9.1 Inleiding

Bij het gevaltype frustratie van nakoming dat in dit onderzoek aan de orde wordt gesteld, hoort ook de frustratie van zekerheidsrechten van schuldeisers van de schuldenaar-vennootschap. In dit hoofdstuk ligt de aandacht bij gedragingen van de bestuurder die tot gevolg hebben dat schuldeisers worden belemmerd in de uitoefening van hun goederenrechtelijke zekerheidsrechten. Zekerheidsrechten dienen ertoe om de voldoening van vorderingen zeker te stellen. De rechthebbenden hebben daarbij een goederenrechtelijke aanspraak die bij deconfiture van de schuldenaar-vennootschap in beginsel met voorrang boven de overige schuldeisers te gelde kan worden gemaakt. Het verrichten van gedragingen die de uitoefening van die aanspraken frustreren, zal in geval van insolventie van de schuldenaar-vennootschap tot aantoonbare schade leiden bij de desbetreffende schuldeisers. Een kenmerk van deze categorie gedragingen is dat zij niet alleen bij (dreigende) insolventie van de schuldenaar, maar ook daarbuiten tot schade voor de schuldeisers kunnen leiden. Het belemmeren van de uitoefening van een zekerheidsrecht zal immers ook buiten de context van insolventie – als de schuldenaar bijvoorbeeld niet tijdig betaalt en de schuldeiser haar zekerheidsrecht niet kan uitoefenen – schade opleveren voor de schuldeiser. Een illustratie hiervan vormt art. 3:45 BW dat het verrichten van een rechtshandeling vernietigbaar maakt indien zij is verricht met de wetenschap dat daardoor schuldeisers zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Onder die rechtshandelingen vallen ook gedragingen die een inbreuk maken op zekerheidsrechten.

Hiermee verschilt dit gevaltype van de in de voorgaande twee hoofdstukken behandelde bevoordeling van schuldeisers. De bevoordeling van schuldeisers is pas onrechtmatig, zo werd aldaar betoogd, indien de insolventie van de schuldenaar op de loer ligt. In zekere zin kan worden gesteld dat de frustratie van zekerheidsrechten inherent kwalijke gedragingen betreft die in de meeste situaties tot voorzienbare schade leiden bij de schuldeiser. Dit uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafrecht. Zo is in art. 348 Sr het onttrekken van goederen aan een pandrecht strafbaar gesteld en bevat art. 321 Sr een verbod op het verduisteren van andermans zaken. In die normen, die zich ook tot de persoon van de bestuurder richten, ligt besloten dat het frustreren van zekerheidsrechten in

beginsel onrechtmatig is. Het aannemen van onrechtmatigheid zal des te pregnanter zijn indien de schuldenaar-vennootschap financiële problemen ondervindt, omdat de schuldeiser met de door de bestuurder verrichte gedragingen aan het risico wordt blootgesteld dat haar vordering in het geheel niet zal worden voldaan. In dit hoofdstuk zal in de eerste plaats aan de hand van de genoemde strafbepalingen en hun toepassingsbereik worden onderzocht in welke situaties kan worden gesproken van een frustratie van zekerheidsrechten. Daarbij zullen de onttrekking aan het eigendomsvoorbehoud respectievelijk het pandrecht als courante wijzen van zekerheidsverschaffing centraal staan. Bij de bestudering van de strafrechtelijke en civielrechtelijke normen zal onderzocht worden of voldoende ruimte bestaat voor de bestuurder om de in dit onderzoek centraal gestelde maatschappelijke belangen van behoud van onderneming en werkgelegenheid te bevorderen.

Anders dan bij de hiervoor behandelde gevaltypes van gedragingen zal bij de frustratie van zekerheidsrechten het onderzoek niet worden opgesplitst in een strafrechtelijk en een civielrechtelijk onderdeel. De reden hiervoor is dat bij het laatstgenoemde type gedragingen het civielrechtelijke kader alleen ten aanzien van de voor aansprakelijkheid vereiste wetenschap verschilt van de strafrechtelijke norm. Het is namelijk mogelijk dat binnen het kader van art. 6:162 BW de bestuurder zich niet kan verweren met het argument dat hij niet wist van een bepaalde omstandigheid – omdat hij die omstandigheid behoorde te kennen – terwijl binnen het strafrechtelijke beoordelingskader de in het bestanddeel opzet tot uitdrukking komende (wetenschaps)eis een noodzakelijke voorwaarde is voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Met betrekking tot de aard van de gedraging – het frustreren van (de uitoefening van) een zekerheidsrecht – en de overige voor aansprakelijkheid vereiste omstandigheden stemmen de strafrechtelijke en civielrechtelijke normen echter voor een belangrijk deel overeen. Om deze reden is ervoor gekozen beide normenkaders in dit hoofdstuk geïntegreerd te behandelen. Vanzelfsprekend zullen de verschilpunten op de daartoe bestemde plaats aan de orde worden gesteld.