het bestreden besluit is gesteld niet op grond van artikel 6.3, tweede lid, doch) op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw bevoegd de regels vast te stellen die tussen KPN en Tele2 zullen gelden.

De rechtbank kan vervolgens KPN niet volgen in haar stelling dat verweerder bij het bestreden besluit geen tarief zou hebben vastgesteld ter zake van de periode vóór 1 januari 2004. Verweerder heeft immers aangegeven dat de tarieven hebben te gelden die Tele2 destijds bij KPN in rekening bracht. Naar het oordeel van de rechtbank omvat dit tevens een beslissing over de vraag op welke momenten de MTA-tarieven (verder) moeten worden verlaagd.

Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit gebaseerd op een wijziging van zijn beleid, zoals verwoord in de Mededeling. Daarbij heeft het gegeven dat eindgebruikerstarieven niet met terugwerkende kracht kunnen worden verlaagd, in die belangenafweging een belangrijke rol gespeeld. Eindgebruikers waren er volgens verweerder bij gebaat dat de verlaging van de MTA-tarieven binnen een maand ingingen en niet bij het nog enkele jaren voeren van juridische procedures.

Het bestreden besluit komt er op neer dat verweerder in het belang van de eindgebruikers de destijds door Tele2 in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 aan KPN gevraagde MTA-tarieven, waarvan verweerder eerst na een deugdelijk onderzoek bij het primaire besluit op basis van de Beleidsregels heeft vastgesteld dat deze te hoog en niet redelijk zijn, alsnog zonder een nader inhoudelijke beoordeling heeft vastgesteld op het door Tele2 in rekening gebrachte niveau.

Tussen KPN en Tele2 bestaat een interconnectieplicht wat betreft hun telefoonnetwerken. Uit artikel 6.1, zesde lid, van de Tw vloeit voort dat KPN en Tele2 moeten onderhandelen over de voorwaarden waaronder aan deze plicht wordt voldaan. Hiermee is niet verenigbaar dat, indien onderhandelingen over de hoogte van de door Tele2 in rekening te brengen MTA-tarieven niet tot overeenstemming leiden en KPN zich tot verweerder wendt met het verzoek deze tarieven vast te stellen, verweerder deze tarieven wat betreft de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 zonder inhoudelijke beoordeling vaststelt op het door Tele 2 in rekening gebrachte niveau. Dit zou immers betekenen dat Tele2, in weerwil van de op haar rustende onderhandelingsplicht, de hoogte van de tot 1 januari 2004 geldende MTA-tarieven in feite eenzijdig kan bepalen.

De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de hierboven genoemde uitspraak van het CBB van 16 juni 2005 (LJN: AT7789).

Het argument dat eindgebruikerstarieven niet met terugwerkende kracht zouden kunnen worden verlaagd, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een deugdelijke motivering van het bestreden besluit. Datzelfde geldt voor het argument dat met het bestreden besluit en vergelijkbare besluiten met betrekking tot andere geschillen onzekerheid over het niveau van de MTA-tarieven wordt weggenomen.

De rechtbank merkt daarbij op dat verweerder ook nog in zijn verweerschrift heeft aangegeven dat de MTA-tarieven “veel te hoog” waren. Met dat standpunt is het vaststellen van de MTA-tarieven op het door Tele2 in rekening gebrachte niveau volstrekt onverenigbaar.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerder zijn oordeel over de MTA-tarieven van Tele2 in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 in het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Dit besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en komt - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking.”

De rechtbank ziet noch in hetgeen is aangevoerd ter zitting van 25 november 2005 noch in de na de zitting van 15 juli 2005 (nader) ingebrachte zienswijzen aanleiding om ter zake van de onderhavige gedingen tot een inhoudelijk ander oordeel te komen dan in haar uitspraak van 25 augustus 2005. Wel volgt de rechtbank verweerder in diens verzoeken van na 15 juli 2005 om - in het geval de rechtbank vast houdt aan haar bij voornoemde uitspraak van 25 augustus 2005 ingenomen oordeel - de onderhavige bestreden besluiten gedeeltelijk te vernietigen. De rechtbank overweegt hiertoe dat de grieven van KPN zich niet richten tegen de bij de bestreden besluiten vastgestelde MTA-tarieven van na 1 januari 2004 en dat zowel KPN als verweerder ter zitting hebben verklaard dat zij de bij de bestreden besluiten vastgestelde MTA-tarieven van na 1 januari 2004, ook na een (eventuele partiële) vernietiging van de bestreden besluiten ter zake van de vastgestelde MTA-tarieven aangaande de periode 1 december 2002 - 1 januari 2004, zullen eerbiedigen.

Gelet op het vorenstaande - in het bijzonder de overwegingen in het geschil TELEC 04/3387-WILD - komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder zijn standpunt omtrent de redelijkheid van de door Telfort, T-Mobile, Orange en Vodafone aan KPN in rekening gebrachte MTA-tarieven in de periode van 1 december 2002 tot 1 januari 2004 in de desbetreffende bestreden besluiten niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Deze besluiten zijn dienaangaande derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en komen - onder gegrondverklaring van de beroepen - in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, ten aanzien van de periode 1 december 2002 tot 1 januari 2004 opnieuw op de bezwaren te beslissen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van de beroepen tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 2.415,--, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, de proceshandelingen ‘beroepschrift’, ‘verschijnen zitting’ en ‘nadere zitting’ en een aantal van ‘4 of meer’ samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, nu er sprake is van op vergelijkbare gronden gelijktijdig ingediende beroepschriften tegen nagenoeg identieke besluiten.

Hierop dienen in mindering te worden gebracht de proceskosten ad € 1.288,-- die verweerder als gevolg van de uitspraak van 25 augustus 2005 in het geding 04/3387 aan KPN dient te vergoeden, zodat verweerder nog dient te vergoeden een bedrag van € 1.127,--.

De rechtbank,

recht doende: