Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.4.3:11.4.4.3 Bevoegdverklaring

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.4.3

11.4.4.3 Bevoegdverklaring

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Aangenomen mag worden dat de beslissing waarbij het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart, kan (en veelal zal) worden opgenomen in een tussenvonnis. Het scheidsgerecht kan de beslissing dat het bevoegd is opnemen in een zogenaamde "order" of in een tussenvonnis. Het kan zich zelfs mondeling bevoegd verklaren 1 Het komt ook voor dat het scheidsgerecht zich in het (geheel of gedeeltelijk) eindvonnis (tegelijk met een beslissing in de hoofdzaak) bevoegd verklaart (vgl. ook art. 1049 Rv).2

Art. 16 lid 3 Modelwet voorziet hierin uitdrukkelijk: "The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in paragraph (2) of this article either as a preliminary question or in an award on the merits.".

Hiertoe kan aanleiding bestaan als het scheidsgerecht vragen omtrent de overeenkomst tot arbitrage niet gemakkelijk gescheiden kan oplossen van vragen omtrent het geschil of de zaak zelf die het scheidsgerecht is voorgelegd.3 Zulks kan zich bijvoorbeeld voordoen als het gaat om de vraag of een overeenkomst tot arbitrage krachtens algemene voorwaarden is totstandgekomen.

Aangenomen moet worden dat een beslissing van een scheidsgerecht in een bevoegdheidsincident dat (algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn en daarmee) tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage bestaat, niet een zogenaamde eindbeslissing vormt waarop het scheidsgerecht in het arbitraal eindvonnis, als het over de hoofdzaak beslist, niet kan terugkomen.4 Mijns inziens mag worden aangenomen dat dit ook geldt voor de bevoegdverklaring zelf (in het arbitraal tussenvonnis).5 Als het scheidsgerecht met het oog op het onderzoek van de hoofdzaak bij het arbitraal eindvonnis meent dat (op de overeenkomst tussen partijen de desbetreffende algemene voorwaarden toch niet van toepassing zijn geweest en als gevolg daarvan ook) geen overeenkomst tot arbitrage tussen partijen is totstandgekomen, zal het zich in het arbitraal eindvonnis alsnog onbevoegd kunnen verklaren (zie daartoe ook 12.5.2). Als het scheidsgerecht dit nalaat, zal zijn vonnis kunnen worden vernietigd (art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv) (zie 11.6.2). Om te voorkomen dat een scheidsgerecht moet terugkomen op een bevoegdverklaring, kan het in bepaalde gevallen raadzaam zijn dat het scheidsgerecht de beslissing inzake de competentie aanhoudt tot het arbitraal eindvonnis (zie ook 12.5.2).

Ingevolge art. 1052 lid 4 Rv kan tegen de bevoegdverklaring die tussentijds geschiedt, ongeacht de vorm waarin zij wordt gegoten, slechts tegelijk met een daarop volgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis een actie tot vernietiging of herroeping worden ingesteld (vgl. ook art. 1064 lid 4 Rv).

Een (gedeeltelijk) eindvonnis is een vonnis waarin door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent (enig deel van) het gevorderde een einde is gemaakt; het wordt ook wel aangeduid als het vonnis waarin (een gedeelte van) de vordering in het dictum van het vonnis definitief wordt toe- of afgewezen.6

De arbitragewet houdt blijkens het bepaalde in art. 1052 lid 4 Rv over het "daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis" geen rekening met een combinatie van een (tussenvonnis strekkende tot) bevoegdverklaring van het scheidsgerecht en een gedeeltelijk eindvonnis.7

Zulks is merkwaardig omdat - welhaast vanzelfsprekend - wordt aangenomen dat een gedeeltelijk eindvonnis steeds in combinatie met een tussenvonnis voorkomt. Terminologisch bestaat op dit punt nog wel enig verschil in opvatting. Sommigen zien het gedeeltelijk eindvonnis (ook wel met "deelvonnis" of "gemengd vonnis" aangeduid)8 deels als een tussenvonnis en deels als een eindvonnis (ofwel als een "tussenvonnis annex eindvonnis"), terwijl het gedeeltelijk eindvonnis (ofwel "deelvonnis") volgens anderen (slechts een soort eindvonnis en) niet (tevens) een tussenvonnis is, doch wel steeds in combinatie met een tussenvonnis voorkomt.9Art. 1049 Rv sluit bij de laatstgenoemde opvatting aan: "Het scheidsgerecht kan een geheel of gedeeltelijk eindvonnis dan wel een tussenvonnis wijzen." [cursief toegevoegd].10

Indien het scheidsgerecht zich (bij tussenvonnis) bevoegd verklaart en tegelijk een gedeelte van het gevorderde (in het dictum van zijn vonnis) definitief afdoet, zal mijns inziens ingevolge art. 1052 lid 4 Rv tegen (het tussenvonnis houdende) de bevoegdverklaring het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping kunnen worden ingesteld als het desbetreffende rechtsmiddel ook tegen het gedeeltelijk eindvonnis wordt ingesteld.11 Indien de bevoegdverklaring in het gehele eindvonnis wordt opgenomen, bestaan geen problemen en kunnen de genoemde rechtsmiddelen sowieso worden ingesteld en ook tegen de bevoegdverklaring zijn gericht.

Overigens doet het zojuist genoemde "euvel" zich niet voor bij een soortgelijke bepaling als art. 1064 lid 4 Rv: "Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld te zamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis.". Anders dan in art. 1052 lid 4 Rv maakt art. 1064 lid 4 Rv niet gewag van een "daaropvolgend" geheel of gedeeltelijk eindvonnis. Mijns inziens mag men in art. 1064 lid 4 Rv daarom niet zo lezen dat niet aan een combinatie van het arbitraal tussenvonnis en het gedeeltelijk arbitraal eindvonnis is gedacht.12

Afgezien van de zojuist genoemde rechtsmiddelen bij de gewone rechter, staat tegen de bevoegdverklaring arbitraal hoger beroep bij een arbitraal "appèlscheidsgerecht" open als partijen dit zijn overeengekomen (art. 1052 lid 6 Rv jo. 1050 lid 1 Rv).

Ook thans gelden beperkingen. Behoudens andersluidende overeenkomst, kan het arbitraal hoger beroep van een gedeeltelijk eindvonnis slechts tezamen met het hoger beroep van het laatste eindvonnis worden ingesteld (art. 1050 lid 2 Rv) en kan het arbitraal hoger beroep van een tussenvonnis slechts worden ingesteld tezamen met het hoger beroep van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis (art. 1050 lid 3 Rv).13

Zijn partijen arbitraal hoger beroep overeengekomen, dan kunnen de zojuist genoemde rechtsmiddelen bij de gewone rechter niet worden ingesteld dan nadat in arbitraal hoger beroep uitspraak is gedaan, of de voor dit hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel eerder, indien schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan (art. 1052 lid 6in fine Rv).

Het kan wenselijk zijn dat het scheidsgerecht bij de bevoegdverklaring een kostenveroordeling betreffende het "bevoegdheidsincident" opneemt (ofschoon het ook ervoor kiezen de kostenveroordeling tot het eindvonnis aan te houden) (vgl. art. 237 lid 2 Rv). In het algemeen zal de overeenkomst tot arbitrage zich tevens uitstrekken tot een kostenveroordeling die betrekking heeft op de (proces)kosten van partijen.14

Het scheidsgerecht is niet als zodanig bevoegd tot de kostenvaststelling- en veroordeling voorzover zij betrekking heeft op het honorarium en de verschotten van de arbiters zelf. Zij zijn dan immers partij in eigen zaak en bij arbitrage is dat niet toegestaan.15 Niettemin hebben arbiters recht op beloning voor hun werkzaamheden, dit op grond van de overeenkomst van opdracht (art. 7:405 lid 1 BW) (vgl. ook art. 1046 lid 3 in fine Rv). Vraag is hoe de vaststelling daarvan, en veroordeling daarin, geschiedt en welke status die vaststelling c.q. veroordeling toekomt. Wij zouden de uitspraak van het scheidsgerecht terzake kunnen aanmerken als een bindende partijbeslissing in de zin van art. 7:900 lid 1 en 2 BW.16 Zij betreft een species van de vaststelling op grond van een vaststellingsovereenkomst.17 Voorwaarde is wel dat een daartoe strekkende overeenkomst tussen partijen moet bestaan. Wij zouden de genoemde vaststellingsovereenkomst wellicht zelfs krachtens conversie kunnen aannemen (art. 3:42 BW en art. 3 lid 2 NAI). Indien wij van een bindende partijbeslissing mogen uitgaan, zijn partijen aan de vaststelling van de kosten gebonden, dit behoudens strijd met de openbare orde of met redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 7:902 BW respectievelijk art. 7:904 lid 1 BW. Indien niet ervan mag worden uitgegaan dat terzake een vaststellingsovereenkomst bestaat, dan zijn partijen aan arbiters het loon en de kosten verschuldigd volgens de regels die gelden voor de overeenkomst van opdracht. Partijen zijn, als zij de hoogte van het loon niet hebben bepaald, het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd (art. 7:405 lid 2 BW). Partijen zullen ook de onkosten die aan de uitvoering van de opdracht zijn verbonden, moeten vergoeden (art. 7:406 lid 1 BW). Partijen kunnen de rechter de vaststelling van dit loon en de genoemde kosten volledig laten toetsen.18

Problemen met betrekking tot de vaststelling van het honorarium en de verschotten van arbiters en de veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij tot betaling daartoe laten zich overigens eenvoudig oplossen. Zo kan de vaststelling van het honorarium en de verschotten van arbiters aan een derde worden opgedragen (zie art. 58 lid 1 en art. 61 lid 1 NAI Reglement).19 Hetzelfde is mijns inziens ook mogelijk met betrekking tot de veroordeling tot betaling van genoemde bedragen. In de praktijk kent men overigens nauwelijks problemen omdat vooraf een depot kan worden verlangd waaruit het honorarium en de verschotten van arbiters zullen worden betaald (vgl. art. 59 NAI Reglement). Aangenomen wordt dat het scheidsgerecht zelfs bij wege van arbitrage de in het ongelijk gestelde partij kan veroordelen tot betaling aan de in het gelijk gestelde wederpartij van de gelden uit het depot die genoemde wederpartij heeft gestort en waaruit het honorarium en de kosten van arbiters zijn betaald (vgl. art. 61 lid 3 NAI Reglement). Het betreft dan immers een zaak tussen partijen waarover arbitrage mogelijk is. 20

Vraag is of een kostenveroordeling in het tussenvonnis waarin het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Ingevolge art. 1062 lid 1 Rv komt immers slechts een (gedeeltelijk) eindvonnis voor verlof tot tenuitvoerlegging in aanmerking. Verdedigd wordt wel dat het scheidsgerecht bij de bevoegdverklaring met een beslissing inzake de vordering tot kostenveroordeling een gedeeltelijk eindvonnis kan wijzen:

’Een tussentijdse kostenveroordeling — bijvoorbeeld in een incident — bij tussenvonnis is weinig effectief, aangezien een tussenvonnis niet als zodanig kan worden tenuitvoergelegd (art. 1062 Rv à contrario); dit ligt anders indien de tussentijdse kostenveroordeling gezien kan worden als gedeeltelijk eindvonnis: [...] het lijkt in dat geval aangewezen dat het scheidsgerecht zulks ook aangeeft."21 [noot niet opgenomen]

Het antwoord op de vraag of de kostenveroordeling als een gedeeltelijk eindvonnis kan worden aangemerkt, hangt mijns inziens af van de vraag of het scheidsgerecht in het arbitraal vonnis door een uitdrukkelijk dictum een daartoe strekkende zelfstandige vordering van een partij afdoet. De gewone rechter kan ambtshalve een kostenveroordeling uitspreken. Het is niet nodig dat zij wordt gevorderd.22 In arbitrage zal het van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen betreffende de gedingvoering (veelal een arbitragereglement) afhangen of het scheidsgerecht ambtshalve een kostenveroordeling mag uitspreken (vgl. art. 61 lid 4 NAI en art. 31 lid 3ICC Rules). Indien de overeenkomst tussen partijen niet in de ambtshalve veroordeling tot betaling van proceskosten voorziet, zal de kostenveroordeling moeten worden gevorderd. Indien het scheidsgerecht dan een kostenveroordeling opneemt, terwijl geen van de partijen zulks heeft gevorderd, schendt het zijn opdracht en is (partiële) vernietiging van het arbitraal vonnis mogelijk (art. 1065 lid 1 (c) Rv).23 In arbitrage is het praktijk dat partijen een vordering tot betaling van de proceskosten instellen (dit zelfs als de overeenkomst tussen partijen betreffende de gedingvoering voorziet in ambtshalve proceskostenveroordeling). Voor de eisende partij vormt de vordering een nevenvordering.24 Voor de verweerder vormt zij een eis in reconventie.25 In arbitrage worden vorderingen tot betaling van de proceskosten veelal heel precies (met tijdsbeslag en gespecificeerde bedragen) gestaafd.26 Indien het scheidsgerecht door een uitdrukkelijk dictum een zelfstandige (neven)vordering tot betaling van de proceskosten afdoet, zal het arbitraal vonnis op dit punt mijns inziens een gedeeltelijk eindvonnis vormen. Het is mij niet geheel duidelijk of SNIJDERS deze opvatting deelt:

’Een proceskostenveroordeling in het dictum vormt op zichzelf ook nog geen grond om van een gedeeltelijk eindvonnis te spreken, nu deze een sequeel en niet een zelfstandig onderdeel van het gevorderde betreft."27[cursief toegevoegd]

Indien wij hierin mogen lezen dat een arbitraal vonnis met een proceskostenveroordeling in het dictum wel een gedeeltelijk eindvonnis vormt als deze een zelfstandig onderdeel van het gevorderde betreft, luiden de opvattingen gelijk. Indien SNIJDERS ervan uitgaat dat een proceskostenveroordeling uit de aard daarvan een sequeel van het gevorderde vormt (hetgeen blijkens het gebruik van het woordje "nu" niet geheel is uitgesloten), zie ik niet wat het omslagpunt nog kan zijn en is SNIJDERS een andersluidende opvatting toegedaan.28

Indien het scheidsgerecht, uitgaande van mijn opvatting, niet wenst dat de kostenveroordeling bij de bevoegdverklaring voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, zal het omtrent de kosten wellicht een bindende eindbeslissing in zijn tussenvonnis kunnen opnemen (en zal het niet de vordering(en) omtrent de kosten door een uitdrukkelijk dictum in zijn vonnis mogen afdoen), of zal het — al dan niet in combinatie met een voorlopige beslissing in het tussenvonnis — zijn beslissing omtrent de kosten geheel kunnen aanhouden tot het eindvonnis (vgl. art. 237 lid 2 Rv).29

Indien het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart op de grond dat tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat volgend op een debat dienaangaande tussen de partijen in het arbitraal geding, zal de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat — behoudens het geding strekkende tot vernietiging van het arbitraal vonnis en de procedure strekkende tot de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis — gezag van gewijsde toekomen (art. 1059 lid 1 Rv jo. art. 236 lid 1 Rv) (zie wel 11.5 en 11.6).30 Verdedigd wordt wel dat het arbitraal vonnis waarin het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart geen gezag van gewijsde toekomt ten aanzien van de vraag of in het algemeen een (geldige) arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat als de verweerder in het arbitraal geding zich niet tijdig erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt:

’(...). Het gezag van gewijsde strekt zich m.i. echter niet uit — (...) — tot de gevallen van bevoegdverklaring wegens het ontbreken van tijdig verweer tegen de gestelde arbitrage-overeenkomst op de voet van art. 1052 lid 2. (...).„31

Ik kan mij hiermee goed verenigen. De overeenkomst tot arbitrage is in dit geval tussen partijen niet in debat geweest en dienaangaande bestaat dan ook geen beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil (vgl. art. 236 lid 1 Rv).32 Het "verval van recht" in art. 1052 lid 2 Rv ziet aldus slechts op het bestaande geschil en niet op geschillen in de toekomst:

’Verdedigbaar is dat de sanctie van art. 1052 lid 2 slechts geldt voor het bestaande geschil waarin het onbevoegdheidsverweer niet tijdig is gedaan en niet voor eventuele toekomstige geschillen van partijen, waarop dezelfde (vermeende) arbitrage-overeenkomst van toepassing zou kunnen zijn. [...] In een later geschil zou dan alsnog met vrucht het onbevoegdheidsverweer aangevoerd kunnen worden."33

Als een scheidsgerecht in zijn arbitraal vonnis constateert dat de verweerder zich niet erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dan kan het arbitraal vonnis op dit punt (wel) bewijskracht kunnen toekomen en zal aldus het zelfs als geschrift als bedoeld in art. 1021, eerste zin, Rv in aanmerking kunnen komen. Wél zal ook de bewijskracht mijns inziens beperkt zijn tot de vordering die het scheidsgerecht in het arbitraal geding is voorgelegd. Indien een verweerder zich niet tijdig erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, wordt alsnog een overeenkomst tot arbitrage geacht te zijn totstandgekomen, zij het wel slechts voor de vorderingen en geschilpunten die het scheidsgerecht zijn voorgelegd. Het is immers aan partijen overgelaten welke vorderingen zij aan arbitrage onderwerpen (zie 8.2.7 en 11.4.1). De winst van de bewijskracht is dus gering.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.