Hof Arnhem, 22-11-2011, nr. 11/00184, nr. 11/00185

1.1

1.2

1.3

1.4

1.5

1.6

1.7

1.8

2.1

2.3.

De afspraken tussen de drie gemeenten en D zijn op 19 september 1991 vastgelegd in een onderhandelaarsakkoord.

In artikel 9, derde lid, van dit akkoord staat:

“Zij (De Rechtbank leest: de aandeelhouders) zullen bevorderen dat de gemeenten geen vergoedingen, retributies, recognities, e.d., voor het hebben, c.q. gebruiken van voorwerpen in, op of boven voor openbare dienst bestemd(e) grond en water, c.q. hun in eigendom toebehorende grond en water vragen en/of heffen van D.”

2.4.

In de daarop volgende op 5/6 november 1991 gesloten koopovereenkomst is in artikel 8.1 onder meer verwezen naar de gemaakte afspraken uit het onderhandelaarsakkoord van 19 september 1991, waardoor dit akkoord onderdeel is geworden van de koopovereenkomst tussen de drie gemeenten en D.

2.5.

Eiseres houdt en beheert het onder, op en boven de grond van de gemeente aanwezige leidingnetwerk dat wordt gebruikt voor de levering van energie aan bedrijven, instellingen en particulieren binnen het grondgebied van de gemeente.

2.6.

Op 19 december 2007 en op 17 december 2008 heeft de raad van de gemeente Baarn respectievelijk de Precarioverordening 2008 met bijbehorende tarieventabel en de Precarioverordening 2009 met bijbehorende tarieventabel vastgesteld. Deze verordeningen en tabellen worden hierna gezamenlijk aangeduid als “de verordening”.

2.7.

De verordening bepaalt, voor zover hier van belang:

Artikel 1 Belastbaar feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.

Artikel 2 Belastingplicht

1.De precariobelasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie dat voorwerp of dien voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

2.In afwijking en in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeente grond heeft.

In hoofdstuk 13 “Kabels en leidingen”, aanhef en onder 13.01, van de bij de verordening behorende tarieventabel is bepaald dat het tarief voor het hebben van buizen, kabels of leidingen voor gas, water en elektriciteit € 0,45 (voor het jaar 2008) en € 0,51 (voor het jaar 2009) per strekkende meter bedraagt.”

2.2

2.3

2.4

3.1

3.2

3.3

3.4

4.1

4.2

4.3.

De Rechtbank heeft in onderdeel 2.15 van haar uitspraak overwogen dat de overeenkomst waartoe het onderhandelaarsakkoord behoort, niet is beëindigd en dat de Ambtenaar daartoe ook geen initiatief heeft ondernomen. Na geconstateerd te hebben dat de Ambtenaar, uitvoering gevend aan zijn in artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord als inspanningsverplichting geduide verplichting, gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd door van belanghebbende geen precariobelasting te heffen, heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Ambtenaar, door in strijd met die gedragslijn, zonder voorafgaande aankondiging of overgangstermijn vanaf het jaar 2005 wel over te gaan tot het heffen van precariobelasting in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Onder deze omstandigheden heeft de Ambtenaar naar het oordeel van de Rechtbank zijn bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting redelijkerwijs niet kunnen aanwenden.

4.4.

Het principale hoger beroep van de Ambtenaar richt zich tegen dit oordeel van de Rechtbank met het betoog dat bedoelde bestendige gedragslijn met de met betrekking tot de aanslag precariobelasting 2005 gevoerde bezwaarprocedure is beëindigd, zodat in ieder geval voor de heffingsjaren 2008 en 2009 geen sprake is van het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4.5.

Het Hof stelt vast dat, blijkens hetgeen ter zitting is verklaard, tussen partijen niet meer in geschil is dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord onderdeel is van de overeenkomst en dat onder “vergoedingen, retributies, recognities, e.d.” ook de precariobelasting dient te worden begrepen. Het Hof zal, nu zij daarbij niet zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, partijen hierin volgen.

4.6.

Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de Ambtenaar gedurende veertien jaren een bestendige gedragslijn heeft gevolgd die erin bestond dat geen aanslagen precariobelasting aan belanghebbende werden opgelegd. De wettelijke mogelijkheid voor de Ambtenaar tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende is immers eerst ontstaan in het heffingsjaar 2005, het jaar waarin de raad van de gemeente Baarn de verordening en bijbehorende tarieventabel heeft gewijzigd. De Ambtenaar heeft vanaf dat moment gebruik gemaakt van die mogelijkheid en aanslagen precariobelasting aan belanghebbende opgelegd. Gelet hierop en anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de Ambtenaar onzorgvuldig heeft gehandeld door, bij gebrek aan een wettelijke grondslag in de periode voorafgaande aan het jaar 2005, geen precariobelasting te heffen. Dat de gemeentelijke wetgever er tot het jaar 2005 niet voor heeft gekozen om de precarioverordening en de bijbehorende tarieventabel dusdanig te wijzigen dat precariobelasting zou kunnen worden geheven is geen omstandigheid die de Ambtenaar kan worden verweten. Het Hof komt derhalve tot het oordeel dat de in het principale hoger beroep begrepen klachten van de Ambtenaar, zij het op andere dan door de Ambtenaar aangevoerde gronden, doel treffen.

Incidenteel hoger beroep

4.7.

Belanghebbende stelt in haar incidenteel hoger beroep dat de Rechtbank in rechtsoverweging 2.13 van haar uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord uitgelegd moet worden als een inspanningsverbintenis van de gemeente Baarn. Voorts stelt zij dat de Rechtbank in rechtsoverweging 2.15 van haar uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld danwel heeft gesuggereerd dat de gemeente kan overgaan tot het heffen van precariobelasting mits met voorafgaande aankondiging of overgangstermijn.

4.8.

Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat artikel 9, derde lid, van het onderhandelaarsakkoord, dat als een onderdeel van de overeenkomst is te beschouwen, tot gevolg heeft dat de gemeente Baarn er zich toe heeft verbonden om belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting te betrekken. Dat in het derde lid van artikel 9 van het onderhandelaarsakkoord de term “bevorderen” staat vermeld, heeft niet tot gevolg dat de gemeente daartoe louter een inspanningsverplichting op zich heeft genomen. Doordat het onderhandelaarsakkoord heeft geleid tot de overeenkomst, heeft de term “bevorderen” na de goedkeuring door de gemeenteraad en het ondertekenen van de overeenkomst door de gemeente Baarn geen zelfstandige betekenis meer. Vanaf dat moment heeft de gemeente Baarn zich civielrechtelijk verplicht aan belanghebbende geen aanslagen precariobelasting op te zullen leggen.

4.9.

Nu het Hof niet is gebleken van een omstandigheid op grond waarvan de gemeente Baarn in onderhavige jaren niet meer aan de hiervoor in 4.8 bedoelde verplichting behoeft te voldoen, gaat het Hof er van uit dat het onderhandelaarsakkoord en de overeenkomst er nog steeds toe strekken dat ook in 2008 en 2009 belanghebbende niet in de heffing van de precariobelasting wordt betrokken.

4.10.

De vraag die zich dan vervolgens opdringt is of de Ambtenaar, ondanks de in 4.8 vermelde verplichting van de gemeente Baarn, bevoegd is uitvoering te geven aan de hem op grond van de door de raad van de gemeente Baarn vastgestelde precarioverordening en bijbehorende tarieventabel toekomende bevoegdheid tot het opleggen van aanslagen precariobelasting aan belanghebbende.

4.11.

Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Naar het oordeel van het Hof is de Ambtenaar in de uitoefening van zijn taak om belastingschulden van belanghebbende te formaliseren, gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheids- en het rechtszekerheidsbeginsel, in acht te nemen. Die beginselen brengen mee dat de Ambtenaar – het bestuursorgaan dat onderdeel uitmaakt van de gemeente – gehouden is de in 4.8 vermelde verplichting van de gemeente Baarn in acht te nemen. Weliswaar heeft het Hof oog voor het onderscheid tussen enerzijds de gemeente als partij bij een civielrechtelijke overeenkomst, op grond waarvan de onderwerpelijke aanslagen niet mogen worden opgelegd, en anderzijds de gemeente als autonome wetgever van de precarioverordening en de bijbehorende tarieventabel die de Ambtenaar verplichten tot het opleggen van deze aanslagen, echter zulks gaat niet zo ver dat de Ambtenaar in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur er voor kan kiezen geen acht te slaan op de hiervoor bedoelde civielrechtelijke verplichting van de gemeente (vergelijk CRvB 24 december 1990, nr. AW 1989/417, LJN: AK5091). Op grond van deze beginselen dient de (gemeentelijke) overheid zich jegens belanghebbende betrouwbaar op te stellen en er niet toe over te gaan aanslagen precariobelasting op te leggen, terwijl zij zich eerder ertoe heeft verplicht dat niet te doen. Dit wordt niet anders wanneer de gemeente belanghebbende, alvorens aanslagen precariobelasting op te leggen, een overgangstermijn zal gunnen, aangezien de in 4.8 vermelde verplichting is blijven bestaan en in de weg staat aan het opleggen van aanslagen. Geconcludeerd moet derhalve worden dat een strikte toepassing van de verordening te dezen wordt verhinderd door de werking van genoemde beginselen van behoorlijk bestuur.

4.12.

Nu tussen partijen niet langer in geschil is dat de onderhavige verplichting om geen precariobelasting te zullen heffen ook op elektriciteitsleidingen ziet, moet worden geconcludeerd dat de in het incidentele hoger beroep van belanghebbende begrepen klachten doel treffen.

Slotsom

Alhoewel zowel de klachten opgenomen in het principale als het incidentele hogere beroep doel treffen, leidt zulks echter niet tot een vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Rechtbank heeft immers een juiste (eind)beslissing gegeven. Weliswaar brengt de wettelijke regeling van artikel 27l, derde lid, van de AWR dan met zich dat van de Ambtenaar griffierecht dient te worden geheven, echter gelet op de strekking van deze bepaling dient naar het oordeel van het Hof daarvan te worden afgezien in het geval als het onderhavige, aangezien de aangevoerde grieven wel doel treffen (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2011, nummer 10/02327, LJN: BR0635).

2500.

EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

de dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.