GHvJ, 22-11-2016, nr. 78164 –H- 99 van 2016

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 2310 van 2015 gegeven en op19 januari 2016 uitgesproken beschikking. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.

[appellant] heeft in een beroepschrift, met producties, ingekomen op 1 maart 2016, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Hierin heeft hij het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de zaak zal terugwijzen naar het GEA, althans het door hem in eerste aanleg verzochte alsnog zal toewijzen, dan wel een andere billijke beslissing zal nemen.

Mamuris heeft in een verweerschrift het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden beschikking.

Op 20 september 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [Appellant] is verschenen. Voor Mamuris zijn verschenen en gehoord haar gemachtigden. [Appellant] heeft het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Beschikking is nader bepaald op heden.

Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

[Appellant] en [naam] (hierna: [naam] ), de enige bestuurder van Mamuris, hebben een liefdesrelatie gehad waaruit twee kinderen zijn geboren. Deze relatie is in maart 2014 geëindigd. [appellant] stelt met ingang van 1 september 2014 een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan met Mamuris. Mamuris weerspreekt dit en het GEA heeft in de bestreden beschikking – in overeenstemming met een eerdere uitspraak in kort geding van het GEA van 21 juli 2015 (KG 1361/15; productie F bij verweerschrift in eerste aanleg) – geoordeeld dat geen arbeidsovereenkomst bestond. Hiertegen richt zich onder meer het appel van [appellant].

Het appel is gegrond. [Appellant] en [naam] waren niet getrouwd, zodat artikel 7A:1613h BW (bepalende dat een arbeidsovereenkomst tussen echtgenoten nietig is) niet van toepassing kan zijn. Bovendien gaat het om een gestelde arbeidsovereenkomst met Mamuris, niet met [naam] . Wel vormt de voormalige liefdesrelatie van [appellant] met de enige bestuurder van Mamuris een aanwijzing dat een gezagsverhouding ontbreekt, maar naar het oordeel van het Hof heeft [appellant] het tegendeel zodanig onderbouwd dat ervan moet worden uitgegaan dat er wel een gezagsverhouding is, gelet op het volgende.

De gestelde arbeidsovereenkomst is aangegaan een half jaar nadat de relatie was beëindigd. De gestelde arbeidsovereenkomst is, zoals gezegd, aangegaan met Mamuris, een rechtspersoon. [Appellant] heeft een loonstrook overgelegd (productie 2 bij inleidend verzoekschrift, waaruit blijkt dat loonbelasting en sociale lasten werden afgedragen. ‘Overtime’ werd ook uitbetaald. Aan [appellant] is een loonopgave verstrekt voor 2014 (t.a.p.). Mamuris heeft op 12 december 2014 aan RBC Royal Bank medegedeeld dat [appellant] in dienst is (productie 3 bij inleidend verzoekschrift).

Mamuris heeft [appellant] opgedragen op 29 mei 2015 om 8 uur a.s. te komen werken. Naar het oordeel van het Hof was dit ‘pesterij’. Bij de arbeidsovereenkomst met [appellant] die tevens advocaat was, althans juridische bijstand verleende, paste dit aanvangstijdstip niet. [appellant] was vrij in zijn tijden. Mamuris kon daarin wellicht verandering brengen, maar dan op een behoorlijke wijze, in overleg.

Een dringende reden voor het op 29 mei 2015 gegeven ontslag op staande voet wegens werkweigering (productie 5 bij inleidend verzoekschrift) ontbrak daarom en het ontslag is nietig.

Het is evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] terugkeert op het werk. Hij is ernstig gebrouilleerd met [naam] en de huidige echtgenoot van [naam] tolereert [appellant] niet in de buurt (pleitnota [appellant] in hoger beroep, onder 26). Het Hof zal daarom de loonvordering van [appellant] matigen tot een jaar (verg. HR 5 januari 1979, BJ 1979/207, HR 14 mei 1982, NJ 1982/604 en HR 1 juni 1990, NJ 1990/715). Bij het bepalen van deze periode is ten gunste van [appellant] mede rekening gehouden met de onbetwiste omstandigheid dat [appellant] de zaak heeft opgezet (verweerschrift in eerste aanleg onder 3) en dat niet is gesteld dat [appellant] betaald is voor de inbreng van de onderneming. Door deze matiging wordt de arbeidsovereenkomst ‘krachteloos’ (HR 12 mei 1989, NJ 1989/801, rov. 3.3 slot).

Wat betreft de loonnabetaling mag Mamuris rekening houden met de drie maanden doorbetaling waartoe de kort gedingrechter haar op 21 juli 2015 heeft veroordeeld (productie F bij verweerschrift in eerste aanleg).

De wettelijke vertragingsrente ingevolge art. 7A:1614q BW zal het Hof matigen tot de met het oog op de omstandigheden van het geval billijke 10%.

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het Hof zal Mamuris veroordelen tot doorbetaling loon en de verplichting tot loondoorbetaling matigen zoals boven aangegeven. De kosten van deze procedure worden gecompenseerd.

Het Hof:

- vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Mamuris om aan [appellant] zijn loon door te betalen tot en met 25 mei 2016, vermeerderd met een wettelijke vertragingsrente van 10% ingevolge art. 7A:1614q BW en de wettelijke rente over het totaal vanaf 26 mei 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en S.A. Carmelia, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.