HR, 18-06-2024, nr. 22/01392

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01392

Zitting 9 april 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1 De verdachte is bij arrest van 31 maart 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. "verduistering, meermalen gepleegd" en 2. “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast heeft het hof de bijkomende straf van ontzetting tot uitoefening van een beroep opgelegd voor de duur van vijf jaren, de vordering van de benadeelde partij toegewezen en daaraan verbonden een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft S.L. Honig, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingediend.

De zaak

2.1 Uit de vaststellingen van het hof blijkt het volgende. De verdachte in deze zaak was als penningmeester en medebestuurder verantwoordelijk voor de (financiële) administratie van de [stichting] . Deze stichting had als doel het zorgdragen voor een verhoging van het culturele leefklimaat in [plaats] . De activiteiten van de stichting werden hoofdzakelijk bekostigd door ontvangen subsidies van de gemeente [plaats] . Het hof heeft kort gezegd bewezen verklaard dat de verdachte een bedrag van € 63.325,- van de bankrekening van de stichting heeft gehaald voor het doen van privéuitgaven.

2.2 In cassatie wordt niet geklaagd over de aan de veroordeling ten grondslag liggende feitenvaststellingen, noch over de daarop gebaseerde bewezenverklaring en kwalificatie. Wel wordt geklaagd over de strafoplegging en op de beslissing over de vordering van de benadeelde partij. Het eerste middel heeft betrekking op een gestelde overschrijding van de redelijke termijn in de fase van hoger beroep. Het tweede middel is gericht tegen de beslissing van het hof om aan de verdachte een bijkomende straf op te leggen. Het derde middel bevat een klacht over een gedeelte van de toegewezen vordering van de benadeelde partij.

Het eerste middel

3.1 Het middel bevat de klacht dat de beslissing van het hof om - ondanks het feit dat de berechting in hoger beroep 32 maanden langer heeft geduurd dan het uitgangspunt van twee jaar - geen strafmatiging toe te passen, onvoldoende met redenen is omkleed. Ik lees in het middel twee deelklachten. Daar kom ik bij mijn beoordeling van het middel hieronder op terug.

De bestreden overweging van het hof

3.2 Het arrest bevat voor zover van belang het volgende:

“Overschrijding van de redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Deze waarborg strekt ertoe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als vuistregel geldt daarbij een periode van twee jaar per gerechtelijke instantie, maar dit kan een langere periode zijn wanneer de omstandigheden daarnaar zijn, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en haar raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in hoger beroep in deze zaak het volgende. Het vonnis waarvan beroep is gewezen op 30 juni 2017. Het hoger beroep is namens de verdachte ingesteld op 14 juli 2017. Dit arrest wordt gewezen op 31 maart 2022. Dit betekent dat een overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden van bijna 32 maanden.

Het hof is van oordeel dat een deel van de lange duur van de procedure in hoger beroep is veroorzaakt door de corona-crisis. Een langere duur dan de hiervoor genoemde periode van twee jaar is daarom gerechtvaardigd. De lange duur is verder voor een belangrijk deel veroorzaakt door de proceshouding van de verdachte. Zij was niet beschikbaar voor haar verhoor op 16 januari 2019 bij de raadsheer-commissaris en heeft meermalen op een laat moment om aanhouding van de behandeling ter terechtzitting verzocht. Het hof ziet in die omstandigheden reden om geen matiging toe te passen op de op te leggen straf.”

Het juridisch kader

3.3 Het juridisch kader dat bij de beoordeling van het middel in acht moet worden genomen komt op het volgende neer. Als uitgangspunt dient de berechting van een verdachte in de appelfase binnen twee jaren na het instellen van het hoger beroep te zijn afgerond met een eindarrest, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Daaronder kunnen vallen de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak is behandeld door de bevoegde autoriteiten.1.

3.4 Voorts geldt dat de rechter bij zijn oordeel over de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de genoemde redelijke termijn moet worden verruimd, of over de vraag welk gevolg aan een geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn moet worden verbonden, rekening kan houden met de vertraging die concreet in de behandeling van de zaak is ontstaan als gevolg van de overheidsmaatregelen naar aanleiding van de uitbraak van het coronavirus in 2020.2.

3.5 In cassatie kan slechts worden getoetst of het oordeel van het hof inzake de redelijke termijn geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal niet licht sprake zijn aangezien een dergelijk oordeel verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling in cassatie. Ook het rechtsgevolg dat het hof heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.3.

De beoordeling van het middel

3.6 Ik begrijp de overweging van het hof in de onderhavige zaak zo dat het heeft geoordeeld dat de overschrijding van het uitgangspunt van berechting binnen twee jaar in dit geval geen schending van de redelijke termijn oplevert, omdat sprake is van bijzondere omstandigheden. Als bijzondere omstandigheden heeft het hof kort gezegd de proceshouding van de verdachte en de gevolgen van de uitbraak van het coronavirus in aanmerking genomen.

3.7 Het middel komt hier als gezegd met een tweetal deelklachten tegen op. Ik wijs er op dat deze klachten zich niet richten tegen de specifieke oordelen van het hof dat de verdachte niet beschikbaar was voor haar verhoor op 16 januari 2019 bij de raadsheer-commissaris en dat zij meermalen op een laat moment heeft verzocht om aanhouding van de behandeling ter terechtzitting.

3.8 De eerste deelklacht houdt in dat omdat de eerste coronabesmetting in Nederland pas op 27 februari 2020 is vastgesteld, “derhalve meer dan 31 maanden nadat hoger beroep is ingesteld en meer dan 7 maanden nadat de redelijke termijn in hoger beroep was geschonden”, de verwerping van het verweer dat de redelijke termijn zou zijn geschonden “reeds hierom onbegrijpelijk is.”

3.9 Dit onderdeel van het middel miskent dat het hof de twee hiervoor genoemde omstandigheden - de proceshouding en de uitbraak van het coronavirus - gezamenlijk en in onderling verband beschouwd ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de redelijke termijn niet is geschonden. Anders gezegd: in zijn algemeenheid geldt dat de proceshouding van een verdachte kan maken dat de redelijke termijn langer loopt dan 24 maanden en (dus) ook dat deze na 31 maanden nog niet is verstreken. Voor zover het middel van het tegendeel uitgaat, moet het falen. Op de invloed van de proceshouding van de verdachte op de duur van de redelijke termijn in de onderhavige zaak kom ik bij het bespreken van de tweede deelklacht nog terug.

3.10 Voor zover in het kader van de eerste deelklacht ook nog wordt beoogd te klagen over de wijze waarop het hof in de onderhavige zaak de aan het coronavirus te relateren omstandigheden bij zijn oordeel heeft betrokken, geldt het volgende. Uit het proces-verbaal van de zitting van 28 juli 2020 blijkt dat de raadsman van de verdachte daar om aanhouding heeft verzocht en in dat verband het volgende heeft aangevoerd:

“Cliënte heeft in verband met de Coronamaatregelen ervoor gekozen niet te komen. Zij doet geen afstand van haar aanwezigheidsrecht. Ze woont door mij daarnaar gevraagd ergens in de regio [plaats] . Daar zijn de maatregelen weer aangescherpt. Cliënte is bang dat zij bij terugkeer in quarantaine moet als ze hierheen zou reizen en heeft daarbij angst voor besmetting. Ze heeft voor haar eigen veiligheid ervoor gekozen om niet te komen.”4.

Uit het vervolg van het proces-verbaal blijkt dat het hof, “[a]lhoewel het adres van de verdachte in Spanje ontbreekt en niet zwart op wit staat dat de verdachte daadwerkelijk in [plaats] verblijft”, heeft besloten het verzoek van de raadsman tot aanhouding te honoreren en de zaak om die reden aan te houden.5.

3.11 Uit het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2021 blijkt dat de verdachte toen wederom niet is verschenen omdat zij “niet ter terechtzitting kan verschijnen wegens corona.”6.Zij doet echter geen afstand van haar aanwezigheidsrecht. Op die dag is de zaak wederom aangehouden en heeft het hof de raadsman van de verdachte gelast binnen twee weken te kennen te geven of de verdachte akkoord gaat met telehoren.7.

3.12 Het aanhoudingsverzoek dat van de zijde van de verdachte is gedaan - en door het hof is toegewezen - op 25 november 2021, laat ik hier buiten beschouwing nu dat verzoek niet met het coronavirus van doen had maar, zo begrijp ik, met het feit dat de vlak voor de zitting door de verdachte aangezochte nieuwe raadsman van de verdachte zich nog onvoldoende had kunnen voorbereiden.8.

3.13 Uit de hiervoor geschetste gang van zaken volgt dat het oordeel van het hof dat omstandigheden die samenhangen met de uitbraak van het coronavirus hebben bijgedragen aan een langere duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep, niet onbegrijpelijk is. De eerste deelklacht faalt.

3.14 De tweede deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de duur van de overschrijding van het uitgangspunt van twee jaar “door de proceshouding van verdachte is veroorzaakt (…) in het licht van de zeer aanmerkelijke schending van de redelijke termijn en hetgeen de verdediging heeft aangevoerd”, eveneens onbegrijpelijk zou zijn. Meer concreet wordt geklaagd dat in het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd, “te weten dat op de zitting van 14 augustus 2018 de zaak naar de raadsheer-commissaris werd verwezen voor het horen van getuigen, waarna deze getuigenverhoren pas in oktober en november 2019 hebben plaatsgevonden”, de motivering van het hof tekort zou schieten.

3.15 Voor het beoordelen van deze deelklacht is van belang wat in feitelijke aanleg door de verdediging is aangevoerd. Ter zitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte verweer gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota.9.Deze houdt voor zover van belang het volgende in:

“20. De verdediging verzoekt uw Hof tevens om rekening te houden, in het voordeel van cliënte, met het schenden van de redelijke termijn in de hoger beroepsfase. In eerste aanleg was van het schenden van de redelijke termijn geen sprake, al was er ook toen al sprake van een betrekkelijk groot verloop (verhoor verdachte 30 december 2015, uitspraak rechtbank 30 juni 2017). In hoger beroep is de redelijke termijn ruimschoots overschreden. De verdediging begrijpt het wel enigszins als gezegd wordt dat een deel van deze overschrijding aan de verdediging moet worden toegerekend. Er waren onderzoekswensen en de zaak is enkele malen op verzoek van de verdediging aangehouden. Niettemin zijn het tijdsverloop en de overschrijding van de redelijke termijn, zelfs wanneer die factoren in aanmerking worden genomen, nog steeds aanzienlijk te noemen. Als voorbeeld haal ik aan dat op de zitting van 14 augustus 2018 de zaak naar de raadsheer-commissaris werd verwezen voor het horen van getuigen, waarna deze getuigenverhoren pas in oktober en november 2019 hebben plaatsgevonden. Cliënte kon niet naar Nederland omdat ze niet kon reizen.

21. Een matiging van de aan cliënte eventueel op te leggen straf op de voet van de schending van de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM is, gezien het voorgaande, daarom zeker op zijn plaats.”

3.16 De laatste zin opgenomen onder punt 20 van de pleitnota (“Cliënte kon niet naar Nederland omdat ze niet kon reizen”) maakte geen onderdeel uit van de in geprinte vorm ter zitting overgelegde pleitnota maar is met de hand aangetekend in de pleitnota door de griffier.10.De zin is dus kennelijk ter zitting in aanvulling op de overgelegde tekst door de raadsman bij zijn pleidooi betrokken.

3.17 Deze zin ontbreekt in het citaat dat is opgenomen in het cassatiemiddel. Hieraan wordt de klacht gekoppeld die ik hiervoor (onder 3.14) al noemde, kort gezegd - zo begrijp ik - inhoudende dat het hof in zijn verwerping niet op dit onderdeel van het verweer is ingegaan.

3.18 Door de zin wel bij het verweer van de raadsman te betrekken, komt aan deze klacht de overtuigingkracht te ontvallen. Wanneer men deze zin zou weglaten, luidt de suggestie immers dat de veertien maanden oponthoud zou zijn veroorzaakt doordat de betreffende getuigen niet binnen die tijd konden worden gehoord. Als we deze zin er wel bij betrekken, wordt duidelijk dat dit oponthoud (mede) is veroorzaakt doordat de verdachte zelf in de tussenliggende periode - in januari 2019, zo blijkt uit de hierboven onder 3.2 weergegeven overweging - niet beschikbaar was voor een verhoor bij de rechter-commissaris.

3.19 In dit verband wijs ik op hetgeen uit de stukken van het geding blijkt over het procesverloop:

 Op de zitting van 16 januari 2018 is door het hof op verzoek van de verdediging bevolen dat op de volgende terechtzitting de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] zullen worden gehoord, en is de raadsman opgedragen zo spoedig mogelijk de inhoud van de adresgegevens van voornoemde getuigen aan het openbaar ministerie te verstrekken;11.

 Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 14 augustus 2018 vermeldt dat inmiddels (op voorhand) is bepaald om geen enkele getuige ter zitting te horen maar de zaak te verwijzen naar de raadsheer-commissaris. Dit heeft er kennelijk mee te maken dat van één van de getuigen ( [getuige 3] ) onduidelijk is of zij een verklaring kan afleggen en dit beter beoordeeld kan worden door de raadsheer-commissaris.12.Door de verdediging is op diezelfde zitting verzocht om de verdachte eerst te horen voorafgaand aan het horen van de verzochte getuigen.13.Het proces-verbaal vermeldt de volgende beslissing van het hof:

“De zaak wordt verwezen naar de vaste raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof, voor het horen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 2] en [getuige 1] , indien en voor zover mogelijk bij voorkeur in aanwezigheid van de verdachte.

De zaak wordt voorts verwezen voor het (doen) horen van de verdachte. Bij voorkeur door de raadsheer-commissaris zelf voorafgaand aan het horen van de getuigen, bij welke laatste verhoren het de voorkeur heeft dat de verdachte daarbij aanwezig mag zijn en vragen mag stellen in aanwezigheid van haar raadsman. De stukken worden in handen gesteld van de vaste raadsheer-commissaris.”

3.20 Uit dit procesverloop blijkt dat het - op verzoek van de verdediging - de bedoeling was dat het verhoren van de getuigen moest plaatsvinden na het horen van de verdachte door de raadsheer-commissaris. Kennelijk was de verdachte zelf daartoe niet beschikbaar in januari 2019. Dit biedt een plausibele verklaring voor het feit dat het relatief lang heeft geduurd voordat de getuigen door de raadsheer-commissaris konden worden gehoord. Aan dit gegeven wordt in de cassatieschriftuur voorbijgegaan en ter zitting is evenmin aangevoerd waarom het horen van de genoemde getuigen ondanks die omstandigheid toch onredelijk lang zou hebben geduurd.

3.21 Ook de tweede deelklacht faalt. En daarmee faalt het hele middel.

Het tweede middel

4.1 Met het middel wordt opgekomen tegen de beslissing om de verdachte te ontzetten van het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder - middellijk of onmiddellijk - van een stichting. Het middel valt uiteen in twee hieronder te bespreken deelklachten.

De bestreden overweging van het hof

4.2 Het arrest bevat voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende:

(…)

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat oplegging van een beroepsverbod is geboden. De verdachte heeft als penningmeester van een stichting fraude gepleegd door geld van die stichting te verduisteren. Daarbij heeft zij ook vervalste facturen aan het administratiekantoor verstrekt. Om de maatschappij en ideële instellingen te beschermen tegen het gevaar van herhaling zal het hof de verdachte ontzetten van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een stichting voor de periode van vijf jaren.

(…)

(…)

Ontzet de verdachte van het recht tot uitoefening van het beroep van bestuurder - middellijk of onmiddellijk - van een stichting voor de duur van 5 (vijf) jaren.”

Juridisch kader

Door de steller van het middel wordt een beroep gedaan op een arrest van 8 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1378). De belangrijkste overweging uit dit arrest luidt als volgt:

“2.4 Op grond van artikel 28 lid 1 Sr kan een verdachte worden ontzet uit onder meer het recht bepaalde beroepen uit te oefenen. Die mogelijkheid bestaat in de bij de wet bepaalde gevallen en indien het strafbare feit is begaan in de uitoefening van dat beroep. Deze ontzetting dient betrekking te hebben op het recht op uitoefening van een beroep dat in voldoende verband staat met het beroep waarin het strafbaar feit is begaan. Mede in het licht van de onder 2.3.2 en 2.3.3 aangehaalde parlementaire geschiedenis kan de ontzetting van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen zich ook uitstrekken tot de beroepsuitoefening als overeenkomstig het rechtspersonenrecht benoemd bestuurder van een rechtspersoon.”

Ter onderbouwing van deze overweging citeert de Hoge Raad in dit arrest onderdelen uit de parlementaire geschiedenis bij de wet van 12 juni 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen (Stb. 2009, 245). Een van de door de Hoge Raad geciteerde onderdelen uit de Memorie van Toelichting is de volgende:

“Niet relevant is verder of betrokkene de werkzaamheid uitvoert als hoofdberoep dan wel als nevenberoep. Het is namelijk goed voorstelbaar dat iemand verschillende beroepen naast elkaar uitoefent. «Beroep» beperkt zich evenmin tot kostwinning. Een bezigheid die praktisch als beroep wordt verricht, verliest het beroepsmatig karakter niet wanneer zij om niet of enkel tegen vergoeding van onkosten wordt verricht. Activiteiten van een zekere samenhang en duurzaamheid kunnen derhalve, ook zonder bezoldiging, worden aangemerkt als het uitoefenen van een beroep.”

In het arrest van het hof waarover De Hoge Raad in dit arrest zijn oordeel gaf, was de verdachte zowel ontzet van het recht om het beroep van bestuurder van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen uit te oefenen, als van het recht om aan voornoemde (rechts)figuren feitelijk leiding te geven. Eerstgenoemde ontzetting liet de Hoge Raad in stand. Over de ontzetting uit het recht om feitelijk leiding te geven oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“2.5.2

Voor zover de beslissing van het hof inhoudt dat de verdachte wordt ontzet van het recht het beroep uit te oefenen van “feitelijke leidinggevende” van een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen, heeft het hof miskend dat feitelijk leidinggeven – waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de in artikel 51 Sr neergelegde strafbaarstelling van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon of een daaraan gelijkgestelde rechtsvorm begaan strafbaar feit – als zodanig niet kan worden aangemerkt als de uitoefening van een voldoende bepaald beroep, als bedoeld in de zin van artikel 28 lid 1, aanhef en onder 5°, Sr. Dat doet overigens niet af aan de mogelijkheid dat de ontzetting betrekking heeft op een specifiek omschreven vorm van beroepsuitoefening, waarvan leidinggeven aan activiteiten van een rechtspersoon deel kan uitmaken.

2.5.3

Het cassatiemiddel slaagt in zoverre (…).”

De beoordeling van het middel

De eerste deelklacht houdt in dat gezien het feit de verdachte voor de stichting waar het om gaat slechts “als vrijwilliger en pro bono werkzaamheden heeft verricht”, het “klaarblijkelijke oordeel van het hof dat verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd in de hoedanigheid van een beroep” van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onbegrijpelijk is.

Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de verdachte bestuurder was van de [stichting] en dus bestuurder was van een rechtspersoon overeenkomstig het rechtspersonenrecht. Daarmee lijkt het lot van de eerste deelklacht mij in beginsel te zijn bepaald. De vraag kan gesteld worden - of wordt althans in het middel gesteld - of het feit dat de verdachte dit werk “vrijwillig” zou hebben gedaan dit anders zou moeten maken.

In de toelichting op het middel wordt gerefereerd aan de conclusie van AG Keulen voorafgaand aan het hierboven genoemde arrest. Daarin schrijft hij namelijk dat “aan het zijn van bestuurder veelal een bezoldiging verbonden [is]”.14.Een sterk argument levert dit niet op: Keulen stelt nergens in zijn conclusie dat onbezoldigde werkzaamheden per definitie geen “beroep” kunnen zijn in de zin van art. 28 Sr, integendeel.15.

Belangrijker is nog dat in het hierboven door de Hoge Raad gegeven kader een dergelijk onderscheid niet naar voren komt, terwijl in de - ook in dat arrest aangehaalde (zie onder 4.4) - relevante parlementaire geschiedenis juist expliciet staat dat bezigheden die “om niet” worden verricht niet reeds daarom het beroepsmatig karakter verliezen.16.

De eerste deelklacht faalt.

De tweede deelklacht is gericht tegen het feit dat het hof de verdachte ook heeft ontzet uit het recht om “middellijk” het beroep van bestuurder van een stichting uit te oefenen. “Een dergelijke ontzetting die zich kennelijk mede uitstrekt tot andere beroepen dan beroepsuitoefening als overeenkomstig het rechtspersonenrecht benoemde bestuurder van een stichting is niet mogelijk en mist de scherpte die vereist is”, aldus de steller van het middel.

Met de tweede deelklacht haakt de steller van het middel aan bij wat de Hoge Raad in het genoemde arrest van 8 september 2020 heeft overwogen over “feitelijk leidinggeven” (zie onder 4.5). De tweede deelklacht stelt aldus in de kern de vraag aan de orde of het begrip “middellijk bestuurder van een stichting” voldoende bepaald is. Deze vraag is in cassatie voor zover ik heb kunnen zien nog niet eerder aan de orde geweest. In de feitenrechtspraak lijkt een dergelijke omlijning van een bestuursverbod tegenwoordig gangbaar,17.terwijl daarnaast ook een ontzetting uit het recht van de uitoefening van het beroep van “feitelijk bestuurder” van een rechtspersoon in zwang lijkt te zijn (geraakt).18.

De vraag of de ontzetting van het recht om als “middellijk bestuurder” van een stichting op te treden voldoende bepaald is, lijkt mij bevestigend te moeten worden beantwoord. Daartoe wijs ik op het volgende. Het begrip “middellijk bestuurder” heeft in het rechtspersonenrecht een duidelijk afgebakende betekenis die kan worden teruggezien in het spraakgebruik bij bestuurdersaansprakelijkheidskwesties. In dat verband wijs ik op art. 2:11 BW, dat betrekking heeft op de bestuurder van een rechtspersoon die bestuurder is van een rechtspersoon.

Ik merk in aanvulling hierop nog op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent bestuursaansprakelijkheid is uitgemaakt dat de werkingssfeer van art. 2:11 BW niet mede de zogenoemde ‘feitelijk bestuurder’ of ‘feitelijk beleidsbepaler’ omvat.19.Ik meen dat langs diezelfde lijnen moet worden geoordeeld dat onder het begrip “middellijk bestuurder” als in de onderhavige zaak aan de orde is, niet mede moet worden begrepen inherent vagere noties van betrekkingen “als ware hij bestuurder” (vgl. art. 2:248 lid 7 BW).

Een en ander komt erop neer dat onder het begrip “middellijk bestuurder” van een stichting slechts de figuur moet worden verstaan waarbij een natuurlijk persoon (de verdachte) een stichting zou besturen via een - tussengeschakelde - andere vorm van rechtspersoon (of een keten aan rechtspersonen). Die opvatting impliceert dat de ontzetting uit het recht om “middellijk of onmiddellijk” een stichting te besturen moet worden beschouwd als het lichtere alternatief voor de ontzetting uit het recht om (statutair) iedere vorm van rechtspersoon te besturen.

Ook (de tweede deelklacht van) het tweede middel faalt.

Het derde middel

Het middel bevat de klacht dat het hof een schadepost heeft betrokken bij de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij die in eerste aanleg niet zou zijn opgevoerd. Om diezelfde reden zou ook bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel van een onjuist bedrag zijn uitgegaan.

Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 63.510,79 ter zake van materiële schade. Dit is de optelsom van twee schadeposten: € 60.325,- en € 3.185,79. De eerste schadepost betreft de rechtstreekse schade (het totaal door de verdachte verduisterde bedrag)20.. De tweede kostenpost had blijkens het arrest betrekking op “het aan het licht brengen van de strafbare feiten door Ploum Lodder Princen die zijn ingeschakeld om de schade van de benadeelde partij vast te stellen” en betrof dus een schadepost in de zin van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW.21.

Het cassatiemiddel is gericht tegen de toewijzing van die tweede kostenpost. Omdat het bedrag van € 3.185,79 in eerste aanleg niet zou zijn gevorderd, zou het gerechtshof door dit bedrag toe te wijzen het voorschrift van art. 421 lid 3 Sv (“[v]oor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen kan de benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep voegen”) hebben miskend, aldus de steller van het middel.

Volgens het proces-verbaal van de zitting van 17 maart 2022 heeft de advocaat van de benadeelde partij daar ter toelichting op de ingediende vordering het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota die in het dossier is gevoegd. Het voegingsformulier benadeelde partij is als bijlage gevoegd bij deze pleitnota. Op dit formulier is bij “4D Verzoek tot schadevergoeding” ingevuld het genoemde bedrag van € 60.325,-. Bij rubriek “6 Verzoek vergoeding proceskosten” is ingevuld een bedrag van € 7.842,44 “+ p.m.” Bijgevoegd zijn acht facturen voor advocaatkosten.

De pleitnota houdt verder onder andere in:

“16. Na indiending van het schadeformulier bleek dat per abuis een deel van de kosten die als proceskosten zijn opgegeven (waarover zo meer), in feite kosten zijn die samenhangen met het aan het licht brengen van de strafbare feiten. Het zijn kosten voor werkzaamheden van mr. Bakker, die zijn gemaakt in het kader van het onderzoek dat door de Stichting is verricht, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in het Rapport. Het Rapport vormde de basis voor de aangifte en het onderzoek door de FIOD. De kosten die zijn gemaakt voor het aan het licht brengen van de strafbare feiten bedragen EUR 3.185,79.'

17. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat uw Hof de kosten voor het aan het licht brengen van de strafbare feiten kan beschouwen als schade in de zin van art. 6:96 lid 2 sub a en b BW.1 2 Dit bedrag kan daarom worden beschouwd als rechtstreekse schade in plaats van proceskosten.”

In de pleitnota wordt daaraan niet de conclusie verbonden dat deze post als schadevergoeding kan worden toegewezen bij de beslissing op de vordering benadeelde partij. Wel zou deze post volgens de advocaat kunnen worden toegewezen als onderdeel van de schadevergoedingsmaatregel.

Uit het arrest blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat de benadeelde partij het bedrag van € 3.185,79 wel reeds in eerste aanleg heeft gevorderd, maar dit toen abusievelijk heeft opgevoerd als proceskosten in plaats van als materiële schade. Het arrest bevat namelijk de volgende overweging:

“De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor een bedrag van € 60.325,- aan materiële schade, een bedrag van € 3.185,79 aan materiële schade in verband met het vaststellen van de schade aan de hand van het doen opstellen van een onderzoeksrapport (in eerste aanleg abusievelijk gevorderd onder de noemer ‘proceskosten') en een vergoeding van de werkelijk gemaakte advocaatkosten van € 21.717,71, subsidiair proceskosten volgens liet liquidatietarief ad € 17.556,-

(…)

Het hof:

(…)

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [stichting] ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde tot het bedrag van 63.510,79 (drie en zestig duizend vijfhonderd en tien euro en negenenzeventig eurocent) ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening..”

De steller van het middel keert zich tegen dit oordeel en merkt in dit verband onder meer nog op:

“De omstandigheid dat de rechtsgeleerde raadsman van de benadeelde partij mogelijk abusievelijk in eerste aanleg een te hoog bedrag aan proceskosten heeft gevorderd doordat daarin ten onrechte een soort 'buitengerechtelijke kosten' zijn meegenomen doet daar [het onterecht ontvankelijk achten van het betreffende deel van de vordering, MvW] niet aan af.”

De kwestie die in cassatie voorligt, lijkt me in twee onderdelen uiteen te vallen. Ten eerste is er de vraag of de € 3.185,79 in eerste aanleg inderdaad abusievelijk als proceskosten zijn gevorderd in plaats van als materiële schadepost. Dit betreft een bij uitstek feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Nu de schriftuur hieromtrent geen klachten bevat, geldt dat van de juistheid van dit oordeel moet worden uitgegaan. Hieruit volgt dat in cassatie vaststaat dat de € 3.185,79 in eerste aanleg wel zijn gevorderd, maar onder aanvoering van een andere rechtsgrond.

De tweede vraag is of het het hof vrijstond om in hoger beroep de € 3.185,79 toe te wijzen onder toepassing van een nieuwe c.q. juiste rechtsgrond. Het antwoord op die vraag moet bevestigend luiden. In hoger beroep heeft de benadeelde partij zelf de nieuwe, in cassatie niet betwiste rechtsgrond aan haar vordering ten grondslag gelegd en hoe dan ook was het hof gehouden zelf de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Dat de benadeelde partij vervolgens zelf de conclusie heeft getrokken dat de beperkingen van het strafproces aan toewijzing in de weg staan, heeft het hof er niet toe gebracht te oordelen dat de benadeelde partij dit deel van de vordering heeft ingetrokken. Ik acht dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat de benadeelde partij ook heeft verzocht het bedrag via de schadevergoedingsmaatregel toe te wijzen. Dit impliceert het standpunt van de benadeelde partij dat de verdachte jegens haar naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor deze schade en dat zij aanspraak maakt op vergoeding van dit bedrag.

Dat deze post op een andere grondslag wordt toegewezen, betekent evenmin dat in hoger beroep een schadepost is opgevoerd die in eerste aanleg niet is opgevoerd of dat het bedrag van de in eerste aanleg wel opgevoerde schadeposten is verhoogd. Beide is niet toegestaan volgens Hoge Raad 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0945.22.Zoals hiervoor vastgesteld, was het bedrag echter al in eerste aanleg gevorderd. In het genoemde arrest heeft de Hoge Raad bovendien zelf (ambtshalve) een post ‘verhuisd’ van de gevorderde schadevergoeding naar de gevorderde proceskostenvergoeding.

Het middel faalt.

Afronding

Alle middelen falen. In elk geval het eerste middel, de eerste deelklacht van het tweede middel en het derde middel lijken mij te kunnen worden afgedaan met toepassing van de in art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve merk ik op dat cassatie is ingesteld op 14 april 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG