CRvB, 16-01-2013, nr. 11-2166 WW-T

Appellante is op 5 juni 2003 uitgevallen uit haar werk als peuterspeelzaalleidster gedurende 30,4 uur per week bij (de rechtsvoorgangers van) [naam werkgeefster] (werkgeefster). Met ingang van 1 januari 2004 heeft appellante met een geleidelijke opbouw tot 15,2 uur per week hervat in aangepaste werkzaamheden. Het Uwv heeft appellante met ingang van 3 juni 2004 een uitkering toegekend op grond van de

Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%. Eveneens met ingang van 3 juni 2004 heeft het Uwv haar in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ter aanvulling van de WAO-uitkering.

Uit hoofde van haar verplichtingen op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat toen luidde, en de collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2004 is werkgeefster aan appellante tot 3 juni 2005 het loon blijven betalen behorende bij de functie van peuterspeelzaalleidster gedurende 30,4 uur per week. Daarop zijn betalingen aan WAO- en WW-uitkering, door het Uwv aan werkgeefster voldaan, in mindering gebracht. Met ingang van 3 juni 2005 heeft werkgeefster aan appellante loon betaald over 15,2 uur per week en heeft het Uwv de uitkeringen aan appellante betaald.

Appellante is op 12 januari 2006 uitgevallen uit de werkzaamheden die zij op dat moment bij werkgeefster verrichtte gedurende 15,2 uur per week. Met ingang van 9 maart 2006 heeft zij zich ziek gemeld bij het Uwv. Volgens het Uwv was appellante met ingang van 15 mei 2006 weer in staat het werk te hervatten. Appellante is niet aan het werk gegaan. Werkgeefster heeft de loonbetaling aan appellante met ingang van 1 augustus 2006 stopgezet.

Appellante heeft van werkgeefster nadere re-integratie-inspanningen verlangd en doorbetaling van loon. Op 5 juni 2008 zijn werkgeefster en appellante overeengekomen dat appellante in het kader van re-integratie zal worden tewerkgesteld als administratief medewerkster gedurende 15 uur per week. Appellant heeft die werkzaamheden ook verricht, maar op 16 juni 2008 hebben werkgeefster en appellante vastgesteld dat appellante met haar medische beperkingen niet tot het vervullen van die functie in staat is en dat de re-integratie is mislukt.

Bij besluit van 18 juli 2008 heeft het Uwv aan appellante te kennen gegeven dat de WW-uitkering, die het Uwv (na correctie) had gebaseerd op een arbeidsurenverlies van 15,2 uur per week, met ingang van 15 juli 2008 niet meer wordt betaald, omdat de maximale uitkeringsduur op 14 juli 2008 is bereikt.

Appellante en werkgeefster zijn beëindiging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen met ingang van 1 november 2008, de datum met ingang waarvan appellante aanspraak maakt op een zogenoemde OBU-uitkering. Appellante en werkgeefster hebben hun afspraken vastgelegd in een op 28 augustus 2009 getekende vaststellingsovereenkomst, waarbij zij over en weer finale kwijting hebben verleend.

Met een op 31 augustus 2009 door het Uwv ontvangen formulier heeft appellante een WW-uitkering aangevraagd. Zij heeft daarbij verwezen naar de vaststellingsovereenkomst en vermeld dat zij tot 1 augustus 2006 loon heeft ontvangen.

Bij besluit van 11 november 2009 heeft het Uwv vastgesteld dat appellante met ingang van 1 augustus 2006 niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), omdat zij niet voldoet aan de eis dat zij ten minste vijf uur per week werkloos is geworden. Daarbij heeft het Uwv in aanmerking genomen dat de arbeidsovereenkomst van appellante eerst met ingang van 1 november 2008 is geëindigd.

Bij besluit van 26 november 2009 heeft het Uwv vastgesteld dat aan appellante over de periode van 10 januari 2008 tot en met 1 juni 2008 over 15,2 uur per week een WW-uitkering wordt betaald, omdat er op 10 januari 2008 sprake was van "einde wachttijd" en appellante met ingang van 5 juni 2008 passende werkzaamheden is gaan verrichten.

Appellante heeft tegen de besluiten van 11 november 2009 en 26 november 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 juli 2010 (bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren ongegrond verklaard en zijn de besluiten van 11 november 2009 en 26 november 2009 gehandhaafd. Volgens het Uwv is appellante eerst op 1 november 2008 werkloos geworden omdat zij tot die datum recht had op doorbetaling van haar loon. Op de betaling over de periode van 10 januari 2008 tot en met 1 juni 2008 wordt niet ten nadele van appellante teruggekomen.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank is voor appellante met ingang van 1 augustus 2006 geen (nieuw) recht op een WW-uitkering ontstaan, omdat er toen op werkgeefster een loondoorbetalingsverplichting rustte. Voor het deel van de bedongen arbeid waarin appellante vanaf 1 maart 2004 (lees: 1 januari 2004) niet heeft hervat, heeft werkgeefster gedurende twee jaar het loon doorbetaald. Voor het deel van de bedongen arbeid waarin appellante wel heeft hervat, is zij op 12 januari 2006 uitgevallen en met die uitval is naar het oordeel van de rechtbank een recht ontstaan op onverminderde doorbetaling van het bij dit deel van de bedongen arbeid behorende loon.

Appellante heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat bij haar uitval op 12 januari 2006 geen nieuwe aanspraak op doorbetaling van het loon tijdens ziekte is ontstaan, omdat met werkgeefster niet is overeengekomen dat de aangepaste werkzaamheden die zij vanaf 1 januari 2004 is gaan verrichten tot de bedongen arbeid zijn geworden.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Volgens het Uwv heeft werkgeefster met een brief van 17 mei 2005 de arbeidsovereenkomst met appellante gewijzigd en heeft appellante stilzwijgend ermee ingestemd dat de werkzaamheden, die zij in 2004 is gaan verrichten, tussen haar en werkgeefster als de bedongen arbeid gelden. Het Uwv gaat ervan uit dat appellante in ieder geval op en na 1 augustus 2006 doorbetaling door werkgeefster van haar loon over 15,2 uur per week had kunnen verlangen, als zij zich op het standpunt zou hebben gesteld dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de passende arbeid moet gelden als de bedongen arbeid.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is werkloos de werknemer die ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, en het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren, en beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.

Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW, zoals dat artikel luidt vanaf 1 januari 2004, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon (…), indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte (…) daartoe verhinderd was.

Appellante heeft nimmer volledig hervat in de werkzaamheden als peuterspeelzaalleidster gedurende 30,4 uur per week, waarvoor zij zich op 5 juni 2003 heeft ziek gemeld. De werkzaamheden die zij met ingang van 1 januari 2004 is gaan verrichten en die zij in de loop van 2004 heeft uitgebreid tot een urenomvang van 15,2 uur per week, was arbeid waarin rekening werd gehouden met de beperkingen van appellante als gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of die, tot de ziekmelding op 12 januari 2006 door appellante verrichte, werkzaamheden ten tijde van die ziekmelding konden worden aangemerkt als de bedongen arbeid in de zin van artikel 7:629, eerste lid, van het BW. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat voor werkgeefster op 12 januari 2006 de verplichting is ontstaan om aan appellante een tijdvak van maximaal 104 weken over 15,2 uur per week het loon door te betalen. Een ontkennende beantwoording van die vraag leidt tot de vaststelling dat appellante jegens werkgeefster, nadat die de loonbetaling met ingang van 1 augustus 2006 had gestaakt, alleen nog aanspraak kreeg op loon over de uren waarop zij in het kader van haar re-integratie in juni 2008 daadwerkelijk arbeid heeft verricht.

Met de brief van 17 mei 2005 heeft werkgeefster aan appellante bericht:

Appellante heeft niet op deze brief gereageerd.

Het Uwv wordt niet gevolgd in de opvatting dat werkgeefster met de brief van 17 mei 2005 een voorstel heeft gedaan tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. De tekst van de brief wijst niet op een wens van werkgeefster om te komen tot een nadere vaststelling van de arbeid, die tussen haar en appellante als bedongen arbeid heeft te gelden. Een verwijzing naar de tussen partijen geldende afspraken ontbreekt, terwijl evenmin is aangegeven op welke wijze appellant haar instemming met deze nadere afspraak kenbaar zou kunnen maken. Werkgeefster komt tot niet meer dan de vaststelling dat zij aan haar betalingsverplichtingen die samenhangen met de uitval van appellante op 5 juni 2003 heeft voldaan, met als gevolg dat de betalingen aan appellante met ingang van de maand juni 2005 wijzigingen ondergaan. Omtrent de inhoud van de werkzaamheden, die appellante op dat moment verrichtte, is niets vermeld, terwijl vaststaat dat ten opzichte van de situatie voor de uitval in 2003 niet alleen het aantal arbeidsuren maar ook de belasting van het werk in verband met de beperkingen van appellante (ten minste enige) wijziging had ondergaan. Anders dan het Uwv meent, volgt uit de tekst van de brief niet dat de benoeming van de omvang van de werkzaamheden een verdergaand doel heeft gediend dan het geven van een motivering van de verlaging van de maandelijkse betalingen.

Het Uwv heeft erop gewezen dat uit de rechtspraak naar voren komt dat bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst tot wijziging van de arbeidsovereenkomst ook op grond van feiten en omstandigheden kan worden aangenomen dat bij een werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de passende arbeid tot bedongen arbeid is verworden. Daarvan kan volgens het Uwv sprake zijn als tussen de werkgever en een werknemer, die geen uitzicht had op herstel, geen discussie is geweest over de aard en de omvang van het werk en de werknemer het werk langere tijd heeft verricht. Het Uwv heeft verwezen naar arresten van het Gerechtshof ?s-Hertogenbosch, 6 januari 2009, LJN BH0657, het Gerechtshof Leeuwarden, 3 maart 2009, LJN BH5236, het Gerechtshof Amsterdam, 21 juli 2009, LJN BJ4534 en het Gerechtshof Arnhem, 1 juni 2010, LJN BM5554.

Deze rechtspraak is gevormd in gevallen waarin de werknemer zich op het standpunt heeft gesteld dat hij van zijn werkgever loon te vorderen had, omdat hij er op grond van door hem aangeduide feiten en omstandigheden vanuit mocht gaan dat - in afwijking van eerdere afspraken met de werkgever - de laatste door hem verrichte werkzaamheden als bedongen arbeid in de zin van artikel 7:629 van het BW hebben te gelden. De situatie van appellante wijkt hiervan af. Appellante heeft zich niet (althans niet primair) op het standpunt gesteld dat op 12 januari 2006 een nieuw tijdvak is aangevangen waarin zij als zieke werkneemster recht had op doorbetaling van haar loon. Voor zover dat uit de gedingstukken naar voren komt, heeft appellante haar loonvordering op werkgeefster gebaseerd op de stelling dat werkgeefster zich onvoldoende had ingespannen om haar te re-integreren in voor haar passende werkzaamheden. Appellante heeft ter zitting toegelicht dat zij vele malen tevergeefs heeft gesolliciteerd naar functies bij werkgeefster die in haar ogen voor haar geschikt waren en waarin zij (aanzienlijk) meer dan 15,2 uur per week zou hebben kunnen werken. Op de ingeleverde zogenoemde werkbriefjes is van deze sollicitaties melding gemaakt.

Ook als zou worden geabstraheerd van de opstelling die appellante tegenover haar werkgever heeft ingenomen, dan nog is, op basis van de criteria die zijn ontwikkeld in de door het Uwv genoemde rechtspraak, geen recht van appellante op loondoorbetaling op en na 12 januari 2006 is ontstaan. Niet met medische gegevens is onderbouwd de stelling van het Uwv dat herstel van appellante niet te verwachten viel na de start in de passende werkzaamheden. Uit de gedingstukken blijkt dat appellante in ieder geval in september 2004 nog een operatie heeft ondergaan aan de bij arbeid beperkingen gevende arm en hand. Niet is gebleken dat in mei 2005 van een stabiele medische situatie sprake was. Appellante is, afgezien van perioden van ziekteverzuim, medisch steeds in staat geacht om 30,4 uur per week te werken en zij heeft aan werkgeefster haar (ruimere) beschikbaarheid kenbaar gemaakt. In die situatie kan aan het gegeven dat appellante een geruime periode gedurende 15,2 uur per week in de aangepaste functie heeft gewerkt, niet de - voor appellante in arbeidsrechtelijke zin nadelige - conclusie worden verbonden dat die aangepaste functie met ingang van 3 juni 2005 (of met ingang van enige andere datum gelegen voor 12 januari 2006) het voorwerp is geworden van de overeenkomst tussen werkgeefster en appellante en daarmee de bedongen arbeid in de zin van artikel 7:629 van het BW. Het ter zitting besproken arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, LJN BQ8134, biedt evenmin aanknopingspunten voor de opvatting dat in de relatie van werkgeefster en appellant de bedongen arbeid een wijziging heeft ondergaan.

Uit 4.2.7. volgt dat de in 4.2.2 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Uwv is ten onrechte ervan uitgegaan dat appellante op en na 1 augustus 2006 jegens werkgeefster onverminderd aanspraak had op doorbetaling van het loon over 15,2 uur per week. Dat betekent dat het bestreden besluit niet voldoet aan de eis van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat een beslissing van het Uwv op het bezwaar van appellante moet berusten op een deugdelijke motivering.

Aan de vaststelling dat appellante op en na 1 augustus 2006 geen recht meer had op doorbetaling van loon, is niet zonder meer het door haar gewenste gevolg verbonden dat zij met ingang van die datum aanspraak heeft op een WW-uitkering over (in totaal) 30,4 uur per week. Er is aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv opdracht te geven om een nieuwe beslissing op de bezwaren tegen de besluiten van 11 en

26 november 2009 te nemen.