HR, 29-01-2016, nr. 15/03541

Zoals bekend maak ik me al meer dan twintig jaar zorgen over de retro actieve opstelling van (veel) verzekeraars. Ik haast me daaraan toe te voegen dat het, zeker in Nederland, niet alleen kommer en kwel is. Vergelijkenderwijs doen Nederlandse verzekeraars het (misschien) helemaal niet zo slecht. Maar uiteindelijk is niet zo van belang of verzekeraars elders het nog slechter (nog onverantwoordelijker) doen.

In het laatste decennium van de vorige eeuw woedde een hevige discussie over nieuwe risico’s.28.Het heeft de Nederlandse verzekeraars ertoe gebracht om in het algemeen in hun AVB-polissen claims made-dekkingen te introduceren.29.Dat was een nuttige en moedige stap. Maar sindsdien lijkt deze bedrijfstak weer in slaap te zijn gesukkeld. Ik benadruk: lijkt, want outsiders zoals ik weten niet nauwkeurig wat zich in de krochten van verzekeraars afspeelt. Ik moet me dus baseren op wat naar buiten toe kenbaar is en dat baart zorgen.

Op basis van de vigerende rechtspraak mogen we vermoedelijk aannemen dat claims made-dekkingen naar Nederlands recht als zodanig staan als een huis.30.Mogelijk – ik wil daarover thans niet gaan speculeren – zal aan de randen wat kunnen worden geknaagd, maar als dat al zo is, zal dat vermoedelijk heel beperkt zijn.31.Zijn de problemen daarmee van tafel? Het antwoord is: neen, dat zijn ze niet. Ze zijn slechts niet onaanzienlijk verkleind.

Er zijn verschillende redenen waarom het onverstandig zou zijn om zich rijk te rekenen met de gedachte dat claims made “alle problemen heeft opgelost”. In de eerste plaats omdat het aantal “nieuwe risico’s” zeker niet kleiner is geworden en de schade voor verzekeraars allicht gigantisch groot kan zijn wanneer verschillende “dossiers” min of meer tezelfdertijd “exploderen”.32.Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat Europees onderzoek uitwijst dat het niet erg vaak voorkomt dat risico’s uiteindelijk niet serieus bleken te zijn.33.

In assurantibus zijn de sleutelwoorden in de eerste plaats de namelding en de omstandighedenclausule.34.Er is m.i. nog een andere en misschien wel veel belangrijker reden waarom niet voetstoots kan worden aangenomen dat claims made-dekkingen soelaas bieden met betrekking tot allerhande (nieuwe) risico’s die we met zijn allen al lang hebben zien aankomen en die op enig moment tot lawines van claims gaan leiden. Ik voel me niet geroepen daarop thans verder in te gaan en volsta met het signaleren van dit punt.

Verder zijn claims made-dekkingen beperkt tot AVB-verzekeringen.

Maar er is veel meer aan de hand. Heel recentelijk heeft de President van DNB de noodklok geluid. Volgens een recent artikel in NRC Handelsblad zou hij hebben gezegd: “Verzekeraars zijn de nieuwe banken. Ze kunnen zomaar omvallen en in dat geval zijn de gevolgen slecht te overzien. Verzekeraars zijn verweven met de economie, dus er is besmettingsgevaar”. Het gaat daarbij vooral om de extreem lage rente.35.Ik verstout me hieraan toe te voegen dat ook de rechtspraak van de Hoge Raad verzekeraars heeft geraakt. Ik doel daarbij – kort gezegd – op de rechtspraak inzake woekerpolissen. Daarbij verdient opmerking dat deze rechtspraak weliswaar de causa proxima is van de daardoor berokkende financiële ellende, maar niet de echte oorzaak.36.

De Governor van de Bank of England de heer Carney was enkele weken eerder dan zijn Nederlandse ambtgenoot met een nog veel indringender en algemenere waarschuwing gekomen.37.

Zoals ik ook al bij verschillende eerdere gelegenheden heb aangekaart, wordt de samenleving bedreigd door een veelheid aan gevaren.38.Steeds vaker wordt in dat verband – zeker niet langer alleen door mij, dus – gewezen op allerlei natuurrampen, waarbij thans kan blijven rusten of verband tussen deze rampen en klimaatverandering bestaat. Indien en voor zover verzekeraars voor schades als gevolg van natuurrampen (afgezien van de hier te lande (veelal?) uitgesloten overstromingsschade) dekking verlenen,39.lopen ze immense risico’s. De in verzekeringskringen wel gehoorde gedachte dat ze het verleden kennen en dus de toekomst kunnen voorspellen,40.moge voor veel risico’s een aanvaardbare en onvermijdelijke aanname zijn, dat geldt zeker niet voor klimaatverandering.41.Ook onder meer de Governor van de Bank of England heeft daarop gewezen. En dan hebben we het nog maar over één aspect van één van de “duurzaamheidsthema’s”, zij het wel het grootste en het belangrijkste. Als we op de huidige voet doorgaan zal er, los van aansprakelijkheid, trouwens veel meer gaan gebeuren. De bij business as usual nakende rampen zullen de vermogenspositie van beleggers in het hart raken. Verzekeraars behoren tot de grote beleggers en zullen dus ook keihard worden getroffen.42.

Het zou ongetwijfeld nuttig zijn als problemen als onder 6.6 geschetst in internationaal of ten minste Europees verband op adequate wijze zouden worden aangepakt. Maar op korte termijn is niet aannemelijk dat dit zal gaan gebeuren. Tot die tijd zal de reactie dus van verzekeraars zelf moeten komen.

Laat er geen misverstand over bestaan: ze zijn niet te benijden. Het is ook onfortuinlijk dat verzekeraars zich moeten wapenen tegen de gevolgen van struisvogelpolitiek in de “echte wereld”. Maar dat laat onverlet dat bitterhard nodig is dat ook de verzekeringsindustrie de realiteit onder ogen gaat zien. Concreet betekent dit dat m.i. serieus moet worden nagedacht over polistechnische reacties, het duidelijk en fair informeren van verzekerden en aspirant verzekerden wat wél en niet kan worden gedekt en waarom dat het geval is en last but not least, zou het kunnen gezamenlijk en in Europees verband, bij de verantwoordelijke personen in het bedrijfsleven en de politiek aan de bel trekken dat we af moeten van de ramkoers die allerwege wordt ingezet: het ongebreideld plukken van de dag en de ellende naar de (nabije) toekomst doorschuiven.

Zeker wanneer de verzekeringsindustrie met betrekking tot de kwesties die er echt toe doen zo veel mogelijk samen op zou trekken, bestaat niet het door Delta Lloyd ge- noemde risico dat zij wordt geconfronteerd met opzeggingen door verzekerden. Ik besef dat aan zodanig samen optrekken mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen kleven, maar ik zou denken (en hoop in elk geval) dat daaraan een mouw kan worden gepast wanneer de betrokken autoriteiten tevoren duidelijk kan worden gemaakt dat dit onvermijdelijk is.43.

Ten slotte: in vergelijking met de in deze paragraaf besproken dreigingen verbleken de door de Rechtbank gestelde vragen. In dat kader is gescherm met de vrees van opzeggingen zonder enige nadere redengeving – bijvoorbeeld in de vorm van concrete ervaringen uit het verleden – prima facie niet veel meer dan stemmingmakerij.

Ik ben me ervan bewust dat sommigen (velen?) zullen (kunnen) denken: deze zaak gaat toch niet over de grote thema’s maar over een minuscuul facet van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Waarom moeten deze thema’s dan weer van stal worden gehaald? Het antwoord is: omdat er veel punten van overeenstemming tussen de wijze waarop verzekeraars omgaan met problemen lijken te bestaan. Zeker nu gezaghebbende personen zoals de heren Carney en Knot ook de trom zijn gaan roeren, kan het misschien geen kwaad om – allicht voor het laatst in mijn huidige hoedanigheid – nog eenmaal aandacht te vragen voor de immense risico’s verbonden aan het laissez faire-denken. De samenleving heeft recht op en belang bij een gezonde verzekerings-“industrie”.

De vordering en de aan de Hoge Raad gestelde vragen wortelen in het Hangmat-arrest. Daarin werd het volgende overwogen (cursiveringen toegevoegd):

“4.3.1 Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. (…)

In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is.

De bewoordingen van art. 6:174 en het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan de door A. verdedigde opvatting.

De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van [verweerster].

Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174 dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de benadeelde medebezitter.

Het behoeft geen betoog dat het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de (mede)bezitter en de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de andere medebezitter, een zwaarwegend belang is. Zoals in de onder 4.3.3 opgenomen passage uit de wetsgeschiedenis is vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de bezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort. Het feit dat degene die als (enig) bezitter schade ondervindt als gevolg van een gebrek in de opstal niet zichzelf of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken en de eigen schade zelf moet dragen, is geen voldoende klemmende reden de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak jegens de andere bezitter(s) toe te kennen.

Een benadeelde derde kan voor de door hem als gevolg van het gebrek geleden schade iedere bezitter van de opstal, die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is (art. 6:180 lid 1), voor het geheel aanspreken. In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen.

Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Ook in gevallen waarin aansprakelijkheid in samenlevingsverband wordt aanvaard, zoals in die waarin aanspraken tussen ouders en kinderen ontstaan, gelden in beginsel de gewone aansprakelijkheidsregels (vgl. HR 11 april 1975, LJN AC1932, NJ 1975/373).

De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico's van de in art. 6:174 bedoelde aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een niet onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174. Door [eiser 1] en Achmea is niet concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond van art. 6:174 wordt aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige bewaarheid zal worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien met de hier bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden.”

Als ik het goed zie, dan is het gewicht dat wordt toegekend aan de gevolgen voor de aansprakelijkheidsverzekeraar minder groot dan de betekenis die wordt toegekend aan het belang van de benadeelde/mede bezitter. Het belang van deze laatste wordt zwaarwegend genoemd. Die kwalificatie komt niet voor met betrekking tot de WA-verzekeraar. Dat valt m.i. goed te begrijpen. De motivering is m.i. te lezen aan het slot van de geciteerde passage: de verzekeraar kan met zijn belangen voldoende rekening houden door premiestelling en het op maat snijden van de dekking. In theorie kan ook de medebezitter wellicht alle schade door een first party-verzekering dekken, maar zo’n stelling heeft m.i. een hoog studeerkamerwijsheid gehalte.

We zagen al dat Delta Lloyd haar standpunt, gemeten naar in andere zaken verstrekte informatie, abundant heeft gemotiveerd, maar feit blijft dat haar betoog rijkelijk vaag is. We weten niets over de omvang van de huidige claims op gebieden als thans aan de orde, niets over de toegewezen bedragen, niets over de premiestelling, niets over de vraag waarom bijvoorbeeld aansprakelijkheid voor paarden wordt gedekt hoewel zij volgens Delta Lloyd een groot risico vormt en we tasten in het duister over hetgeen Delta Lloyd (en andere verzekeraars) gaat (gaan) doen als zij in deze procedure de kous op de kop krijgt (krijgen).

Voor behoedzaamheid is dus op het eerste gezicht niet erg veel grond. Ik formuleer voorzichtig en zeg allerminst geen grond. De onder 3.2 sub g vermelde gegevens geven voedsel aan de gedachte dat een ruime aansprakelijkheid een lawine van claims zou kúnnen veroorzaken. Maar zelfs als dat zo is, houdt dat vooral verband met het feit dat Delta Lloyd en verzekeraars in het algemeen aansprakelijkheid voor schades als de onderhavige (nog) dekken.

Dit is een buitengewoon netelige kwestie: in hoeverre moet de rechter naar gangbare inzichten professionele partijen beschermen tegen eigen onverantwoordelijkheid met het oog op mogelijk verstrekkende gevolgen om de toch al in zwaar weer verkerende verzekeringsindustrie44.niet (verder) in problemen te brengen?

Ik teken hierbij nog aan dat van onverantwoordelijkheid geen sprake is wanneer verzekeraars op goede gronden menen dat het bot vangen in deze procedure geen onbeheersbare of verstrekkende gevolgen zal hebben, ook niet wanneer wordt bedacht dat een reeks nog niet verjaarde vorderingen kan worden gelanceerd. In dat scenario zou er evenwel geen reden zijn om de stormbal te hijsen.

8. Het (kritische) onthaal van het Hangmatarrest en de daaraan voorafgaande conclusie

In mijn conclusie voorafgaand aan de Hangmatzaak wordt stil gestaan bij de vraag of een medebezitter een derde is. Het is wellicht nuttig om die passage te citeren:

“4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter geen “derde” is. Nog daargelaten dat niet blijkt dat de wetgever in art. 6:174 BW daarop het oog heeft gehad (het tegendeel blijkt trouwens evenmin), het begrip “derde” heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan algemeen aanvaarde, betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van een andere medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst.

4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn overlijden ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het kader van een vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de planten blijven staan. Eén van de erven – Y – (degene die het dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen. Op een kwade dag valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de leuning was niet bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede-erfgenamen aanspreekt op grond van art. 6:174 BW, al dan niet een “derde” is, kan m.i. heel verschillend worden gedacht. Een ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade geheel voor eigen rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz dat de anderen in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.45.

4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het onder 4.11.2.1 besproken voorbeeld verdedigbaar dat Van Oss ten opzichte van de medebezitter niet als derde kan worden aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde geldt. Of algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en ipso iure een derde is.

4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is verdedigbaar dat een ouder ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders46.en daarvoor valt m.i. meer te zeggen dan voor het tegendeel.”

Zonder zijn betoog heel duidelijk in deze sleutel te plaatsen,47.lijkt ook Schoordijk te menen dat het hier gaat om een kernvraag, al formuleert hij deze iets anders.48.In zijn ogen komt het aan op de vraag of tussen echtgenoten “immuniteit” geldt. Hij verwijt de Hoge Raad op dat punt geen leiding te geven. Dit betoog berust m.i. op een misverstand. Het moge zijn dat de Hoge Raad enigszins in het midden laat of hij de benadeelde ziet als “derde”,49.in mijn ogen is duidelijk dat de Hoge Raad van oordeel is dat zodanige “immuniteit” niet bestaat.50.

In een aantal commentaren wordt betoogd dat onjuist of onbegrijpelijk is dat in de Hangmat-zaak aansprakelijkheid is aangenomen omdat in andere arresten de relativiteit daaraan juist in de weg stond als de benadeelde hetzelfde kon worden verweten als de aangesprokene.51.In eerlijkheid gezegd, begrijp ik dat argument niet goed. De auteurs om wie het gaat – daaronder de meest eminente op dit terrein – weten allicht dat “verwijt” geen voorwaarde is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:179 BW,52.waaraan niet afdoet dat in een concreet geval van zodanig verwijt wel sprake kan zijn. In dat licht bezien, verbleekt hun kritiek.

Iets anders is dat niet ondenkbaar en mogelijk zelfs heel wenselijk is om de vordering met behulp van de relativiteit de pas af te snijden wanneer de benadeelde in een concreet geval, evenals de aangesprokene, bekend is met bepaalde gebreken die (de belangrijkste) oorzaak zijn van de voorgevallen schade.53.Concreet: zou in de Hangmatzaak de benadeelde hebben geweten dat er iets niet in orde was met de pilaar dan zou dat tot andere uitkomst hebben kunnen en mogelijk moeten leiden. Wanneer in de onderhavige zaak de benadeelde, evenals de aangesprokene, zou hebben geweten dat het paard bijvoorbeeld meer dan “normaal” schrikachtig of onberekenbaar was, zou dat eenzelfde uitkomst kunnen rechtvaardigen. In deze en dergelijke situaties kan inderdaad een parallel worden getrokken met het Io Vivat-arrest.54.

Smeehuijzen wil de Hangmat-zaak in een contractuele setting plaatsen.55.Hij denkt dat in een gemeenschap de mede-eigenaren om de tafel gaan zitten om “te bespreken hoe zij dat gedeelde eigenaarschap vormgeven.”56.Dat lijkt me studeerkamerwijsheid. Dat lijkt hij zelf ook wel te onderkennen. In elk geval ziet hij in dat de aansprakelijkheidsvraag niet in dergelijke overeenkomsten pleegt te worden geregeld.57.Vervolgens begeeft hij zich in m.i. vrij zinloze speculaties: partijen zouden het niet in hun hoofd halen om iets af te spreken over aansprakelijkheid. Waarom eigenlijk niet? Bij veronderstelde kennis van zaken (ik probeer nu even mee te denken in de gedachte van Smeehuijzen) zou een rationele afspraak kunnen zijn dat aansprakelijkheid bestaat indien en voor zover deze is gedekt door verzekering.58.

In rov. 4.3.3 van het Hangmatarrest wordt geciteerd uit de TM. Daarop voortbordurend staat de Hoge Raad stil bij de problemen die kunnen bestaan bij onderzoek en het bewijs van een fout. Anders dan een deel van de doctrine wellicht meent, heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat steeds sprake zal zijn van een fout en nog minder dat de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW (de facto) een schuldaansprakelijkheid is. Ook de eerste alinea van rov. 4.3.5 kan niet anders worden gelezen.

Bij oppervlakkige lezing zou rov. 4.3.4 mogelijk anders kunnen worden begrepen, maar zodanige lezing zou geen recht doen aan wat er staat. Weliswaar wordt in deze rechtsoverweging gesproken van het “in zekere zin medeverantwoordelijk geacht” kunnen worden, maar het is volstrekt duidelijk dat het hier niet gaat om een verantwoordelijkheid die haar grondslag vindt in verwijt. Dat blijkt ook heel duidelijk uit de eerste volzin waarin wordt overwogen dat art. 6:174 BW niet is gebaseerd “op overtreding van enigerlei gedragsnorm”.59.

Zeer terecht wordt in het arrest het risico-karakter van art. 6:174 BW beklemtoond. Het is niet voor redelijk misverstand vatbaar dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW geen verwijt vereist is. Dat betekent natuurlijk niet dat het er nooit zal of kan zijn. Maar dat is een hele andere vraag die met art. 6:174 BW niets van doen heeft.

Tegen de achtergrond van het voorafgaande kunnen we kort zijn over de kritiek die erop neerkomt dat het Hangmat-arrest onjuist of onwenselijk is omdat ook de benadeelde iets valt te verwijten.60.Deze opvatting miskent de aard van art. 6:174 BW en hetgeen daarover in het arrest wordt overwogen. Anders ook dan deze auteurs mogelijk menen, wordt de omstandigheid dat de benadeelde medebezitter ook bezitter is (en dat dus ook op hem een risicoaansprakelijkheid rust) wel degelijk verdisconteerd in de verdeling van de schade (zie rov. 4.5.2 van het Hangmat-arrest).

Een enigszins vergelijkbaar argument is in de strijd geworpen door Kottenhagen. Hij lanceert de cryptische opmerking dat het argument “van het niet kunnen traceren door de benadeelde van de aansprakelijke niet op[gaat] in het geval van medebezitters”.61.Het is ongetwijfeld juist dat zich situaties kunnen voordoen waarin dit traceren voor een medebezitter gemakkelijker is dan voor een willekeurige derde. Maar dat behoeft allerminst het geval te zijn. Zeker niet in gevallen waarin er in een verder gelegen verleden iets is misgegaan en/of waarin sprake is geweest van een aantal elkaar in de tijd opvolgende eigenaren van de betrokken onroerende zaak.

Een ander kritiekpunt scharniert om de a contrario redenering in rov. 4.3.2.62.Volgens de in voetnoot 62 genoemde auteurs moet de omstandigheid dat in de genoemde artikelen wordt gesproken over ‘derden’ aldus worden opgevat dat dit – in de bewoordingen van Oldenhuis en in diens voetspoor Hartlief – de grondtoon van afdeling 6.3.2 zet (zodat ook de reikwijdte van art. 6:174 BW tot derden beperkt zou zijn). In dat verband wordt ook verwezen naar het Amercentrale-arrest,63.in welk arrest ook over ‘derden’ wordt gesproken.64.Het verschil in redactie van de artikelen komt doordat de artikelen een verschillende herkomst hebben en is geen principiële keuze van de wetgever geweest.65.Hartlief wrijft dit argument nog wat verder in door erop te wijzen dat het zelfs geen beperkte betekenis (“eerder voor dan tegen”) heeft. Dat aan art. 6:180 BW geen betekenis toekomt, spreekt niet voor zich, aldus nog steeds de kritiek.

Met Hartlief66.meen ik dat aan de parlementaire geschiedenis geen beslissende betekenis toekomt omdat het punt waarom het hier gaat niet onder ogen is gezien. Daarvan uitgaande moet de onder 8.11 genoemde auteurs worden toegegeven dat de door de Hoge Raad gegeven motivering niet dwingend en in zekere zin zelfs niet heel erg klemmend is. Maar daarmee is de motivering nog niet onjuist, voor zover het al erg zinvol is om in dit verband van juist of onjuist te spreken. De Hoge Raad heeft gezocht naar argumenten, allicht om niet te behoeven volstaan met louter een machtswoord.67.Dat in een situatie waarin werkelijk overtuigende argumenten ontbreken iets op een wél gegeven motivering valt af te dingen is dan onvermijdelijk.

Anders gezegd: de auteurs raken een pijnpunt, maar dat brengt zeker niet mee dat de door de Hoge Raad bereikte uitkomst onjuist zou zijn (voor zover men al kan zeggen dat het geldend recht, dat nu eenmaal door de cassatierechter mede gestalte wordt gegeven, onjuist is). Zeker, een tegengesteld oordeel was mogelijk geweest, maar werkelijk dwingende argumenten waarom dat nodig zou zijn geweest, heb ik tot nu toe niet gelezen. Ik zeg daarmee niet en bedoel evenmin dat hetgeen in de doctrine is aangevoerd zonder gewicht is; dat is het wel. Het stemt ook tot nadenken. Maar ik zie geen (voldoende) klemmende argumenten om een lans te breken voor heroverweging van het Hangmat-arrest.

Bij dit alles valt nog te bedenken dat de term “derde” in dit verband minder behulpzaam is. In situaties als de onderhavige is, zo men wil, veeleer sprake van een enigszins hybride tussenfiguur. In elk geval is er onvoldoende grond om aan te nemen dat bij het gebruik van het woordje derde in het parlementaire debat en eerdere rechtspraak ook maar een ogenblik is gedacht aan situaties als in het Hangmat-arrest en in de onderhavige zaak aan de orde. Daarom zijn subtiele exegeses op dat punt m.i. niet uitzonderlijk vruchtbaar.

Oldenhuis betoogt nog dat ‘s Hoge Raads motivering te veel “overhelt” naar de draagplicht-gedachte.68.Erg duidelijk is deze oprisping niet. Eens te minder omdat Oldenhuis hetzelfde verwijt zou kunnen worden gemaakt. Hij meent – en dat is zeker geen merkwaardige, maar evenmin een vanzelfsprekende gedachte – dat degene die “zelf zeggenschap heeft ten aanzien van de staat van de opstal (…) de gevolgen daarvan mijns inziens zelf [behoort] te dragen”. Wat is dat anders dan wat de Hoge Raad doet, zij het dat de uitkomst tegenover gesteld is? Waarin schuilt dan, in Oldenhuis’ visie, het motiveringsmanco?

Een vrij groot aantal auteurs meent dat het Hangmat-arrest vooral is ingegeven door het desideratum van slachtofferbescherming. Die benadering wordt gelaakt, onder meer omdat er zoveel andere gevallen zijn waarin slachtoffers in de kou blijven staan én omdat zeer de vraag is of de rechter slachtofferbescherming op deze terreinen wel op een consistente en enigszins systematische wijze kan bewerkstelligen.69.

Het is zeker juist dat er talloze situaties zijn waarin slachtoffers in de kou blijven staan. Voor zover de wet niet in bescherming voorziet, zijn er grenzen aan wat de rechter kan doen. In de Hangmatzaak was een andere uitkomst mogelijk geweest (ik ben ervan overtuigd dat de Hoge Raad dat niet anders ziet), maar moeilijk kan worden gezegd dat de bereikte uitkomst niet met de wet te verzoenen is. Evenmin dat de uitkomst onredelijk is.

Juist is ook dat de vraag is of de rechter slachtofferbescherming steeds consistent vorm kan geven. De lotgevallen van art. 7:611 BW spreken wat dat betreft boekdelen, om maar één voorbeeld te noemen. Maar ik zie niet goed in waarom de rechter zich van rechtsontwikkeling zou moeten onthouden alleen omdat hij niet in staat is om een consistent stelsel van rechtsbescherming op te bouwen, wat trouwens ook niet zijn taak is.70.Bovendien verliezen de propagandisten van deze opvatting m.i. uit het oog dat een “njet” ook een keuze is. Men kan met evenveel recht de vraag stellen of zo’n “njet” wel goed zou passen in de thans al bestaande slachtofferbescherming. De door de Hoge Raad in zijn arrest genoemde argumenten illustreren dat m.i.

Met een klaroenstoot (maar zonder motivering) laakt Kottenhagen het argument van het verzekerbaar zijn tegen lage premies. Dat zou, zo schrijft hij, “in beginsel niet beslissend” zijn.71.Het betoog mist reeds doel omdat de Hoge Raad dat niet heeft geoordeeld. Hij heeft een passage geciteerd uit de TM waarin wordt gesproken over de verzekerbaarheid.

Iets anders is dat de Hoge Raad er wel vanuit gaat dat zijn uitleg voor verzekeraars geen grote problemen behoeft te geven.72.De feitelijke basis voor dat oordeel was smal – maar daarover is nog niemand gevallen – al lijkt het erop dat de Hoge Raad de spijker op de kop heeft geslagen. Van een de pan uitrijzende aansprakelijkheid als in het Hangmat-arrest gecreëerd, is niets gebleken.73.Daarom is niet erg waarschijnlijk dat er sprake van is.

Hiervoor werd aangegeven dat en waarom ik mij onthoud van het geven van een oordeel over de gestelde vragen. Wél wil ik me uitlaten over de vraag of er grond bestaat voor heroverweging van het Hangmat-arrest. Die vraag beantwoord ik ontkennend met een kanttekening.

De ontkennende beantwoording is gebaseerd op het navolgende:

a) de door de Hoge Raad gegeven motivering is in de gegeven omstandigheden overtuigend. Dat wil niet zeggen dat er niets op valt af te dingen, noch ook dat een ander oordeel niet mogelijk was geweest. Maar de Hoge Raad kan het niet helpen dat een knoop moest worden doorgehakt (en daartoe is hij gehouden wanneer een rechtsvraag op zijn bord belandt) en dat er weinig dwingende argumenten voorhanden waren voor een keuze in deze of gene zin;

b) niet is gebleken dat de in het leven geroepen aansprakelijkheid tot grote moeilijkheden bij verzekeraars heeft geleid, noch ook dat de verzekerbaarheid (dekking tegen een redelijke premie) in gevaar is gekomen. Enige voorzichtigheid past bij de kanttekening omdat we slechts de beschikking hebben over de weinig concrete gegevens die door Delta Lloyd zijn aangedragen, maar dat is nu eenmaal de consequentie van de door mij betreurde omstandigheid dat Uw Raad ervoor heeft gekozen de gestelde vragen in dit stadium te beantwoorden.

Wat de kanttekening betreft: nu het Hangmat-arrest er eenmaal ligt, behoeft toelichting waarom de daarin gegeven regel niet wordt doorgetrokken naar art. 6:179 BW. De vraag of daarvoor voldoende klemmende argumenten bestaan, bespreek ik hierna zonder daarover een standpunt in te nemen. Ik volsta er thans mee dat ook bij gebreke van werkelijk klemmende argumenten mogelijk en wellicht verstandig is om pas op de plaats te maken. Steeds wanneer de rechter dat doet, kan worden betoogd dat sprake is van (een zekere mate van) willekeur. Zo’n reactie is gemakkelijk, maar daarmee niet (steeds) onjuist of onbegrijpelijk. Iedere afbakening waarvoor geen duidelijke wettelijke basis voorhanden is, heeft iets willekeurigs. De art. 7:611 BW-rechtspraak is daarvan een treffende illustratie. De Hoge Raad was zich daarvan bewust en heeft daarvan ook openlijk blijk gegeven.74.

Soms is onvermijdelijk of wenselijk om een zekere mate van willekeur voor lief te nemen omdat het steeds verder openzetten van de sluizen der aansprakelijkheid ofwel het wettelijk stelsel uitholt, dan wel (potentiële) consequenties heeft die maatschappelijk moeilijk aanvaardbaar zijn. Helaas weten we thans heel weinig over de potentiële gevolgen van het doortrekken van de Hangmat-regel. Delta Lloyd heeft zich zelf, andere verzekeraars en slachtoffers geen goede dienst bewezen door in deze zaak in dit stadium aan te dringen op het stellen van prejudiciële vragen. Maar dat is thans een gegeven.

De meer gangbare opvatting in de doctrine is dat er geen of onvoldoende prangende gronden zijn om de regel van het Hangmat-arrest niet door te trekken naar art. 6:179,75.waartoe ik mij thans beperk. Hoewel er a prima vista niet veel reden lijkt te bestaan om onderscheid te maken tussen art. 6:179 en art. 6:173 lijkt een zodanige beperking mij wenselijk. Zij maakt het mogelijk om een op maat gesneden oordeel te geven wanneer, bijvoorbeeld, zou blijken dat een doortrekken van de Hangmat-regel naar door art. 6:179 BW beheerste gevallen ofwel zou leiden tot onverzekerbaarheid, of verzekerbaarheid tegen naar omstandigheden te hoge premies, dan wel het aantal claims zodanig groot zal zijn dat verzekeraars in moeilijkheden komen als gevolg van aansprakelijkheid voor “oude zaken”. Aan dat laatste doet niet af dat zij zodanige moeilijkheden dan aan zich zelf zouden hebben te wijten, waarbij ik nogmaals memoreer dat persoonlijke aansprakelijkheid van bepaalde figuren in dergelijke scenario’s m.i. niet zou moeten worden uitgesloten. Ik behoef daarop thans niet nader in te gaan en kan dat trouwens ook niet omdat dergelijke vragen slechts kunnen worden beoordeeld op basis van alle relevante feiten en omstandigheden.

Anders dan Kadijk zou ik niet voetstoots willen aannemen dat bedoelde aansprakelijkheid (bij oprekken van de Hangmat-leer) tegen – wat hij noemt – een relatief geringe premie kan worden verzekerd.76.Probleem hierbij is dat de stellingen van Delta Lloyd uitmunten door nietszeggendheid en dat andere verzekeraars niet de gelegenheid is geboden om hun standpunt uit te dragen.

Oldenhuis heeft bepleit om de Hangmat-regel te beperken tot art. 6:174 BW.77.Erg helder is zijn betoog niet, maar als ik het goed begrijp dan wortelt zijn opvatting in het volgende. In de eerste plaats wijst hij erop dat de Hoge Raad voor zijn oordeel mede steun zoekt in de omstandigheid dat het bouwwerk behoort tot het vermogen van de aansprakelijke. Op zich is juist dat rov. 4.3.5 daarvan melding maakt. Anders dan Oldenhuis lijkt te denken, komt het mij voor dat deze passage niet ziet op vermogensrechtelijke aspecten maar slechts tot uitdrukking wil brengen dat het voor de bezitter van een gebouw gemakkelijker zal zijn om vast te stellen wat er aan de hand is (was).

Nu rov. 4.35 niet, ook niet impliciet, tot uitdrukking brengt dat de aangesprokene als bezitter (veelal?) goed zal zijn voor zijn geld, doet de exegese van Oldenhuis over art. 6:183 BW (zijn tweede argument) m.i. niet ter zake.78.

Overigens heeft de Hoge Raad volkomen gelijk om niet te focussen op de vermogensrechtelijke aspecten (zoals gegoedheid), al was het maar omdat de meeste onroerende zaken zijn verhypothekeerd.

Den Hollander meent “gevoelsmatig” dat art. 6:179 BW niet op één lijn moet worden gesteld met art. 6:174 BW. Hij onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat – geparafraseerd weergegeven – bewijsproblemen wél spelen bij art. 6:174 BW maar niet bij art. 6:179 BW. Ook zou de medeverantwoordelijkheid van de mede-bezitter bij art. 6:179 BW zwaarder wegen dan bij art. 6:174 BW omdat in eerstbedoeld verband de profijtgedachte een belangrijker plaats inneemt.79.

Lameris is uitvoerig op de hier besproken kwestie ingegaan. Zijns inziens kan men er verschillend overdenken.80.Zijn betoog is moeilijk te volgen en is m.i. voor een groot deel gebaseerd op misvattingen over de aard van de besproken aansprakelijkheden.

Met de derde vraag probeert de Rechtbank allicht uit te vissen of de vordering van [eiseres], voor zover zij niet uit anderen hoofde strandt, voor hooguit 60 of “slechts” voor hooguit 50% voor toewijzing vatbaar is.

Het Hangmat-arrest behelst twee aanknopingspunten voor beantwoording van deze vraag. In de eerste plaats: het komt hier aan op een “redelijke wetstoepassing”. Dat is een belangrijk oordeel. Blijkens rov. 5.2.2 moet het antwoord in art. 6:102 lid 2 BW worden gevonden, maar de daarin genoemde maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW laat ons in gevallen als de onderhavige in de steek, tenzij direct zou worden doorgestoten naar de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW. Maar zelfs dan is zeker niet aanstonds duidelijk wat het antwoord moet zijn.

Is er in casu voldoende klemmende grond om op grond van een “redelijke wetstoepassing” tot een andere benadering dan 50/50 te geraken? Een antwoord op die vraag dringt zich niet terstond op zoals de volgende hypothetische casus illustreren:

I.a de benadeelde is voor 50% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10%

I.b als I.a, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is

II.a de benadeelde is voor 10% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10%

II.b als IIa, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is

III.a de benadeelde is voor 90% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10%

III.b als IIIa, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is.

Zo men wil, kan in plaats van eigenaar/bezitter telkens bedrijfsmatig (mede) gebruiker worden gelezen, des dat dan moet worden aangenomen dat het “bedrijfsmatige (mede)gebruik” van de benadeelde telkens met het genoemde percentage correspondeert.

De Rechtbank heeft vooral tijd gestoken in het formuleren van vragen en niet in het vaststellen van relevante feiten en omstandigheden. Zij wil dus dat de vraag in het luchtledige wordt beantwoord. Dat lijkt me niet mogelijk. Daarbij teken ik aan dat de meest voor de hand liggende uitleg van rov. 2.2.1 is dat het paard mede-eigendom was van het echtpaar en wel – huiselijk gezegd – voor gelijke delen.

Als men al zou menen dat het niet (alleen) aankomt op de vraag naar de mate van mede eigendom, rijst alras de vraag waarom het dan (mede?) aan zou komen op (alleen?) het winstaandeel. Zou niet mede van belang kunnen zijn wat het inkomen uit de v.o.f. generereerde arbeidsinkomen van betrokkenen is, of hoeveel tijd ieder van de vennoten in de activiteiten van de v.o.f. steekt?96.Zou van belang kunnen zijn of de onderlinge verhoudingen al lange tijd zo zijn, dan wel of deze kort vóór het ongeval zo zijn geregeld?

Ik vrees dat er geen eenduidige wetstoepassing (hard and fast rule) denkbaar is die redelijk is voor alle scenario’s geschetst onder 13.3 en de nadere vragen vermeld onder 13.5. De vlucht naar voren is dan de Hangmat-regel eng uit te leggen. Misschien is dat maar het beste als bij een andere interpretatie onoplosbare problemen rijzen. Maar het beste betekent zeker niet steeds – en misschien nu ook wel niet – dat tevens sprake is van een “goede oplossing”.

Partijen hebben hun standpunten ampel bepleit. Op enkele stellingen van Delta Lloyd99.ga ik hierna kort in.

Delta Lloyd hecht waarde aan de omstandigheid dat in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:179 BW wordt gesproken over ‘derden’, terwijl dit bij art. 6:174 BW niet het geval is.100.

Deze stelling kan haar om twee zelfstandige redenen niet baten. In de eerste plaats omdat ze onjuist is. In de hiervoor onder 10.2 en 10.3 geciteerde parlementaire geschiedenis wordt met betrekking tot de risicoaansprakelijkheden van afdeling 6.3.2, waartoe art. 6:174 BW behoort, het begrip ‘derden’ van stal gehaald.101.Bovendien blijkt uit het Hangmat-arrest heel duidelijk dat deze omstandigheid door de Hoge Raad niet van doorslaggevend belang wordt geacht.102.Dit ligt ook voor de hand nu duidelijk is dat de wetgever een situatie als de onderhavige niet heeft onderkend.

Volgens Delta Lloyd ware te bedenken dat de bezitter van een dier er zelf voor heeft gekozen om zich bloot te stellen aan deszelfs gevaren, terwijl (omdat?) dieren (kennelijk vooral) voor derden een gevaar zetten. Als ik het goed zie dan meent zij dat de bezitter aldus het risico aanvaardt zelf slachtoffer te worden van verwezenlijking van dit gevaar.103.

Het is al aanstonds de vraag of dit betoog in de setting van een manege veel hout snijdt. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer één van de vennoten zich bijvoorbeeld vooral bezig houdt met de boekhouding en andere administratieve kwesties en de andere met de dieren, dan gaat deze stelling niet op ten opzichte van de boekhouder, ook niet wanneer hij toevallig bij het verlaten van het pand door een managepaard omver wordt gelopen. Onder omstandigheden is dit niet anders in de huiselijke setting. Sommige personen hebben een aandrift zich te omgeven met exotische dieren die ze meestal zelf verzorgen. Deze dieren kunnen zeer wel gezamenlijk “bezit” zijn. Wanneer zo’n dier incidenteel ontsnapt en schade aan de ander berokkent, is die ander in feitelijke zin veeleer een “echte” derde, al kan men op hem desverkiezend natuurlijk ook een ander etiket plakken.

Hoe dit verder ook zij, in een concreet geval zou voldoende grond kunnen bestaan om een vordering met behulp van art. 6:101 BW geheel of gedeeltelijk de pas af te snijden. Maar voor een volledig torpederen ervan zal veelal onvoldoende grond bestaan. Niet alleen omdat het leerstuk risicoaanvaarding waarop het betoog lijkt te leunen rechtens naar de prullenmand is verwezen,104.maar ook omdat de Hoge Raad een enigszins vergelijkbaar argument in het Hangmat-arrest heeft verworpen.105.

Delta Lloyd heeft nog uitgedragen dat [eiseres] een arbeidsongeschiktheidsverzekering af had kunnen (en in de visie van Delta Lloyd blijkbaar had moeten) sluiten, in welk geval haar schade gedekt was.106.

Delta Lloyd meent er nog een schepje bovenop te moeten doen: door zo’n verzekering niet te sluiten

“kan niet worden aangenomen dat heeft [eiseres] een gerechtvaardigd belang heeft om te worden beschermd door artikel 6:181 BW”.107.

Waarop de verplichting om zo’n verzekering af te sluiten zou berusten, komt niet uit de verf. Het valt ook niet in te zien. De onder 15.7.2 geciteerde stelling veroordeelt zich zelf.

Delta Lloyd heeft veel werk gemaakt van een betoog dat scharniert om het risico op (verzekerings)fraude, daarin bestaande dat medebezit (of, zo zal in casu bedoeld zijn: mede bedrijfsmatig gebruik) wordt voorgewend.

Met Delta Lloyd houd ik er serieus rekening mee dat dit zal (kunnen) voorkomen. Maar zelfs als dat zo zou zijn, lijkt het me niet doorslaggevend, zoals ook al aangestipt in de conclusie voor het Hangmat-arrest.108.Er is een nog klemmender grond waarom het betoog van Delta Lloyd m.i. niet opgaat. Daarvoor verwijs ik slechts naar de cvr onder 105 van [eiseres] om geen slapende honden wakker te maken.