8.2.2.3 Mogelijke invulling van de ‘preference’-regel: uitwerking van de rationales

Indien wordt aangenomen dat de onderliggende rationale voor het in het faillissement ontnemen van werking aan een betaling die daaraan voorafgaand is geschied de paritas creditorum en de rangorde (tussen de schuldeisers) is, dan ligt het voor de hand de ‘preference’-regel zo vorm te geven dat zij elke betaling vangt die een bevoordeling vormde ten koste van de overige schuldeisers. De vraag of de ontvangende schuldeiser wist van de financiële problemen bij de schuldenaar wordt dan irrelevant. Het onwenselijke effect van de bevoordeling bestaat immers ongeacht die wetenschap. Het is ook niet van belang de aard en de omstandigheden te onderzoeken waaronder die betaling heeft plaatsgevonden. Bij deze rationale geldt immers dat het effect van de bevoordeling van de desbetreffende schuldeiser ten koste van de overige schuldeisers reeds de toepassing van de ‘preference’-regel rechtvaardigt.1 Gelet op de normatieve neutraliteit van de rationale zou betoogd kunnen worden dat zelfs geen wetenschap van de schuldenaar vereist is voor de toepassing van een regel die beoogt betalingen voorafgaande aan het faillissement ongedaan te maken die een inbreuk vormen op de tussen de schuldeisers onderling geldende rangorde. Het al of niet bestaan van wetenschap van de schuldenaar van de bevoordeling (en de daaruit volgende benadeling van de overige schuldeisers door de doorkruising van de rangorde) is niet relevant, het gaat enkel om het uiteindelijk opgetreden onwenselijke effect.

De rationale die betrekking heeft op het belang van de instandhouding van de onderneming van de schuldenaar leidt in belangrijke opzichten tot een andere regeling. In de eerste plaats maakt het vooropstellen van deze rationale de wetenschap van de ontvangende schuldeiser een noodzakelijk onderdeel van de ‘preference’-regel. Alleen in het geval de schuldeiser die de betaling ontvangt op de hoogte is van de financiële moeilijkheden bij de schuldenaar is het op grond van die rationale gerechtvaardigd haar het ontvangene te laten retourneren. Immers, schuldeisers die geen kennis hebben van de financiële situatie bij de schuldenaar zullen niet door het bestaan van ‘preference law’ worden afgeschrikt om betaling te eisen. Het veronderstelde afschrikwekkende effect van de ‘preference’-regel werkt, met andere woorden, alleen met betrekking tot schuldeisers die wetenschap hebben van de tanende financiële toestand van de schuldenaar. Terwijl de geconstateerde wetenschapseis betrekking heeft op de schuldeiser, heeft het centraal stellen van de rationale van het behoud van de onderneming van de schuldenaar ook een ander gevolg, dat van grotere betekenis is voor de in dit onderzoek bestudeerde positie van de bestuurder van de schuldenaar-rechtspersoon. Het betreft de kwalificatie van de aard van de betalingen die plaatsvinden gedurende de periode van de financiële malaise. Hiervoor werd gesteld dat de rationale van het waarborgen van de voortzetting van de onderneming gebaseerd is op de premisse dat de onderneming als geheel grotere waarde heeft dan de optelsom van haar onderdelen. Teneinde de kans te vergroten dat die hogere waarde kan worden gerealiseerd, dient de schuldenaar niet overvallen te worden door schuldeisers die betaling eisen, opdat zij zich kan beraden op de mogelijkheden om de onderneming op enigerlei wijze voort te zetten. Gedurende die periode mag de bedrijfsvoering echter niet stilvallen en daarom zijn betalingen die alsdan plaatsvinden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening volgens de genoemde rationale gerechtvaardigd (en niet aantastbaar). De schuldeiser hoeft ontvangen betalingen van die aard in het faillissement niet af te dragen.2

In deze uitwerking van de rationale van het behoud van de onderneming van de schuldenaar ligt een wezenlijk inzicht voor de invulling van de door de bestuurder van de schuldenaar-rechtspersoon in acht te nemen norm bij het bevoordelen van schuldeisers voorafgaande aan het faillissement. Het spiegelbeeldige normatief dat schuldeisers betalingen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening mogen behouden en sterker nog dat het verrichten van die betalingen als noodzakelijk wordt gezien voor de door die rationale nagestreefde doel van waardebehoud is vanzelfsprekend dat de bestuurder in elk geval betalingen mag doen die noodzakelijk zijn voor de continuering van de onderneming. In het andere geval zou de doelstelling van het behoud van de onderneming going concern niet bereikt kunnen worden omdat de bestuurder vanaf een bepaald moment geen enkele betaling meer mag verrichten.3 Het behoeft geen betoog dat er een spanningsveld bestaat tussen de rationale van de handhaving van de paritas creditorum en de rangorde enerzijds en het behoud van de (waarde van de) onderneming van de schuldenaar anderzijds. Elke tegemoetkoming aan de laatstgenoemde rationale brengt als vanzelfsprekend een schending van de belangen mee die tot uitdrukking komen in de rationale van de paritas creditorum en de uit de in de wet gemaakte afweging voortvloeiende rangorde tussen de schuldeisers. Omgekeerd geldt dat het onverkort doorvoeren van de rationale aangaande de paritas creditorum en de rangorde met zich brengt dat de schuldenaar vanaf een bepaald moment geen betalingen meer mag verrichten waarmee het lot van de ondernemingen dikwijls bezegeld zal zijn.

In het vorige hoofdstuk werd geconcludeerd dat voor wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid het aanbeveling verdient deze spanning te beslechten door middel van de vaststelling van een tijdstip – de onvermijdelijkheid van het faillissement – vanaf wanneer geen betalingen meer mogen plaatsvinden. Het aanwijzen van een tijdsmoment dat dicht bij de formele openbaring van de financiële misère ligt, is voornamelijk ingegeven door de aard van de strafrechtelijke aansprakelijkheid.4 Voor de civielrechtelijke normstelling kan de afweging van de relevante belangen anders liggen. De vraag die dan voorligt is of het mogelijk is om bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm recht te doen aan zowel de belangen van de schuldeisers om gelijk en volgens de in de wet neergelegde rangorde behandeld te worden en het belang van de voortzetting van de onderneming.