HR, 17-10-2014, nr. 13/06174

Middelonderdeel a heeft betrekking op de uitleg van het beding in art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Heeft dit uitsluitend betrekking op gevallen waarin de werkgeefster door opzegging de arbeidsovereenkomst beëindigt óf kan de werknemer ook recht op deze vergoeding doen gelden in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de voet van art. 7:658 BW?

Alvorens op de klachten in te gaan, kan het nuttig zijn iets te zeggen over het leerstuk van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding. Een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren eindigen. Voor deze zaak zijn relevant: de rechtsgeldige opzegging door één partij en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen als bedoeld in art. 7:685 lid 2 BW. Een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kan reden geven tot toekenning van een schadevergoeding (art. 7:681 BW). In gevallen waarin het gaat om een leidinggevende functie, met een daaraan inherent hoog afbreukrisico, is niet ongebruikelijk − in elk geval: toegestaan − dat in de arbeidsovereenkomst of in een afzonderlijke overeenkomst op voorhand afspraken worden gemaakt over een door de werkgever te betalen financiële regeling bij het einde van het dienstverband (afvloeiingsregeling). Naar huidig recht kan een werkgever kiezen of hij de route volgt van opzegging van de arbeidsovereenkomst (na een ontslagvergunning te hebben verkregen) dan wel een verzoek indient tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst5.. Indien de rechter een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen (art. 7:685 lid 8 BW). In ieder geval sinds 2009 is duidelijk dat de grondslag waarop de vergoeding voor een kennelijk onredelijk ontslag wordt berekend een andere is dan die, waarnaar de vergoeding naar billijkheid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald6..

In een geval waarin de arbeidsovereenkomst van werknemer Baijings door de rechter werd ontbonden, kwam de vraag aan de orde of hij ook vergoeding kon krijgen van schade, geleden doordat hij als gevolg van de beëindiging van het dienstverband bepaalde optierechten niet heeft kunnen uitoefenen. Met zulke schade was geen rekening gehouden door de kantonrechter bij het vaststellen van een vergoeding in de ontbindingsprocedure. De Hoge Raad overwoog dat uit de omstandigheid dat de wettelijke regeling over een kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking uitputtend is, in die zin dat er naast deze regeling geen plaats meer is voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, niet volgt dat in art. 6:248 lid 1 BW neergelegde regel nimmer toepassing zou kunnen vinden. De Hoge Raad vervolgde:

“Voor wat betreft de − thans in art. 7:685 BW neergelegde − regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is.

In het onderhavige geval evenwel heeft de Kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan Baijings toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelen-opties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat Baijings dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren.

In een zodanig geval leidt − hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt − een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld.”7.

De aldus door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid, in de vakliteratuur meestal aangeduid als ‘de Baijings-leer’, heeft geleid tot een uitvoerige jurisprudentie over de vraag in welke gevallen de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding8.in de weg staat aan het toewijzen van een vergoeding aan de werknemer na het einde van de dienstbetrekking9.. Daarbij gaat het enerzijds om gevallen waarin de werknemer een vordering instelt tot het verkrijgen van een (aanvullende) vergoeding op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid of op grond van de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW)10.. Die categorie blijft verder buiten beschouwing, evenals de gevallen waarin een gewezen werknemer vergoeding vordert van schade als gevolg van een arbeidsongeval (art. 7:658 BW). Anderzijds gaat die jurisprudentie over gevallen waarin de werknemer, nadat de kantonrechter een vergoeding heeft toegekend bij gelegenheid van een ontbinding op de voet van art. 7:685 lid 8 BW, nakoming vordert van een overeengekomen afvloeiingsregeling11..

HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1939, NJ 2006/212 m.nt. E. Verhulp, betrof een vordering tot nakoming van een tussen de werkgever en de werknemer op voorhand overeengekomen afvloeiingsregeling. De Hoge Raad overwoog dat een dergelijke vordering geldend kan worden gemaakt in een afzonderlijke procedure (zodat aan de ontvankelijkheid niet in de weg staat de mogelijkheid dat een geldelijke vergoeding wordt toegekend in de ontbindingsprocedure)12.. Verder stelde hij vast dat in de voorafgaande ontbindingsprocedure geen vergoeding was toegekend in de zin van art. 7:685 lid 8 BW en dat de rechtbank had geconstateerd dat de contractuele afvloeiingsregeling niet aan de orde was geweest in de ontbindingsprocedure. Met het oog op de mogelijkheid van samenloop gaf de Hoge Raad in rov. 4.1.3 enkele normen.

In HR 25 juni 2004, NJ 2006/213, had een werknemer nakoming gevorderd van een in de cao opgenomen wachtgeldregeling, in een geval waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst had ontbonden met toekenning van een vergoeding. De Hoge Raad herhaalde dat een dergelijke vordering in een afzonderlijke procedure geldend kan worden gemaakt. Uit de ontbindingsbeschikking bleek niet dat die aanspraken dan wel wachtgeldschade door de kantonrechter waren ‘meegenomen’ (rov. 3.5.3 HR). Verder bestond in die zaak een geschil over de uitleg van de cao-bepaling: gold deze in alle gevallen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever? De desbetreffende cao-bepaling sprak van “de werknemer aan wie ontslag wordt verleend”. De Hoge Raad besliste dat de uitleg van een cao dient te geschieden naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en waarbij ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten worden betrokken. Hij overwoog verder:

“De rechtbank is kennelijk van oordeel geweest dat de term ‘ontslag verlenen’ in het maatschappelijk verkeer in (collectieve en individuele) arbeidsverhoudingen mede ontbinding van arbeidsovereenkomsten op initiatief van de werkgever omvat en voorts dat die ruime betekenis zich verdraagt met de overige bepalingen van de cao en, mede gelet op de door de rechtbank geciteerde passage uit de toelichting, tot het aannemelijke rechtsgevolg leidt dat de werkgever de toepasselijkheid van de wachtgeldregeling in voorkomende gevallen niet kan ontgaan door te kiezen voor de weg van ontbinding in plaats van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat oordeel is juist.” (rov. 3.5.2).

In dit cassatieberoep is de ontvankelijkheid van de vordering van de werknemer, tot nakoming van art. 10 van de arbeidsovereenkomst, niet het probleem. Het staat vast dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking van 12 juli 2011 de vergoedingsregeling in art. 10 van de arbeidsovereenkomst buiten beschouwing heeft gelaten. De Stichting heeft in eerste aanleg en in hoger beroep het verweer gevoerd dat het beding niet van toepassing is, nu de Stichting niet de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, maar de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden.

In het middelonderdeel klaagt de Stichting dat rov. 4.3.2, reeds aangehaald, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk waar het hof een beroep doet op HR 25 juni 2004, hiervoor aangehaald. In HR 25 juni 2004 ging het immers om de uitleg van een bepaling in een cao. In de huidige zaak gaat het om een beding in een individuele arbeidsovereenkomst. Voor de uitleg van een individuele arbeidsovereenkomst geldt niet de maatstaf voor de uitleg van een cao, maar de Haviltex-maatstaf. Bovendien vormt de overweging van het hof niet een genoegzame weerlegging van het betoog van de Stichting13.. Volgens het middelonderdeel was een wezenlijk onderdeel van dat betoog: dat de tekst van het beding niet door de Stichting is voorgesteld, maar door de werknemer en dat de tekst zonder daarop gerichte discussie is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Daarmee is ook hetgeen het hof overweegt over ongelijkheidscompensatie volgens de Stichting rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

Het verschil tussen de Haviltex-maatstaf en anderzijds de maatstaf voor de uitleg van een cao-bepaling is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt. In het vonnis in eerste aanleg had de rechtbank de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt genomen (zie rov. 4.5). In rov. 4.3.2 heeft het hof zich bij die maatstaf aangesloten. In zijn bespreking van de consequenties van het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2004 is het hof bovendien nog ingegaan op de maatstaf voor de uitleg van een cao-bepaling. In cassatie moet daarom worden aangenomen dat het hof de Haviltex-maatstaf juist heeft gehanteerd.

Nadat hem in het vonnis in eerste aanleg was tegengeworpen dat hij zijn stellingen feitelijk onvoldoende had onderbouwd, heeft de werknemer de totstandkoming van dit beding nader toegelicht in de appeldagvaarding. Zo heeft de werknemer aangevoerd dat bij de onderhandelingen tussen hem en leden van de Raad van Toezicht van de Stichting over de (nieuwe) arbeidsovereenkomst gebruik is gemaakt van een model-arbeidsovereenkomst die deel uitmaakte van de Adviesregeling arbeidsvoorwaarden Raden van Bestuur/Directies zorginstellingen van de NVZD14.. Deze modelovereenkomst voorzag in een afvloeiingsvergoeding overeenkomstig de ‘oude’ kantonrechtersformule; het beding in art. 10 zou zijn ontleend aan art. 10 van de modelovereenkomst. Volgens de werknemer blijkt uit de toelichting op art. 10 in deze modelovereenkomst dat ervan is uitgegaan dat de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal plaatsvinden via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter15.. De Stichting heeft bij memorie van antwoord bevestigd dat de modelovereenkomst van de NVZD tijdens de onderhandelingen is ingebracht16.. Volgens beide partijen is het beding zonder enige verdere discussie op dit punt overgenomen in de arbeidsovereenkomst d.d. 22 oktober 2001. De werknemer heeft uit dit een en ander afgeleid dat de Stichting akkoord ging met een afvloeiingsregeling die ook van toepassing is bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. De Stichting heeft gesteld dat zij de werknemer mag houden aan de tekst van het beding (dat uitgaat van “opzegging” door de werkgever): over een andere betekenis van het beding hebben partijen destijds niet gesproken. Op basis van deze tegenstrijdige partijstandpunten moest het hof over de uitleg van het beding een beslissing nemen.

Tegen de achtergrond van het partijdebat en het Haviltex-criterium, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk voor de lezer. Het hof heeft in rov. 4.3.2 aangenomen dat bij de totstandkoming van deze arbeidsovereenkomst niet nader is gesproken over de vertrekregeling in artikel 10. Om die reden heeft het hof, steun zoekend in HR 25 juni 2004, van belang geacht hoe, in een vergelijkbare situatie, een dergelijke bepaling in een cao mocht worden opgevat in het maatschappelijk verkeer. Het hof acht van doorslaggevend belang dat bij dit soort bepalingen in een arbeidsovereenkomst de werkgever − niet de werknemer − degene is die het voortouw neemt om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen; de vorm waarin die beëindiging uiteindelijk geschiedt (opzegging of ontbinding) is volgens het hof dan van ondergeschikt belang. In dit verband heeft het hof overwogen dat een andere lezing ook onwenselijk zou zijn vanuit een oogpunt van ongelijkheidscompensatie. Met deze redengeving heeft het hof naar behoren verklaard hoe het tot zijn uitleg van het beding is gekomen. Voor het overige gaat het bij de uitleg van deze contractsbepaling om een waardering die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

In de zaak van HR 25 juni 2004 ging het om de uitleg van de term “ontslag verlenen” in een cao. Niettemin heeft het hof ter verklaring van zijn uitleg van het beding naar die uitspraak kunnen verwijzen, ook al gaat het in de onderhavige zaak niet om de uitleg van een cao-bepaling. De vaststelling “dat de term ‘ontslag verlenen’ in het maatschappelijk verkeer in (collectieve en individuele) arbeidsverhoudingen mede ontbinding van arbeidsovereenkomsten op initiatief van de werkgever omvat” was niet beperkt tot cao’s, maar had een algemeen karakter. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Weliswaar valt juridisch een onderscheid te maken tussen de opzegging van een arbeidsovereenkomst door één partij en, anderzijds, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (op verzoek van een partij), maar het hof heeft − passend in het kader van de Haviltex-maatstaf − mede van belang geacht dat de werknemer niet over de nodige rechtskennis beschikte. Onderdeel a faalt.

Middelonderdeel b heeft betrekking op het subsidiaire verweer van de Stichting. Voor het geval dat het beding door de rechter wordt gelezen in de betekenis die de werknemer daaraan heeft gegeven, deed de Stichting een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) en op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 lid 1 BW). De rechtbank was aan dit subsidiaire verweer niet toegekomen. Het hof heeft dit subsidiaire verweer verworpen in rov. 4.3.3. Volgens de klacht vormt deze overweging geen genoegzame weerlegging van het subsidiaire verweer. Meer in het bijzonder klaagt de Stichting, kort samengevat:

Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel − dat kan in beginsel ook een regel in een arbeidsovereenkomst zijn die de werkgever verplicht tot betaling van een beëindigingsvergoeding − is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:248 BW, in de rechtspraak en in de vakliteratuur is meermalen benadrukt dat de rechter de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend behoort toe te passen17..

De klacht achter de eerste bullet mist feitelijke grondslag, in zoverre dat het hof de drie hoofdbestanddelen van het verweer die in dit middelonderdeel zijn genoemd, alle als argumenten van de Stichting heeft onderkend: zie de tweede en de derde volzin van rov. 4.3.3. Het hof heeft deze argumenten geteld, gewogen en te licht bevonden. De redengeving van dit oordeel is inderdaad gecomprimeerd, maar daarom nog niet onbegrijpelijk voor de lezer. Zie ik het goed, dan heeft het hof in rov. 4.3.3 de vrijheid van de partijen vooropgesteld om in hun overeenkomst zelf te regelen onder welke omstandigheden de werkgever wel en onder elke omstandigheden de werkgever niet verplicht is tot uitbetaling van een beëindigingsvergoeding. In dit geval, aldus het hof, hebben partijen gekozen voor een vergoedingsplicht bij iedere beëindiging (opzegging of ontbinding) en slechts een uitzondering te maken voor het − zich hier niet voordoende − geval dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt om een dringende reden. Blijkbaar ziet het hof alle andere omstandigheden, zelfs een eventueel disfunctioneren van de werknemer zoals door de Stichting gesteld, als een risico dat verdisconteerd is in de onderhavige afvloeiingsregeling. Tegen ‘s hofs uitleg van de overeenkomst is de klacht niet gericht. Op omstandigheden of risico’s die bij voorbaat zijn verdisconteerd in een afvloeiingsregeling kan de werkgever niet met vrucht een beroep doen, als het gaat om de onderbouwing van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in art. 6:248 lid 2 BW. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de klacht achter de tweede bullet, over het beroep op art. 6:258 BW, dat aan het slot van rov. 4.3.3 door het hof is besproken.

Hoewel het hof dit in rov. 4.3.3 niet als een afzonderlijk argument heeft gebruikt, is de verwerping door het hof van deze argumenten van de Stichting bezwaarlijk los te denken van de aard van de hier bij voorbaat overeengekomen vergoedingsregeling: deze verschafte de werknemer een vorm van bestaanszekerheid bij eventuele beëindiging van de dienstbetrekking. Zou het waar zijn dat de werknemer toerekenbaar te kort is geschoten in de uitvoering van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst18., dan heeft de werkgever mogelijkheden om het gedrag van de werknemer bij te sturen, anders dan door aantasting van deze afvloeiingsregeling; indien de werkgever door fouten van de werknemer schade heeft geleden, kent de wet een apart regime voor de schadevergoedingsverplichting (zie art. 7:661 BW). De sanctie van ontzegging van een overeengekomen wachtgeld of andere vergoedingsregeling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst via de route van art. 6:248 lid 2 BW verdraagt zich niet goed met de maatstaf van art. 3:12 BW, noch met de afhankelijkheidspositie van een werknemer ten opzichte van zijn werkgever. Tegen deze achtergrond kan de redengeving in rov. 4.3.3 de toets doorstaan en faalt ook middelonderdeel b.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.