6.1.1 Rechtsvormen die onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging vallen

De vrijheid van vestiging heeft wat betreft de rechtsvormen waar de vrijheid van vestiging op ziet een ruime reikwijdte, welke is opgenomen in artikel 54 VWEU. Onder vennootschappen worden in artikel 54 VWEU verstaan: (i) maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en (ii) overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen. Een rechtspersoon die deelneemt aan het economische verkeer, zonder dat die rechtspersoon een winstoogmerk heeft, kan ook gebruik maken van de vrijheid van vestiging.1

Ontbreekt een nationale wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing, dan zal nauwkeurig moeten worden bekeken welke rechtsvormen betrokken kunnen zijn bij een (nationale) splitsing. De mogelijkheden tot grensoverschrijdende splitsing worden immers alleen gevonden in het nationale recht van de lidstaten2 Staat het nationale recht de betrokkenheid van een rechtsvorm bij een nationale splitsing niet toe, dan kan die rechtsvorm ook niet betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging. Dit is ook wel wat de ‘negatieve werking van de vrijheid van vestiging’ wordt genoemd.3 De vrijheid van vestiging werkt niet zo ver dat deze de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing introduceert voor rechtsvormen die niet betrokken kunnen zijn bij een nationale splitsing. De vrijheid van vestiging is immers slechts een verbodsbepaling op basis waarvan nationale wettelijke bepalingen die in strijd zijn met de vrijheid van vestiging buiten toepassing dienen te blijven.

Wat betreft de rechtsvormen die betrokken kunnen zijn bij een nationale splitsing, moet in de eerste plaats worden teruggevallen op de nationale wetgevingen van de betrokken lidstaten, die in dit geval is gebaseerd op de Zesde richtlijn. De Zesde richtlijn ziet op naamloze vennootschappen (artikel 1 lid 1, 2 Zesde richtlijn jo. artikel 1 lid 1 Richtlijn 2011/35/EU). Hieruit kan worden opgemaakt dat in ieder geval een grensoverschrijdende splitsing kan worden geëffectueerd indien de bij de splitsing betrokken rechtsvormen naamloze vennootschappen zijn als bedoeld in de Zesde richtlijn en Derde richtlijn, thans Richtlijn 2011/35/EU.

Lidstaten kunnen echter de mogelijkheid tot splitsing hebben uitgebreid tot andere rechtsvormen, zoals besloten vennootschappen, stichtingen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen of personenvennootschappen. De Zesde richtlijn staat daaraan niet in de weg. Dat lidstaten de mogelijkheid tot splitsing hebben uitgebreid tot andere rechtsvormen is op zich mooi, maar niet een garantie dat de grensoverschrijdende splitsing van die rechtsvormen ook daadwerkelijk kan plaatsvinden. Naar mijn mening zal of zullen ook de rechtsstelsel(s) die van toepassing zijn op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken rechtsvormen de splitsing van die betreffende rechtsvormen moeten toestaan of ten minste niet moeten belemmeren. Wat betreft de rechtsvormen die betrokken kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing, is de cumulatie van het recht dat van toepassing is op alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken rechtsvormen hierin gelegen. Staat een bepaalde lidstaat de nationale splitsing van bijvoorbeeld een personenvennootschap toe, maar een andere lidstaat niet, dan kan of kunnen die rechtsvorm(en) niet betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing en kan in het concrete geval de grensoverschrijdende splitsing niet plaatsvinden. Naast het feit dat een (grensoverschrijdende) splitsing in zo een geval in strijd zou zijn met de wet of het recht van de staat waarvan het recht niet voorziet in een regeling omtrent splitsing van die rechtsvormen, zouden de gevolgen van de grensoverschrijdende splitsing bovendien zeer onvoorspelbaar zijn.

De Nederlandse wetgeving omtrent nationale splitsing ziet op naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen (artikel 2:308 BW). Personenvennootschappen kunnen onder de huidige Nederlandse wetgeving niet betrokken zijn bij een juridische splitsing in de zin van Afdeling 2.7.4. en 2.7.5. BW en daarom ook niet grensoverschrijdend splitsen of optreden als verkrijgende vennootschap bij een grensoverschrijdende splitsing. Ook onder het ‘nieuwe’ personenvennootschappenrecht4 was noch de mogelijkheid tot splitsing noch tot fusie van personenvennootschappen opgenomen. De rechtsvormen die naar Nederlands recht betrokken kunnen zijn bij een nationale splitsing vallen allen, met uitzondering van de stichting die geen winst beoogt in de zin van artikel 54 VWEU, onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 54 VWEU5 en kunnen dus ook grensoverschrijdend splitsen. Voorwaarde is dat ook krachtens het andere betrokken recht de rechtsvormen betrokken kunnen zijn bij een splitsing. Zowel gezien vanuit het recht dat van toepassing is op de splitsende rechtsvorm als gezien vanuit het recht dat van toepassing is op de verkrijgende rechtsvorm(en), moeten de rechtsvormen betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing kunnen splitsen. Dit zou kunnen worden aangeduid met de Duitse term ‘Spaltungsfähigkeit’ van de rechtsvormen betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing. Hiermee wordt het recht dat van toepassing is op de ene bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken rechtsvorm tevens toegepast op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken rechtsvorm. Daarin is een cumulatie gelegen.