HR, 11-07-2017, nr. 16/01462

‘hij op 11 juli 2013 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1645,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne.’

‘(…) Cliënts gedragingen als medeplegen kwalificeren lijkt de verdediging een flinke stap te ver gaan.

Uit vaste jurisprudentie blijkt mijns inziens dat in een geval als dit nooit méér tegen cliënt aangenomen kan worden c.q. bewezen kan worden geacht dan maximaal medeplichtigheid. Immers, voor medeplegen moet sprake zijn van een bewuste en nauwe samenwerking met, in dit geval, mevrouw [betrokkene 1], om samen drugs naar Nederland te (laten) smokkelen. Daarnaast moet ook cliënts opzet gericht zijn geweest op het smokkelen van drugs en moet zijn opzet gericht zijn op samenwerken met mevrouw [betrokkene 1] met het doel drugs te smokkelen.

Daarvan is in casu helemaal geen sprake. Uit het dossier blijkt alleen maar dat cliënt onbewust behulpzaam is geweest bij de uitvoering van het aan hem tenlastegelegde feit. Concreet betekent dat dat cliënt alleen hand- en spandiensten verricht heeft. Client haalt en brengt haar eigenlijk alleen maar. Uit het dossier blijkt duidelijk dat cliënt mevrouw [betrokkene 1] alleen heeft opgehaald na haar aankomst uit Paraguay. Uit het dossier blijkt dat cliënt niets te horen kreeg over wat mevrouw [betrokkene 1] deed en moest doen. Zij vertelde aan de Politie en Justitie zelf ook dat cliënt niets wist, laat staan over wat zij moest doen voor [betrokkene 3] in [a-land] of voor [betrokkene 2] in [b-land].

Client heeft duidelijk voor zover juridisch van belang in verband met deze drugszaak aangegeven dat hij niet wist dat mevrouw [betrokkene 1] met drugs zou komen aanreizen. Client realiseert zich wel dat hij achteraf gezien veel beter hierover had moeten nadenken. Steeds belde [betrokkene 2] hem weer voor een verzoekje om dit te doen en dat te doen. Mijns inziens is geen andere conclusie mogelijk dan dat cliënt moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde medeplegen van invoer van harddrugs.

Juridisch gezien had het Openbaar Ministerie de medeplichtigheid ten laste kunnen leggen, maar daar heeft zij niet voor gekozen, ook niet in hoger beroep, en daarom kan cliënt daarvoor niet worden veroordeeld, mijns inziens.

Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet er sprake zijn van een bewuste en nauwe samenwerking om te kunnen spreken van medeplegen. De Hoge Raad heeft aan dit criterium strenge eisen gesteld. Zo is er volgens de Hoge Raad nog geen sprake van een bewuste en nauwe samenwerking als de verdachte alleen aanwezig is, zich niet distantieert van het strafrechtelijke feit of zelfs instemt met het delict. Ik verwijs in dit kader naar de arresten van de Hoge Raad van 2 december 2014 en 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474.

Daarnaast verwijs ik naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2014:9528, waarin het Hof aangeeft dat de opzet van de verdachte gericht moet zijn op de bewuste en nauwe samenwerking. Het Hof komt tot de conclusie dat er voor medeplegen meer moet zijn dan zich niet distantiëren.

In de zaak die vandaag voorligt wijst niets op enige vorm van samenwerking. Cliënt moest alleen mevrouw [betrokkene 1] ophalen, als vriend te logeren hebben en wegbrengen — niets meer.’

‘De raadsman heeft betoogd dat de verdachte op verschillende gronden dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, namelijk — kort samengevat — aangezien de opzet van de verdachte op het medeplegen van de invoer van cocaïne niet, ook niet in voorwaardelijke vorm, kan worden bewezen verklaard en voorts aangezien de door verdachte verrichte handelingen niet kunnen worden aangemerkt als medeplegen, maar slechts als medeplichtigheid.

(…)

Het hof verwerpt ook het verweer van de raadsman dat ten hoogste sprake kan zijn van medeplichtigheid en niet van medeplegen. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Uit hetgeen is bepaald in artikel 1, vierde lid, van de Opiumwet (OW) volgt dat onder binnen het grondgebied van Nederland brengen ook dient te worden gerekend elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, de ontvangst of overdracht gerichte handeling. De door de verdachte verrichte handeling — te weten het afhalen van die [betrokkene 1] op de luchthaven Schiphol — dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als een op het verdere vervoer van cocaïne gerichte handeling, en daarmee als een uitvoeringshandeling van de invoer van cocaïne binnen het grondgebied van Nederland. Het verweer van de raadsman, dat is gegrond op het uitgangspunt dat het handelen van de verdachte niet als een uitvoeringshandeling van de hem verweten gedraging kan worden aangemerkt, faalt dan ook.

Indien en voor zover de raadsman heeft willen betogen dat medeplegen niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, vindt dit verweer zijn verdere weerlegging in de inhoud van een eventueel later op te maken overzicht van redengevende bewijsmiddelen.’

‘De artikelen 47 tot en met 51 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult — al dan niet in zogenoemd functionele vorm — onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443). In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde — intellectuele en/of materiële — bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen — bijvoorbeeld in de vorm van ‘in vereniging’ — een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012: BW9972, NJ 2012/452).

Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.

Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, WvSr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, WvSr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid ‘het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf’ (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI: NL:HR:2011:B02629, NJ 2011/341). Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 WvSr kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, WvSr. Het daar strafbaar gestelde ‘in vereniging plegen’ van geweld eist dat de verdachte ‘een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld’ heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132, NJ 2013/407).

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht, op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering — dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging — dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.’

‘Zo bezien wordt er in twee situaties een extra motivering van de rechter verlangd voor het aannemen van medeplegen, namelijk in de eerste plaats als het gaat om gedragingen die naar hun aard meer in verband plegen te worden gebracht met medeplichtigheid en in de tweede plaats als de bijdrage bestaat uit gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit en de verdachte bij de uitvoering van het delict een geringe of geen rol heeft gespeeld.

Op verzoek van mijn ambtgenoot Spronken en mij heeft de Hoge Raad in een drietal arresten van 24 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:713/716/718) enkele overwegingen gewijd aan vraagpunten die in de daaraan voorafgaande conclusies met betrekking tot de spanwijdte van het medeplegen en het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid aan de orde werden gesteld, meer in het bijzonder in de context van de feitelijke handelingen, de mogelijkheid van niet-lijfelijke aanwezigheid in de uitvoeringsfase (wie doet wat en op welk tijdstip en op welke plaats) en mede toegespitst op de bijzondere delictsomschrijvingen. De overwegingen van Hoge Raad houden het volgende in:

Met deze arresten heeft de Hoge Raad zeker gesteld dat de eisen voor alle varianten van medeplegen gelijk zijn getrokken en heeft hij de focus nog wat meer gelegd op de extra motiveringsplicht als het gaat om gedragingen die na de uitvoering van het delict hebben plaatsgevonden. Voorts wordt door de Hoge Raad bevestigd dat gedragingen die dicht in de buurt van medeplichtigheid komen onder zeer bepaalde omstandigheden onder het toepassingsbereik van medeplegen te scharen zijn, zij het dat dan wel van de feitenrechter een zorgvuldige en begrijpelijke bewijsvoering wordt gevraagd. De bijzondere motiveringsplicht voor de rechter, geldt hier in versterkte mate.’2.